מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד

בין הרשת החברתית לתכניות הריאליטי

בחיבור זה אצביע על תופעה שהפכה לנפוצה – אנשים המוותרים על פרטיותם ונחשפים מרצון בפני ציבור רחב של אנשים. אציג את התופעה דרך שני מקרי מבחן: פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי. אסביר מדוע הגנת הזכות לפרטיות במתכונתה, כפי שביהמ"ש מיישם אותה, אינה מספקת לאור מאפייניה החדשים של החברה בת-זמננו. אראה כי תופעה זו מצריכה התאמה בהגנה המשפטית על הזכות לפרטיות. אציע כי הדרך לשמר את ההגנה על הפרטיות במצבים מיוחדים אלה היא יצירת זכות-בת לזכות לפרטיות: הזכות לא להיות מוצא מהקשרך.

תופעת הוויתור על הפרטיות דרך חשיפה מרצון

על אף התחזקות ההגנה המוענקת לזכות לפרטיות לאורך השנים והעלאתה על נס,[1] בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה הולכת וגדלה של אנשים המוותרים מרצונם על פרטיותם. אותם אנשים נחשפים עד לרמה האינטימית ביותר, בפני ציבור בלתי מוגבל של אנשים. שני ביטויים מובהקים של התופעה, אשר בהם אתמקד בחיבור זה, הם פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי.

ההשתתפות בתכניות ריאליטי מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בקיצוניותה. המשתתפים במאות פורמטים מסוגים שונים, חושפים עצמם לעיני המצלמות והציבור הרחב, לעיתים ברגעים הפרטיים ביותר שאפשר להעלות על הדעת (למשל, התכנית "בייבי בום" המתעדת את חווית הלידה של משתתפיה). לעיתים משתתפי תכניות הריאליטי נתונים למעקב שעשוי להימשך 24 שעות ביממה ואף להיות משודר בשידור חי. כל זאת תוך שאיפה משותפת של המשתתף וההפקה שציבור הצופים יהיה רב ככל הניתן.[2] אומנם מספר המשתתפים בתכניות מצומצם, בהסתכלות על חלקם באוכלוסייה הכללית, אך עבור חלק בלתי מבוטל מהציבור, בכל הגילאים והאוכלוסיות, הפכה ההשתתפות בתכניות ריאליטי לשאיפת חיים משמעותית והציבור הכללי רואה במשתתפיהן גיבורי תרבות ומודלים לחיקוי.[3]

הפעילות ברשתות חברתיות מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בצורה פחות בוטה מאשר תכניות הריאליטי, שכן החשיפה יותר ממוקדת וכל פרסום נעשה בנפרד. אולם, גם כאן המידע שנחשף עשוי להיות אישי מאוד ולכלול תמונות מרגעים אינטימיים וחוויות פרטיות, אשר מופצות לכמה שיותר אנשים, "חברים" או "עוקבים", מוכרים ואף זרים. בנוסף, תופעה זו נוגעת למספר עצום של אנשים, שכן כמעט לכל אדם בארץ יש חשבון פעיל ברשת חברתית אחת לפחות, מתינוקות המופיעים ברשתות החברתיות בפרסומיי הוריהם ועד לקשישים המחזיקים ומתחזקים חשבונות ברשת.[4]

ויתור על הפרטיות במסגרת חשיפה מרצון – מה הבעיה?

על פני הדברים תופעה זו אינה מעוררת שאלה של פגיעה בפרטיות, שכן החשיפה נעשית מבחירה ולכן ביסודה היא בגדר "ויתור" על הפרטיות מרצון (הוויתור מתבטא בחשיפה ואינו מהווה ויתור על עצם הזכות לפרטיות). הן המתמודד בתכנית הריאליטי והן הפעיל ברשת החברתית בוחרים להיחשף ומעוניינים בכך. הם מביעים את רצונם והסכמתם לחשיפה במפורש, בחתימה על חוזה השתתפות בתכניות ריאליטי או על תנאי השימוש ברשתות חברתיות וכן במשתמע בעצם הפרסום וההשתתפות עצמם.[5]

בשל הרצון וההסכמה לחשיפת המידע לא חלה על הפרסומים הללו ההגנה הסטטוטורית של הזכות לפרטיות, אשר מבוססת על יסוד ההסכמה. חוק הגנת הפרטיות קובע כי כאשר ישנה הסכמה לא יכולה להתגבש פגיעה בפרטיות שתוביל לחבות, כקבוע בסעיף 1 לחוק: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".[6] יתרה מכך, מאחר שישנה הסכמה לשימוש במידע, החשיפה לא תהווה פגיעה בפרטיות, ללא תלות ברמת החשיפה או מהות הפרטים הנחשפים, ולא תוענק לאדם הנחשף מרצונו הגנה משפטית מתחום הפרטיות.

בדברי הבאים אסביר כי קריאה רחבה של הזכות לפרטיות, במובנה כזכות לשליטה במידע הפרטי,[7] אשר באה לביטוי ביכולת להכריע איזה מידע לחשוף ובפני מי, מגלה כי גם במצבים מסוימים של חשיפה מרצון ישנו פוטנציאל לפגיעה בזכות לפרטיות אשר מצדיק מתן הגנה. אצביע על זכות הנגזרת מהזכות לפרטיות והצדקותיה שעשויה להיפגע גם במצבים שבהם נעשה פרסום של מידע פרטי מרצון, אך שימושים מאוחרים בו מובילים לפגיעה בפרטיות ובשליטה במידע הפרטי – זוהי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך".

כאמור, הגנת הפרטיות מבוססת על יסוד ההסכמה, זאת מתוך הנחה כי ההסכמה מבטאת את שליטתו של האדם במידע באופן הטוב ביותר. אולם, לטענתי במצבים שתיארתי בפתח הדברים, השימוש בהסכמה כ"פרוקסי" לשליטה הינו שגוי, שכן אומנם האדם לכאורה שולט בחשיפה שהוא יוצר, אך בפועל מדובר בשליטה חלקית מאוד עד העדר שליטה מוחלט. ניתן אף לטעון, כי ההסכמה הניתנת במצבים של היחשפות ברשת החברתית ובתכניות ריאליטי, מאפשרת לשלול את שליטת הפרט במידע ולכן ההגנה הניתנת במקרים אלו אינה הגנה מספקת, ככל שאנו מנסים להגן על הפרטיות במובנה כשליטת האדם במידע הפרטי עליו, בדבריי הבאים אפרט כיצד מתקיים מצב זה.

בתכניות הריאליטי, המשתתף לכאורה שולט בחשיפת המידע, שכן הוא בוחר מלכתחילה להירשם לתכנית, הוא שולט במעשיו במהלך הצילומים וכך הוא יכול, כביכול, לקבוע איזה מידע יגיע לצופה ואיזה לא. אך אפילו בהינתן המשתתף המחושב והזהיר ביותר, בסופו של דבר צוות עורכי התוכנית בוחר מה לשדר ובאיזה אופן. העריכה היא לא פעם מגמתית מאוד, לעיתים מעוותת את הסיטואציה כדי "לייצר" את הדמות הרצויה להפקה ועשויה להוביל לתוצר פוגעני מאוד עבור המשתתף.[8] ככל שעסקינן בתכנית בה זמן הצילום ארוך יותר ומקיף יותר תחומי חיים, מרחב התמרון של ההפקה בעריכה ובבחירת הדמות אותה רוצים "להוציא" מהמתמודד גדול יותר, כך ששליטתו של המשתתף במידע ובאופן בו הוא מעצב את תדמיתו החברתית קטנה עד לכדי נשללת לחלוטין.

כך גם לגבי הרשתות החברתיות, האדם אומנם שולט במידע אותו הוא מעלה לרשת, אך אינו שולט בשימושים שיעשו אחר כך עם מידע זה ובאופן בו הוא עשוי להיות מוצג על ידי גורמים אחרים, בהקשרים אחרים. אומנם על פי רוב, ברשתות החברתיות, מאחר שהחשיפה יותר מצומצמת, פחותה גם כמות המקרים בהם נעשה שימוש החורג באופן משמעותי מהפרסום הראשוני באופן פוגעני. אולם, במקרים שבהם הדבר נעשה יכולות להיות לכך השלכות הרסניות על התדמית של אותו אדם ועל חייו. השלכות אלו מחריפות ברשת החברתית כאשר מדובר באנשים שלא מעוניינים להפוך לדמויות ציבוריות ולא העלו על דעתם את היקף החשיפה אשר לה "יזכו", וזאת בניגוד למשתתפים בתכניות הריאליטי שמודעים לחשיפה ומעוניינים בה.

אחד מתוך אינספור סיפורים שמדגים את השלכותיה ההרסניות הפוטנציאליות של הוצאה מהקשר של פרסום מידע אישי ברשת החברתית, הוא סיפורה של ג'סטין סאקו. ג'סטין, אשת יחסי ציבור אמריקנית שהייתה בדרכה לטיסה לאפריקה צייצה בטוויטר כבדיחה, לכמה עשרות העוקבים שלה: "נוסעת לאפריקה. מקווה שלא אחטוף איידס. סתאאם. אני לבנה!". למזלה הרע אחד מעוקביה של ג'סטין, עיתונאי, העביר את הציוץ שלה לאלפי העוקבים שלו. כאשר הציוץ הופץ לאנשים שלא מכירים את ג'סטין ואת ההומור שלה, התגובה הייתה הרסנית. כבר במהלך הטיסה החל שיימינג רחב היקף נגדה, שהוביל אף לפיטוריה מעבודתה. באותו חודש חיפשו את שמה בגוגל מאות אלפי פעמים ומאדם אנונימי הפכה ג'סטין למושא שנאה ציבורי. [9]

ניתן לערער על הצורך להגן על ג'סטין וסוג ההומור שלה. דבריה הוצאו מההקשר האישיותי של הכותבת כאשר הופצו בפני קהל שאינו מכיר את ג'סטין באופן אישי. אולם, תוכן דבריה לא הוצא מהקשרו, שכן לא היה להם הקשר רחב יותר שמעניק משמעות נוספות למלל. משכך אם בחרה לפרסם דברים בעלי טעם רע עליה לשאת באחריות הציבורית על כך.

אולם, אותן פגיעות קשות מאוד שספגה ג'סטין, יכלו להתלוות להפצת מידע אישי שהוצא מהקשרו. למשל, אותו המלל יכל להופיע כתגובה לדברים של אחר, כחלק מיצירה ספרותית, או בהקשר אחר שהיה מעניק משמעות רחבה יותר לפרסום. במצב כזה, אם אותו עיתונאי היה מפיץ את הדברים שכתבה ג'סטין כלשונם, אך במנותק מההקשר, ההשלכות ההרסניות היו זהות. על אף שהטקס הנכתב בשני המצבים זהה, כאשר ישנו הקשר רחב והדברים מופצים במנותק ממנו, הצורך להגן מפני הוצאה מהקשר והשלכותיה ההרסניות הוא ברור וזועק. 

כאשר אנו חושבים על פרטיות במצבים הללו האינטרס שזקוק להגנה הוא כבר לא "הזכות להיעזב לנפשך",[10] שכן אותם אנשים לא רוצים להיעזב לנפשם אלא להיחשף, אך יחד עם זאת הם רוצים להציג את עצמם באופן מסוים ולשלוט במה שיוצג ואיך הוא יוצג.

האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" וההגנה עליו

המשמעות של מימוש הזכות לפרטיות, במובנה כשליטה של אדם במידע הפרטי עליו, היא לאפשר לאדם שליטה מהותית במידע, יכולת לבחור את המידע שיוצג לציבור ולעצב את הדימוי הציבורי שלו –  או במילים אחרות, לבצע "ניהול רושם".[11] בכדי לאפשר את ניהול הרושם, הכרחי לעבות את ההגנה על הזכות לפרטיות, כך שזו תחלוש גם על מקרים של "הוצאה מהקשר". פוסט טוען כי הוצאה מהקשר איננה סוגיה של פגיעה בפרטיות, שכן גם מידע פרטי וגם מידע שאיננו פרטי יכולים להיות מוצאים מהקשרם; [12] ג'פרי רוזן מגיב לדבריו וטוען כי הוצאה מהקשר של מידע פרטי הינה בעלת השלכות חמורות מזו של מידע שאיננו פרטי, שכן כדי להסביר את הטעות לרוב תידרש חשיפה של מידע פרטי נוסף, ולכן עליה להיות מוגנת כפגיעה בפרטיות.[13] אני טוענת כי הוצאה מהקשר צריכה להיות מוגנת כחלק מהזכות לפרטיות גם במקרים בהם הפרסום הראשוני נעשה מבחירה ותוך הסכמה של בעל המידע, שכן הפגיעה נגרמת לאינטרס השליטה במידע האישי אשר מהווה הצדקה לזכות לפרטיות, לכן הטיעון שאני מעלה רחב יותר.

שליטה אמיתית במידע האישי משמעותה, מצד אחד, שאין לשלול לחלוטין את אפשרותו של הפרט להיחשף, יש לאפשר לו לעצב את חייו ותדמיתו הציבורית דרך החשיפה, ומצד שני יש להגביל שימושים מסוימים של גורמים אחרים במידע אותו הוא פרסם. אין לאפשר פגיעה בלתי מרוסנת בפרט שחשף פרטים אישיים על חייו בתכניות ריאליטי או ברשת החברתית, בטענה שעצם החשיפה כוללת הסכמה גורפת מצידו לכל חשיפה ומהווה ויתור מוחלט על השליטה במידע בעתיד ועל גלגוליו כאשר אלו מוציאים את המידע מהקשרו. הגבלה על הוצאה מהקשר לא מגבילה את בעל המידע, אלא רק גורמים שלישיים ולכן מאפשרת לו את מירב השליטה במידע.

אדגיש כי אינני טוענת שיש לאסור, ככלל, על שימוש משני של הציבור במידע שפורסם על ידי הפרט, אולם במקרים בהם השימוש מהווה הוצאה מהותית מההקשר של הפרסום המקורי, מוצדק לאסור זאת ולהעניק הגנה משפטית לבעל המידע.

מעבר לכך שהגנה זו תאפשר לבעל המידע שליטה אפקטיבית על המידע ועל הנעשה עמו, היא גם מהווה הגנה חזקה יותר לאלמנט ההסכמה, שכן גם אם ברמה הפורמלית, ניתנת הסכמה לכל שימוש במידע, ספק אם הסכמה זו יכולה להוות הסכמה אמיתית בנוגע לשימושים של הוצאה מהקשר. כך, גם ההסכמה הראשונית הניתנת בכניסה לתכנית ריאליטי, שמקיפה לכאורה כל שימוש שההפקה תבחר לעשות בתוכן, וגם ההסכמה הניתנת במשתמע כאשר אדם מפרסם פוסט מסוים ברשת החברתית, אינה בהכרח הסכמה מדעת לכל השימושים שעשויים להיעשות במידע אחר כך, זו כמובן אינה הסכמה מדעת ל"הוצאה מהקשר" תוך הבנת ההשלכות הקשות שיכולות להיות לה.

הואיל והמתחם אשר חורג מההסכמה האמיתית שהשליטה במידע מחייבת, הוא המתחם השייך ל"הוצאה מההקשר" בלבד, הרי שכדי להחזיר לאדם את השליטה על המידע יש להגן על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך, אך לא למנוע בכללותה את פעילות החשיפה הראשונית על-ידי הפרט.

אופן ההגנה על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך"

בארצות הברית כמעט בכל המדינות (למעט שלוש: מינסוטה, טקסס וצפון קרולינה) תחת הזכות לפרטיות ישנה עוולה קרובה לזו שאני מציעה בחיבורי והיא עוולת "האור הכוזב" –False light. [14] עוולה זו מבוססת על החלוקה שיצר המלומד פרוסר לארבע קטגוריות של פרטיות אשר בהן הבחין במשפט המקובל, חלוקה שאומצה בהמשך לריסטייטמנט האמריקני ומשם, בהבדלים מסוימים, לחוקי המדינות השונות.[15]

הגנה זו אומנם דומה לזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר אני טוענת שיש להגן עליה, אך אינה זהה לה. עוולת האור הכוזב מתוארת כחשיפה של אינדיבידואל פרטי לפרסום לא רצוי ושקרי, עוולה זו שונה מההגנה על הזכות לא להיות מוצא מהקשרך, אשר מעצם מהותה מתייחסת למצבים שבהם ישנה הסכמה ורצון לעצם הפרסום ולא במצבים של פרסום שקרי. לכן הזכות שבה אני דנה רחבה מעוולת האור הכוזב, על אף הדמיון בין השתיים.

"עוולת האור הכוזב" כוללת שני תנאים לחבות אשר לטעמי צריכים להתקיים גם בהגנה מפני הוצאה מהקשר: א. האור הכוזב פוגעני מאוד בעיני אדם סביר, כאשר בחלק מן המדינות תנאי זה מפורש כך שגם אם הפרסום חיובי ומשפר את התדמית בעיני הציבור, במידה שהוא פגע באדם עצמו הוא אסור; ב. המפרסם פעל בידיעה או בחוסר אכפתיות כלפי הכזב שבפרסום והאור שבו הוא מציג את בעל המידע.[16]

לטעמי על ההגנה מפני "הוצאה מהקשר" של המידע, להיות הגנה מהותית שבוחנת כל סיטואציה לגופה. כך בתכניות הריאליטי, בשלב הראשון תיבחן הסכמתו מדעת של המתמודד לאיסוף החומר ושידורו, בהתאם להגדרת הזכות לפרטיות כפי שהיא מוכרת כיום. בשלב השני, אם עריכת המידע הייתה מגמתית באופן קיצוני, כך שהוציאה פרטי מידע מהקשרם באופן שמעוות את משמעותם, תקום לאותו אדם עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר". בדומה, ברשתות החברתיות שימוש בפרסום שביצע אדם מרצונו, ופרסומו בהקשר אחר אשר יוצר עיוות קיצוני למשמעותו עשוי להקים עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר".

על בתי המשפט והמחוקק יוטל לפתח את העוולה ואת המבחנים שיקבעו מתי ההוצאה מההקשר היא משמעותית וקיצונית ולכן אסורה, ומתי אין להקשר חשיבות בסיטואציה המסוימת או שזו זניחה ולכן ההוצאה מההקשר אינה פוגענית ואינה פסולה. יתרון יישומי משמעותי במצבים אלו נובע מכך שאנו עוסקים במדיה דיגיטלית מתועדת, כך שבתי המשפט יוכלו לבחון את ההקשר שבו התרחשו הדברים ממקור ראשון ולהחליט האם אכן הייתה הוצאה משמעותית מההקשר.

אדגיש כי אני מציעה לסווג את הזכות מבחינה קטגוריאלית תחת הזכות לפרטיות, אך אינני טוענת לעדיפות כלשהי באופן יצירתה, דרך פיתוח פסיקתי אשר יקרא אותה לתוך חוק הגנת הפרטיות בנוסחו העכשווי, או דרך שינוי חקיקתי.

הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" במדיה הישנים

ישאל השואל, מדוע יש לבצע את השינוי כעת? שכן מקרים של הוצאה מהקשר מתקיימים כבר מאות שנים בעיתונות הכתובה ולכן כלל לא מדובר בתופעה חדשה. אכן, כאשר אדם מצוטט בראיון עיתונאי ודבריו מוצאים מהקשרם זוהי סיטואציה דומה למצבים אותם תיארתי לעיל, שכן האדם הסכים לחשיפה ודבריו הוצאו מהקשרם וגרמו לפגיעה בו, ואכן לדעתי מעת שתקום הגנה לזכות זו עליה להקיף גם מצבים אלו.

עם זאת, על אף שניתן להחיל את אותה הגנה גם על אמצעי המדיה המסורתיים, הצורך בה וחשיבותה התעצמו בשנים האחרונות, כאשר ההוצאה מההקשר מתבצעת במדיה הדיגיטלית.[17] זאת הואיל והוצאה מהקשר במדיה הדיגיטלית חמורה ופוגענית הרבה יותר. האפשרות לראות את האדם עצמו מבצע את ההתנהגות בתכניות הריאליטי, או לראות פרסום שנעשה בידי האדם עצמו, לא הייתה קודם. שוני זה מוביל לכך שהנטייה לפקפק באמינות המידע ולחשוד כי הוא הוצא מהקשרו פחותה באופן משמעותי ומשכך ההוצאה מההקשר והפגיעה שהיא גורמת, חמורה באופן משמעותי. לכך מצטרפת העובדה שהיקף התפוצה והמהירות בה היא מתרחשת כמעט שלא מאפשרים שליטה בה. ההשלכה של כך היא גם כמותית, שכן החשיפה של ההוצאה מההקשר עשויה להית בלתי מוגבלת בהיקפה, וגם איכותית, שכן היכולת לעצור את הגלגל ולתקן את העיוות אובדת לחלוטין. כתוצאה מכך השפעתה של הוצאה מהקשר, באמצעי המדיה החדשים, על עיצוב התדמית של בעל המידע רבה בהרבה מזו שיכלה להיות בעבר. כך גם היכולת לתקן את התדמית ולהסביר את הדברים, פחותה במידה ניכרת ומכאן הצורך בהרחבת ההגנה דווקא בתקופה זו.

הממשק עם הזכות לשם טוב וחוק איסור לשון הרע

הזכות לפרטיות והזכות לשם-טוב הן בעלות זיקה חזקה ובמקרים מסוימים אף מתעורר ספק תחת איזו מהן אנו דנים בנושא.[18] על אף הקרבה בין השתיים, הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" נופלת בין הכיסאות ואינה זוכה להגנה, לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות, המגן על הזכות לפרטיות, ולא באמצעות חוק איסור לשון הרע,[19] המגן על הזכות לשם טוב.

במקרים אותם תיארתי לעיל, אנו עוסקים במצב שבו מפורסם מידע שהאדם יצר תוך מודעות כי הוא יפורסם או אפילו פרסם אותו בעצמו. לכן המפרסם אינו יכול לטעון כי המידע שפורסם על ידו מהווה לשון הרע על עצמו, ומשכך גם הפצתו.[20] יתרה מכך, במקרים רבים הפרסום המוצא מהקשרו לא יחשב "לשון הרע" כשלעצמו.[21] למשל, הוצאה מהקשר שמציגה סיטואציה חיובית שלא קרתה במציאות, עשויה להיות הצגה מעוותת של האופן בו אותו אדם תופס את עצמו ולכן הוא עשוי להיפגע מכך על אף שלא מדובר ב"לשון הרע".

הממשק עם חופש הביטוי

בדומה להגנה על הפרטיות ולהגנה על השם הטוב, גם ההגנה על האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" לכאורה תגרור הגבלה של חופש הביטוי. כפי שנעשה בחוקים האחרים גם כאן יהיה צורך בהפעלת הכללים המשפטיים ובעיצובם, כך שייווצר איזון בין הזכויות. לא בכל מקרה תגבר הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" על חופש הביטוי. אולם, גם אם נחליט כי ידו של חופש הביטוי על העליונה ויש לאפשר את הפרסום, עדיין אין לומר כי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" אינה צריכה להעניק הגנה משפטית כלל, אלא ניתן להעניק הגנה בדיעבד על הפגיעה שנגרמה מהפרתה, בדרך של פיצוי, גם אם לא בדרך של מניעה מלכתחילה.[22] בנוסף, זכות זו מגבילה את חופש הביטוי באופן מאוד מצומצם, שכן תאסור רק על ביטויים אשר מעוותים באופן משמעותי ביטוי של אדם אחר, לא מדובר בהגבלת כל ביטוי שקרי או מוטעה.

יתרה מכך, לפי התאוריה הדמוקרטית של חופש הביטוי[23] ניתן לטעון כי ההגנה על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך כלל לא פוגעת בחופש הביטוי, אלא דווקא מקדמת ומיישמת אותו. לפי תאוריה זו חופש הביטוי הינו אינסטרומנטלי עבור העשרת השיח הציבורי ולכן יש להגביל ביטויים אשר מצמצמים אותו. גישה זו קוראת לראות ברגולטור ובמשטר גורם חיובי אשר יש להידרש לעזרתו כדי למנוע ביטויים משתיקים.

ניתן לטעון כי ביטוי אשר מוציא מהקשרם ביטויים קודמים הינו ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר אפקט מצנן מפני השתתפות בשיח הציבורי, מחשש כי דבריך יוצאו מהקשרם בעתיד. לכן הגבלת ההוצאה מההקשר דווקא תעשיר את השיח הציבורי ותעצים את חופש הביטוי.[24] על אף זאת, כדי למנוע אפקט מצנן של ביטויים אשר מתייחסים ומתבססים על ביטויים קודמים על בית המשפט יהיה להפעיל את ההגנה על הזכות כך שתתגבש חבות רק כאשר ההוצאה מההקשר הינה משמעותית.

לסיכום

בחיבור זה הצבעתי על תופעה חדשה ורחבה של חשיפה מרצון של מידע פרטי בידי בעל המידע עצמו, אשר הובילה למצבים בהם המידע שפורסם מרצון הוצא מהקשרו ע"י גורמים שלישיים ופגעה ביכולתו של הפרט לעצב את תדמיתו ולשלוט במידע הפרטי על עצמו. הצעתי ליצור הגנה משפטית על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר תחזק את הזכות לפרטיות במובנה כשליטה על המידע הפרטי, תאפשר לאדם לבצע "ניהול רושם", דבר שמהווה חלק משמעותי מפיתוח האישיות ולמעשה תהווה הגנה על כבוד האדם. לטעמי יש בזמננו צורך ממשי ליצור בחקיקה או בפסיקה הגנה משפטית לזכות זו.

[1] תפיסת הפרטיות כזכות משפטית וההגנה עליה החלו בעקבות פרסום מאמרם של וורן וברנדייס ב-1890 ראו: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) (להלן: וורן וברנדייס); ההתחזקות במשפט הישראלי התבטאה בהכרה בזכות בחוק בשנות ה-80: חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 128 (להלן: החוק); בשנות ה-90 הוכרה כזכות יסוד חוקתית על חוקית: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 1391. הפסיקה גם כן לקחה חלק בהליך, השופט ברק מדבר על התעצמות ההגנה בעקבות חקיקת חוק היסוד ומוסיף הגנה הנובעת מהמשפט המקובל הישראלי, בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי נתניה, פס' 8-10 לפסק דינו של השופט ברק (2006).

[2] על רמת החדירה לפרטיות בתכניות ריאלטי ראו מחקר שנערך עבור הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו: גבי וימן, יונתן כהן ומיכל הרשמן שיטרית "תכניות המציאות" בישראל: בין מציאות לדמיון, בין תמימות למניפולציה, בין ציבורי לפרטי  11-13, 18, 25-34 (2007).

[3] לפי סקר מ-2012 יותר מ 31% מבני הנוער בגילאי 12-17 שנשאלו השיבו כי היו מעוניינים להשתתף בתכנית האח הגדול, ראו: רועי ברק "74% מבני-הנוער: הריאליטי משפיע על התנהגותנו" גלובס 6.3.2012 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000730855.

[4] מחקר שנערך עבור הכנסת בנוגע לילדים ברשתות החברתיות מראה כי 91% מבני הנוער הגולשים באינטרנט בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ חברים ברשת חברתית ובממוצע הם מייחדים 3.8 שעות ביום לגלישה בה, ראו: אתי וייסבלאי "ילדים ברשתות חברתיות  באינטרנט" הכנסת, מרכז המחקר והמידע 23.5.2011   www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02856.pdf.

[5] זאת בהתאם לס' 3 לחוק הגנת הפרטיות: "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".

[6] להרחבה על מהות ההסכמה ראו מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 106-99 (2010).

[7] מיכאל בירנהק "הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9 (התשס"ח).

[8] הסרט הדוקומנטרי "מציאות נושכת" עוסק בקשייהם של משתתפי הריאליטי בחיים לאחר התכניות, לסרט ראו: "מציאות נושכת" nana10- דוקו  16.8.2015 m.nana10.co.il/Article/1143300?sid=120.

[9] ג'ון רונסון כתב ספר בו הוא מתאר את סיפורה של ג'סטין סאקו ועוד מקרים רבים בהם תופעת השיימינג המתבצעת ברשתות החברתיות שינתה לחלוטין את חייהם של מושאי השיימינג. לעיתים רבות אותו שיימינג התבסס על פרסום של האדם עצמו שהוצא מהקשרו. .Jon Ronson, So You've Been Publicly Shamed (2015)

[10] ראו וורן וברנדייס, לעיל ה"ש 1.

[11] הסוציולוג גופמן תבע את הביטוי "ניהול רושם" המתאר את העיסוק התמידי בניהול הרושם שאנו עושים על אחרים, הפעילות ברשתות החברתיות וכן ההשתתפות בתכניות הריאליטי מהוות דוגמה בולטת לניסיון ליצור רושם מסוים על החברה, אולם במצבים בהם ישנה הוצאה מההקשר של אמירות או מעשים מנגנון "ניהול הרושם" למעשה משובש. Erving Goffman, The Presentation of Self in Everyday Life (1959).

[12] ראו:  Robert C. Post, The Concepts of Privacy, 89 Geo. L.J. 2087 (2001).

 [13]ראו:  Jeffery Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America (2001); Jeffery Rosen, Out of Context: The Purposes of Privacy, 68 Soc. Res. 200, 209 (2001).

[14]להרחבה על עוולת האור הכוזב, חשיבותה, מדוע אינה חופפת לעוולת איסור לשון הרע ומדוע אינה פוגעת בחופש הביטוי, ראו: Nathan E. Ray, Let There Be False Light: Resisting the Growing Trend Against an Important Tort, 84 Minn. L. Rev. 713 (2000). לביקורת על העוולה והתנגדות לקיומה ראו: Diana Leenheer Zimmerman, False Light Invasion of Privacy: The Light That Failed, 64 N.Y.U.L. Rev. 364 (1989). הביקורת עוסקת בקושי בהגדרת האמת, בעוולה אותה אני מתארת הקושי להגדיר את ההוצאה מההקשר מצטמצם שכן ישנו תיעוד של ההתרחשות המקורית (צילומי הסרט או הפרסום המקורי ברשת), כמו כן הכותבת טוענת לפגיעה בחופש הביטוי, על כך ארחיב תחת הכותרת "הממשק עם חופש הביטוי".

[15] לדבריו של פרוסר ראו: William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, 398 (1960); לריסטייטמנט:Restatement (Second) of Torts § 652E (1997).

[16] להרחבה על השימוש בעוולת האור הכוזב בהקשר של תכניות ריאליטי ראו: Walter T. Champion, Oh, What A Tangled Web We Weave: Reality TV Shines A False Light on Lady Duff-Gordon, 15 Seton Hall J. Sports & Ent. L. 27 (2005). למאמר העוסק בעוולת האור הכוזב בסרטי דוקו-דרמה וטוען כי בית המשפט צמצם את העוולה ועליו להרחיבה כדי להגן במצבים אלו, ראו: Matthew Stohl, False Light Invasion of Privacy in Docudramas: The Oxymoron Which Must Be Solved, 35 Akron. L. Rev. 251. 264 (2002).  יש לשים לב  כי המאמר עוסק בסרטי דוקו-דרמה ולא תיעוד דוקומנטרי שיותר קרוב למצבים אותם אני מתארת, שכן מדובר על פרסומים אמיתיים ולא על יצירות דרמטיות. לעיסוק בשאלה האם שקר בדוקו-דרמה מוגן דרך חוק איסור לשון הרע במשפט הישראלי ראו: בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג (3) 817 (1999).

[17] לייבלי טען כי להתפתחות הטכנולוגית יש פוטנציאל רוע, דבריו נכתבו לפני שלושה עשורים אך יתכן שהיום הם רלוונטיים מתמיד, ראו: Donald E. Lively, Fear and the Media: A First Amendment Horror Show, 69 Minn. L. Rev. 1071 (1985). הפסיקה בארץ גם כן מצביעה על הצורך לבצע התאמות משפטיות למדיה החדשים, לפסיקה עדכנית העוסקת בלשון הרע ברשתות חברתיות ראו: ת"א 19430-03-14 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול, פס' 14-19 לפסק דינו של השופט מאור (פורסם בנבו, 04.08.2016).

[18] בפרשת ביטון למשל עולה השאלה האם מתקיימת בנוסף לפגיעה בשם הטוב גם פגיעה בפרטיות, בעקבות פרסום תמונה לצד כתבה הכוללת לשון הרע, השופט ברק כתב כי מקרה זה "הוא אחד מאותם מצבים המעוררים ספקות" ראו: רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554, פס' 38 לפסק דינו של השופט ברק (2005).

[19] חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ס"ח 240.

[20] כך בפרסום הראשון בפרשת אפריאט, ראו: ת"א (י-ם) 6023/07 אפריאט נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם בנבו, 05.10.2008).

[21] כהגדרתה בס' 1 לחוק איסור לשון הרע. למשל במקרים בהם ביהמ"ש מסרב להכיר בטענת לשון הרע כיוון שאינו מוכן להזדהות עם אמירה מסוימת, יוכלו להתקבל טענות דרך עוולת הוצאה מהקשר שכן זו לא מצריכה את ביהמ"ש לאמירה נורמטיבית על המעשה, כמו בפרשת שאהה בה ביהמ"ש דחה את טענת לשון הרע כיוון שלא רצה להכיר באמירה לפיה שיתוף פעולה עם ישראל היא לשון הרע. ראו: ע"א 466/83 שאהה נ' דרדריאן, פ"ד לט(4) 734 (1986).

[22] בדומה, בהתנגשות בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי קובע השופט ברק כי "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי" ומשכך הוא מכריע כי לא ינתן צו שימנע את הפרסום, אך אם לאחר הפרסום יסתבר כי הוא הכיל דברי לשון הרע תהיה אפשרות לתבוע פיצויים, ראו:  ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג (3) 840, 866 (1989).

[23] להרחבה והסבר מדוע יש לעבור מהתאוריה האוטונומית לדמוקרטית ראו: Owen M. Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 Iowa. L. Rev.  1405 (1986).

[24] באופן דומה ניתן לראות בתופעת השיימינג ברשתות החברתיות ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר הרתעה מביטויים נועזים, פרובוקטיביים, ביקורתיים, מהחשש להפוך למושא לשיימינג.

פוסט זה נכתב במסגרת סדנת הכתיבה למערכת עיוני משפט.

ביום ראשון ה 10 לנובמבר השתתפתי בסדנה בינלאומית מרתקת, באוניברסיטת חיפה, בהשתתפות גדולי החוקרים בעולם בנושא רשתות דיגיטליות ושיח דמוקרטי. מטרת הסדנא הייתה "לדון בדינמיקת הכוח החדשה של המידע; בשינויים במוסדות המעורבים בעיצוב השיח הציבורי; בהתחזקות פוליטיקת ההמון (Crowd Politics) ועיתונות ההמון (Crowd Journalism); במושג הרשות החמישית; בתפקידם של המתווכים המקוונים בהעברת המידע, בהשפעת השינויים הללו על הספירה הפוליטית ועוד."

האמת היא שיום העיון היה עמוס מדי עבורי. כל כך הרבה נושאים הועלו לדיון וחלק מהמידע הרב שהועבר התפספס מבחינתי בשטף הדיבור ובזמן הקצר שהוקצה לכל דובר. אבל בכל זאת אני רוצה לשתף בחלק מהתובנות שקלטתי אתמול, משהו קטן מכל מושב.

המושב הראשון עסק ביצירת השיח ברשויות הרביעית והחמישית

פרופסור לילי לוי Lili Levi  , מבית הספר למשפטים באוניברסיטת מיאמי, עסקה באיומים החיצוניים והפנימיים על העיתונות הקרויה גם הרשות הרביעית (The Fourth Estate) בעידן האינטרנט הנתפס כרשות העומדת בפני עצמה וקרוי הרשות החמישית (The Fifth Estate). [במאמר מוסגר אציין כי תיאוריה זו פותחה על ידי פרופסור ביל דאטון Bill Dutton ששימש במשך כעשור כראש מכון האינטרנט של אוקספורד OII – Oxford's Internet Institute].

איומים חיצוניים:

1. הפרעות פוליטיות או ממשלתיות – תביעות כנגד עיתונאים ועיתונים, מעקב אחר עיתונאים (וכמובן לא רק אחריהם אך הם נתפסים כשומרי סף האחראים להעברת המידע לציבור) ואיומים מרומזים (המושמעים לעורכים, בדיווחים עיתונאיים ועוד) (Associated Press, Fox, James Risen )

2. התפתחויות שיפוטיות בארצות הברית – העיתונות כבר אינה נתפסת כמוסד דמוקרטי רם במעלה כפי שנתפסה בעבר. בעוד שנות ה 60 וה – 70 של המאה הקודמת היוו את עידן הזהב של העיתונות מבחינת ההתייחסות השיפוטית אליה, הרי שכעת ישנו גל הפוך.

***קיימים עימותים בכל הנוגע לחוק "המגן" הפדרלי– Federal Shield Law  ולא ברור בכלל אם החוק, הידוע גם בשמו הרשמי FFIA – Free Flow of Information Act , יעבור בקונגרס. מאידך החוק ממסד את העיתונות המסורתית כשהוא מגדיר את העיתונאים בעיקר על פי השיוך המוסדי שלהם. כלומר עיתונאים הכותבים באופן עצמאי בבלוג שלהם ואינם מקבלים שכר על עבודתם אינם מוגנים על ידי החוק.

3. ישנן יוזמות אסדרת (רגולציה) עיתונות גם מחוץ לגבולות ארצות הברית. בבריטניה לדוגמה קיימת חקיקה רגולטיבית להסדרת העיתונות הבריטית. דו"ח Leveson (המליץ על הקמת גוף עצמאי, שהחברות בו תהיה וולונטרית, שיחליף את מועצת תלונות העיתונות שהינה גוף בלי שיניים. הגוף החדש יוסמך על פי חוק להטיל סנקציות כולל פיצויים עונשיים. לבסון דחה את הטענה כי מדובר ברגולציה של העיתונות הבריטית) ורגולציה עצמית "וולונטרית" של העיתונות תחת הצ'ארטר המלכותי. יהיה זה סביר להניח שלאסדרת העיתונות במדינות כמו ארה"ב ובריטניה תהיינה השלכות והשפעות חוץ מדינתיות במישורים של קביעת תחום השיפוט (באמצעות אימוץ משפטי של תחום שיפוט נרחב)  ובחירת שיטת המשפט (בחירה בגישות משפטיות על מדינתיות)

*** על אף שמאד קשה להוכיח צנזורה עצמית של העיתונות, קיימות עדויות לכך בתגובה להתקפות פוליטיות.

4. הגבלות על נגישות העיתונים לנתונים – ברגע שלא ניתן לערוך חיפוש במידע ואו להשתמש בו בצורה פשוטה יש לעיתונות בעיה להשתמש בו. כמו כן חלק מהמידע הציבורי נשלט על ידי הממשל. המידע שהממשל כן מפרסם הוא זמין אמין ובעל נגישות גבוהה למדי. ישנה הגבלה על הנגישות באמצעות חוק חופש המידע האמריקאי  ה FOIA – Freedom Of Information Act

5. מניפולציות – קיימות השפעות של "שיווק ישיר" מקוון Online Direct Marketing. יכולתם של גופים פרטיים ופוליטיקאים לפנות לקוראים תוך עקיפה של העיתונות, מסיימת את שלטון העיתונות. אני מוכרחה להודות שבעיניי הפנייה הישירה לציבור אינה בגדר הכרח מגונה. היא מעצימה את הציבור ומוסיפה לו נקודות התייחסות. עם זאת, התנהלות זו רק מחזקת את חשיבותם של העיתונאים המבקרים ובוחנים לעומק (מה שנקרא באנגלית scrutinizing) את תוכן הפניות. עוד יש לציין שגם יחסי העיתונאים עם המקורות שלהם משתנים כליל במצב הדברים הנתון.

6. עלייה בליטיגציה אל מול המדיה כתוצאה מגידול בהשתתפות הציבור בתהליכי איסוף ידיעות, יצירתן והפצתן. לדוגמא – חדשות המצוייצות על ידי אנשים מן השורה (שאינם עיתונאים) בטוויטר.

איומים פנימיים:

הפרקטיקה העיתונאית, סגל העיתונאים ותהליכי יצירת הידיעות השתנו. ישנה יותר הסתמכות על ידיעות יחצ"ניות (Public Relations) וסיבוכים בשל שיתופי פעולה בענף.

המושב השני התייחס לעוצמה בתוך ובין הרשתות מתוך נקודת מבט מבנית.

כריס פטרסון  Chris Peterson הוא חוקר במרכז MIT למדיה אזרחיים ובעל תואר שני בלימודי מדיה השוואתיים. פטרסון נגע בשימוש לרעה באלגוריתמים הקובעים אלו תכנים יוצגו ואלו לא על גבי פלטפורמות מדיה חברתיים. נתון שאיש לא צפה עם יצירת הפלטפורמות. כאשר עצם השימוש לרעה פוגע באמינות הפלטפורמה ובייצוג הדעות.

אחת הדוגמאות שנתן היא הדוגמה של ה Digg Patriots: דיג היא פלטפורמה המבוססת על דירוג של המשתמשים ומביאה את הסיפורים "החמים" ביותר ברשת. Digg – What the Internet is Talking about Right Now. הדיג פטריוטס היו קבוצה של אקטיביסטים אמריקאיים שמרנים  שמצאו דרך להשפיע על השיח בדיג. הם פתחו קבוצת יאהו ובה כל אחד מהם שראה סיפור בעל אופי ליברלי מדי לטעמם העלה אותו לקבוצה וביקש מחבריו לדגל אותו (to flag him). הדיגול (flagging) הוא בעצם דרך להתריע בפני מפעילי האתר שמדובר בסיפור בעייתי ופוגעני. בדרך זו עשרות תלונות אודות סיפור ליברלי כזה או אחר היו מועלות לאתר ובתגובה האתר היה מוריד אותו מן הפלטפורמה. בעקיפין הדבר מוביל לצנזורה. יתרה מכך כל ניסיון לכתוב על ההתנהלות הובילה ליירוט אותו URL חיצוני שנחשב כספאמי ובלתי רצוי. לבסוף נודע הסיפור רק לאחר שכתב העת הפוליטי ליברלי Mother Jones  איזכר אותו ומאחר שמדובר בכתב עת רציני לא יורט הקישור. ראו התייחסויות נוספות לסיפור כאן וכאן. במקביל, מאחר והסיפורים בדיג מקבלים דירוג על פי כמות התגובות אליהם אותם פעילים היו מעלים תגובות בוטות התובעות התייחסות לסיפורים "השמרניים". בדרך זו גררו את הליברלים להשיב להם והעלו את מספר התגובות לאותם סיפורים בעוד שכאמור, הסיפורים הליברליים פשוט הועלמו מן האתר. כמובן שדוגמה זו אינה ייחודית היא פשוט מוקצנת אבל טוקבקים "מטעם" במיוחד בארץ הן עניין ידוע כאשר ישנן התגובות הקבועות של "כנסו כנסו" המושכות את המשתמשים להיכנס אליהם ומכילות בתוכן תכנים פרסומיים או קיצוניים וכד'…

דוגמאות נוספות שנתן פטרסון התמקדו בטמבלר  Tumblr (פלטפורמת בלוגים, בעיקר, ויזואליים) שם "דיגול" מוביל להפיכת החשבון לחשבון רוח רפאים Ghost Account  אחריו יכולים לעקוב רק אלו שכבר עקבו אחריו קודם לכן בעוד כל היתר יגיעו לקישור שבור; ובסיפור אודות המועמד לנשיאות במקסיקו Enrique Pena Nieto שהשתמש בתגית hashtag  מסוימת בטוויטר. מתנגדיו צייצו אלפי ציוצי ספאם שכללו את התגית הזו וכך גרמו למחיקת התגית ולמחיקתו של המועמד מן המירוץ.

כלומר הטיעון הוא שמשתמשים ציניים משתמשים לרעה בפלטפורמות חברתיות שנועדו לשמש לריבוי קולות, להחלפת דעות ולהוות במה לשיח ציבורי לצורך  קידום העצמי תוך רמיסת מתנגדיהם והפעלת צנזורה דה פקטו באמצעי מרמה. האלגוריתמים שפותחו על מנת לאפשר התראות מצד משתמשים בשל התנהגות בלתי ראויה הפכו לכלי משחק בידי אותם אנשים.

לדעתי אין פה שום דבר שלא ראינו קודם לכן. כלומר התנהגות קלוקלת ובלתי מוסרית למטרות ניגוח פוליטיות או מסחריות היתה קיימת עוד לפני האינטרנט. יתרה מכך, במאזן הכוחות תמיד יימצא שוויון מסויים כאשר סביר להניח שישנו שימוש לרעה בקרב כל אחד מן המחנות. הדוברים בפאנל ציינו כי אינם רוצים להטיל אחריות פלילית על התנהלות כזו אולם אני לא בטוחה שאין צורך בהסדרה כלשהי שכן לעיתים התנהלות כזו חורצת גורלות פוליטיים ומעוותת את השיח.

המושב השלישי עסק בביג דאטה: שקיפות, ניטרליות, גישה לנתונים וההשפעה על השיח

פרופ' ניבה אלקין קורן ראש מרכז חיפה למשפט וטכנולוגיה שארגן את הסדנא במשותף עם אוניברסיטת רטגרס עסקה בניתוח ביג דאטה ובשיח הדמוקרטי. בין היתר נגעה בשיח הבלתי מתווך ברשת, הצומח ועולה מן השטח. היא העלתה כדוגמה את פוליטיקת ההמון Crowd Politics  – פעולה פוליטית שאינה קשורה בהכרח למפלגות פוליטיות. לדוגמה בארץ מחאת הקוטג' היתה מחאה ספונטנית ציבורית צרכנית שהובילה לשינוי זמני. מדוע זמני? כי לאחר שמחיר הקוטג' הוזל והמחאה שככה מחיר הקוטג' שב ועלה כאילו לא היתה מחאה מעולם.

אז מצד אחד יש לנו כאן אפשרות תגובה מיידית לאתגרים מתמשכים הפועלת כנגד שימוש בלתי הוגן בכוח, בממון, כנגד ייצוג בלתי שוויוני וכנגד שחיתות אך מצד שני הוא נעשה אד הוק ובשל כך חסרים לו איזונים ובלמים מערכתיים כמו גם הגנה על דעות המיעוט.

נושא אחר שהעלתה הוא היעדר הפרטיות המוחלטת לא במובן האישי אלא במובן החברתי. כבר יצאנו מפרדיגמת הפרטיות השאלות כאן הן שאלות בקנה מידה נרחב, של חברות ולא של יחידים: בעידן הביג דאטה הניטור הוא ניטור באמצעות פרופילאות profiling  של בני אדם. כלומר הניטור הוא מוחלט וכולל את כל המידע והנתונים הקיימים. הוא אינו מתייחס לאספקט אחד או שניים אלא לכלל הנתונים. כמו כן קנה המידה של הניטור הוא מאסיבי ומתבטא במיליוני מנוטרים. הניתוח הוא ניתוח מעמיק תוך זיהוי תבניות פעילות והחרגת תבניות מסוימות שבהן מעוניינים בהקשר לשאילתא מסוימת. כלומר, ההפרדה בין הפרטי לציבורי שוב אינה ברורה וחדה מפני שהתחום הפרטי הולך ומתעמעם.

ניבה סיימה בדוגמא על הספר הדיגיטלי שלא רק אתה קורא אותו אלא גם הוא קורא אותך. הוא בוחן את הרגלי הקריאה שלך ומנתח אותם. הדבר מעלה דאגות רבות: ראשית, יש כאן איום על החופש האינטלקטואלי שלנו לקרוא או לא לקרוא, או לקרוא רק מקטע, או מהסוף להתחלה וכך הלאה. מעקב זה יוצר אפקט מצנן של ממש בכל מה שנוגע לקריאה ולכתיבה, הוא הורס את האמון בין עמיתים (כי תמיד אתה יכול לחשוב שהקולגה שלך עוקב אחריך וגונב לך את הרעיונות בין אם זה פטנט לתרופה או תיאוריה פילוסופית או אפליקציה לנייד או מתכון לעוגה מנצחת), הוא מאיים על חשיבה עצמאית, מחליש דוברים אינדיבידואליים בעלי עמדות עצמאיות ומעודד קונפורמיזם; הוא עלול לשמש קבוצות כוח מקומיות או לאומיות למניעת התנגדות ולעודד הליכה בדרכים עוקפות על מנת לאפשר התנהלות מסוימת. ככל שזה נשמע מפחיד עלינו לחשוב על זה ואני בטוחה שזה עובר לכם בראש מפעם לפעם שכל מה שאנחנו עושים בעולם הדיגיטלי מוקלט ושמור איפשהו…..אי אפשר להחזיר את הגלגל לאחור אך חשיבה מעמיקה וסיעור מוחות עשויים לסייע במציאת דרכים חברתיות משפטיות וטכנולוגיות שעלינו ללכת בהן על מנת להקטין את מידת הפגיעה בנו כאינדיבידואלים חופשיים.

המושב הרביעי והאחרון עסק בהגדרת האינטרס הציבורי בשטף המידע הדיגיטלי

פרופסור גיא פסח מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית דן בשאלה מהם המחירים שאנו עלולים לשלם תוך שימוש בשווקים שאינם מוסדרים על ידי זכויות יוצרים. שהלא הטיעון הנפוץ גורס שקונספט הקניין רוחני שוב אינו יאה לעידן הדיגיטלי ושיש לבטל את משטר זכויות היוצרים הנוקשה ולנקוט בחלופות שיתופיות לשיתוף בתכנים.

1. ראשית, אומר פרופ' פסח, היעדר הסדרה באמצעות חוקי זכויות יוצרים יחייב הסתמכות על מנגנוני תמחיר (אך לא עבור התוכן עצמו אלא עבור צריכתו).

2. שנית, מה בנוגע למקורות המימון ליצירה? הלא רווחים כספיים מהווים תמריצים להפקה ויצירה של תכנים למיניהם. בהיעדר תמריצים פיננסיים, המוטיבציה ליצור תפחת.

3. גם להיעדר ההסדרה תהיה השפעה על מידת הנגישות ליצירות. הלא לחוקים כיום יש יוצאים מן הכלל המאפשרים שימוש בתכנים בחינם לצרכי הוראה ומחקר.

4. להיעדר משטר זכויות היוצרים תהא השפעה על איכות היצירות ומידת הגיוון שלהן, כמו גם על פרטיות המידע.

5. הדבר יוביל לריכוז של המדיה וליצירת מחסומי כניסה Barriers of Entry

6. השפעה על נוחות החיים ומגוון הכותבים. שוב בכיוון של צמצום.

7. פעילות בסביבה נטולת חוק ובלתי מוסדרת

8. לבסוף אומר פרופ' פסח, עלינו לזכור כי המושג חופשי שונה מן המושג חופש Free <> Freedom.

בסיום דיבר פרופ' עמית שכטר מן החוג לתקשורת באוניברסיטת בן גוריון והוא קצת הוריד את כולם למציאות כאשר דיבר על מחקריו האחרונים בהם הוא בעיקר עוסק בקהילות שהנגישות שלהם למידע זעומה אם בכלל מכיוון שאינם מחוברים לרשת (לדוגמה – הבדואים) ושעבורם כל הדילמות הללו הן תיאורטיות לחלוטין מפני שבראש ובראשונה הם רוצים להתחבר לעולם המידע והידע ובעצם מבחינתו כשעוסקים בשאלת האינטרס הציבורי בעידן המידע הדיגיטלי הרי שאותו אינטרס דורש שלכולם תהיה הזדמנות שווה להתחבר לאינטרנט ולהיות חלק מן העולם הדיגיטלי המורכב המציב בפנינו כל כך הרבה קושיות אך גם משפר את חיינו בדרך שלא יכולנו לדמיין.

היה לי מאד מעניין אבל גם מבלבל ומעייף ובעיקר אני לא חושבת שיצאתי עם שום תשובות אלא רק עם התובנה שלא רק אני מבולבלת ולא יודעת מה ראוי לעשות אלא שגם חשובי החוקרים בעולם מבולבלים בדיוק כמוני ואפילו יותר כי ככל שאתה יודע ומבין יותר כך הסיטואציה נראית יותר ויותר מורכבת.

השבוע נכחתי בהרצאה של ד"ר דנה בויד (בכוונה מאייתת את שמה ללא אותיות רישיות גדולות danah boyd)  באוניברסיטת חיפה. דנה, אחת מחוקרות הרשתות החברתיות החשובות בעולם, היא עמיתת מחקר במרכז ברקמן שבאוניברסיטת הרווארד וחוקרת בכירה בצוות המחקר החברתי של מעבדות מיקרוסופט (בלוג צוות המחקר הכולל חוקרים נוספים כמו ננסי ביים ואליס מרוויק מומלץ ביותר). תחום המחקר העיקרי שלה בהווה הוא בחינת התנהלותם של בני הנוער בסבך המדיה החברתיים.

אני מביאה לכם כאן את עיקרי הרצאתה עם הערות ותובנות שלי.

 1. נקודת המוצא של ההרצאה היא הצורך לחשוב מחדש על הקונספט ההברמאסיאני של המרחב הציבורי המרושת  ועל המחירים שאנו נדרשים לשלם בעבור ההשתלבות במרחב ציבורי מרושת זה.

דנה מאזכרת ארבע תכונות המאפיינות פריטי מידע מקוונים:

א. קביעות המידע – מידע המועלה לאינטרנט לא נעלם. הוא נותר שם לדיראון עולם…

ב. שכפול המידע – יכולת לשחזר, להעתיק, להשתמש במידע ולשנותו. הבעיה היא בהיעדר היכולת להבחין מהו המקור ומהם ההעתקים.

ג. קיימת זמינות גבוהה מאד של מידע באינטרנט בזכות מנועי החיפוש.

ד. סקלת חשיפה משתנה למידע – פריט מידע מסוים שיועד למתי מעט מגיע לבסוף לקהל רחב בעוד פריט מידע אחר שיועד לציבור גדול נקרא לבסוף על ידי מספר מצומצם של אנשים. הבעיה היא שאי אפשר לדעת מראש איזה פריט מידע יגיע לאיזה ציבור. הדינמיות הזו במידת החשיפה לפריט מידע כזה או אחר עלולה לגרום לנזקים (סתם דוגמה שאני חושבת עליה הרגע – הבחורה שהזמינה את חבריה למסיבת יום הולדת באמצעות הפרופיל שלה בפייסבוק ובסופו של דבר הגיעו אלפי אנשים לעיר קטנה והפכו אותה לזירת התפרעות)

על אף שתכונות אלו אינן ייחודיות אך ורק למידע באינטרנט, הרי שהן עוצמתיות ומשפיעות יותר במרחב המקוון וזאת מכמה סיבות:

קהלים בלתי נראים – לא כל הקהלים ברשת הינם נראים (כלומר יש מי שצופה במידע מבלי שנהיה מודעים לכך או במילים אחרות מלכתחילה אותו מידע לא יועד לו) ולא כל הקהלים צופים במידע באותה עת או בעת שהוא רלבנטי (אולי מישהו קורא את הפוסט הזה בעוד שנתיים כשכל הנאמר כאן אינו רלבנטי / אינו נכון…)

מיטוט ההקשרים – אם בהרצאה אנחנו לא עומדים על הראש או שרים בקול זה מפני שאנו מורגלים לנהוג על פי נורמות ומוסכמות קבועות בסיטואציות חברתיות שונות. באינטרנט, הקשרים מסוימים מתנגשים זה בזה. מאחר והסביבה אינה זהה עבור כל אחד מן ההקשרים, הנורמות החברתיות משתנות ואו לא עומדות על כנן.

טשטוש הגבולות בין הפרטי לבין הציבורי – בהיעדר יכולת שליטה על ההקשר ההולם והרלבנטי, הציבורי והפרטי מתערבבים.

2. פרטיות בציבוריות מרושתת בקרב בני נוער (ואני מוסיפה – בארצות הברית)

צעירים כיום מבינים את מושג הפרטיות בצורה שונה. כיום ברירות המחדל של מונח הפרטיות עוברות שינוי. שיחות מקוונות הופכות ציבוריות כברירת מחדל. צעירים אינם טורחים "להפריט" את השיחות שלהם…

הצעירים מתלוננים שהורים ומורים מתערבים להם במה שהם כותבים ברשת החברתית. במקביל הם לא מבינים עד כמה היום כל מה שאתה כותב ברשת החברתית הוא ציבורי וחפיש (searchable), הם לא טורחים לשנות את הגדרות הפרטיות של החשבון שלהם מפני ש –

• לא לכולם יש את תחושת הסמכות העצמית. לתחושתם ההורים / המורים אחראים להתנהלותם. בויד הסבירה שבארצות הברית יש הפרדות נוקשות בין בני הגילאים השונים. כל קבוצת גיל מתקשרת רק בינה לבין עצמה. רק במקרים נדירים יהיה לנער/ה אמריקאיים קשר כלשהו עם מבוגר שאינו אחראי עליו (הורה / מורה).
• לא לכל  בני הנוער יש את היכולת להבין את הסביבה החברתית
• לא לכולם יש את הכישורים לשנות את הגדרות הפרטיות של פייסבוק (אוריינות דיגיטלית נמוכה)

עם זאת, תהליכי למידה מסייעים להם והם מפנימים ומוצאים דרכים לפעול בזירה המקוונת מבלי להיות חשופים "להצקות" המבוגרים.

דנה נותנת שתי דוגמאות קיצון לא מייצגות להתמודדות:

שמיקה חשבה שזה בלתי סביר שחבריה מצטטים תגובות / סטטוסים של חבריהם מהעבר הרחוק (חודשיים….) על מנת למנוע סיטואציה כזו היא נהגה למחוק מדי יום את כל התגובות שפרסמה יום קודם לכן על הקירות של חבריה. היא ניסתה למנוע מצב בו יפרסמו תגובות מן העבר בהקשר נוכחי ולצורך כך הפכה את הקביעות לחד פעמית.

מיקיילה היתומה עוברת במשך שנים ממשפחה אומנת אחת למשנהה. המעורבות של הוריה האומנים בעבר ובהווה בפעילות שלה ברשת תסכלה אותה. בתגובה היא הקפיאה את חשבון הפייסבוק שלה והפעילה אותו מחדש למחרת (deactivate/activate). היא החלה לנהוג כך מדי יום ובעצם שינתה את השימוש בפייסבוק לשימוש בזמן אמת בלבד. כשהחשבון מוקפא לא ניתן לשלוח לה הודעות ואו לראות מה היתה פעילותה בעבר, כך שהאחראים עליה לא יכלו להציק לה / ליצור עמה קשר בעוד חבריה ידעו בדיוק מתי היא מתחברת ושוחחו עמה בזמן אמת.

דוגמא מייצגת יותר לאדפטציה של בני הנוער לפעילות בציבוריות מרושתת היא השימוש בשפה ייחודית להם / שפה מקודדת שמאפשרת להם להתבטא על הקיר הציבורי שלהם מבלי לחשוש שהוריהם יבינו מה קורה ואו יתערבו להם בעניינים.

כרמן היא נערה אמריקאית ממוצא ארגנטינאי. כרמן אוהבת שאימה פעילה בפייסבוק אך היא לא סובלת שאימה מגיבה לכל סטטוס שלה בדרך בה היא מגיבה מפני שזה מבריח את חבריה…לכן היא פשוט כותבת בקודים…היא מסתמכת על כך שאימה ההיספאנית אינה מעורה בכל הניואנסים של התרבות בשפה האנגלית ומנצלת זאת לטובתה ביודעה שככל הנראה אימה לא תבין על מה היא מדברת.

לאחר שכרמן נפרדה מהחבר שלה היא היתה מאד עצובה ורצתה להביע את תחושותיה מבלי שאמה תהיה מודעת לאירוע שהתרחש. על גבי הקיר שלה ציטטה את מילות השיר Always look on the bright side of life  של מונטי פייטון. השיר אמנם נשמע עליז, אך מי שמכיר את ההקשר של הסרט "בריאן כוכב עליון" (Life of Brian) יודע שהגיבור שר אותו בעודו צלוב על הצלב…התגובות לא איחרה לבוא, אימה כתבה לה עד כמה היא מאושרת לראות אותה שמחה אך חברותיה הבינו מיד כי קרה משהו ומיהרו להתקשר אליה…

הדוגמאות האלו גרמו לי לחשוב על המצב המקביל בארץ. הפתרון של בני הנוער כאן אחר – הם נעזרים בקבוצות סגורות לכיתה, למגמה, לחוג וכד' והם בעצם מנהלים את כל פעילותם במסגרת קבוצות אלו, כך שהקיר שלהם אינו כולל מסרים אותם הם לא מעוניינים שכל העולם יראה…זהו פתרון גאוני משום שהוא מאפשר לכל משתמשי פייסבוק להיעזר בפלטפורמה ציבורית ליצירת שיח פרטי ובלתי חשוף.

שוחחתי עם דנה על הפתרון הזה שבעצם מאפשר להם וגם למבוגרים רבים לשמור על שיח פרטי במרחב ציבורי מקוון והיא טענה שבארצות הברית זה לא רלבנטי לבני הנוער משום שעדיין ההורים ישקיפו על מעשיהם. מששאלתי למה, התפלאתי לשמוע שבארצות הברית בני הנוער חייבים למסור את הסיסמאות שלהם לרשתות החברתיות להוריהם, דבר מאד לא מקובל כאן. לנוער האמריקאי אין להם את אותה מידת עצמאות שיש לבני הנוער כאן שמסתובבים לבד אחר הצהריים ומנהלים את כל פעילותם החברתית ללא מעורבות הורית. ההבחנה החברתית תרבותית הזו עשויה להסביר הרבה מן ההבדלים בהתנהלות.

 3. נראות של התנהלויות

הנראות משנה את ההתנהלויות המקוונות שלנו אך לא בהכרח תורמת ליותר שקיפות….

לדוגמה – הצקות מקוונות (Online Bullying) הן לא נתפסות ככאלו בעיני המבוגרים שרואים את הטקסטים בפייסבוק משום שהן מקודדות…דווקא הצקות פיזיות בבית הספר כמו פנס כחול בעין הרבה יותר גלויות לעין.

 מביאה דוגמא של נערה שרצחה את אמה. בתיאור המקרה בעיתונות האמריקאית ציינו שלנערה היה חשבון MySpace אך עיון בפרופיל שלה העלה תיאור ארוך ומזוויע של מסכת הצקות שעברה הנערה מצד אמה. על אף שהתיאור היה גלוי, איש לא שם לב לכך. חבריה קראו זאת והביאו זאת לידיעת היועצת בבית הספר אך במקום לטפל בעניין, בית הספר פשוט חסם את אתר מייספייס. גם כשהגיעה חבולה פיזית לבית הספר ורשויות הסעד נקראו להתערב, עד למועד הגעתם כבר לא נותרו עליה סימני חבלה ולכן אף גורם לא סייע לה…אך התקשורת הציגה זאת כאילו שבגלל פעילותה במייספייס היא רצחה את אמה.

 לדעתה, הטענה, שיש לפייסבוק אינטרס לקדם, על פיה השקיפות והנוכחות של אנשים בעלי נטיות מיניות שונות/ דתות שונות וכד' ברשת תוביל לשוויון שלהם היא מגוחכת.

 בסוף שנת 2008 פייסבוק שינתה את הגדרות הפרטיות של כל החשבונות כך שברירת המחדל תהיה שיתוף ציבורי יותר ומי שאינו בעל אוריינות דיגיטלית גבוהה לא יהיה מודע בכלל לשינוי ואף לא יידע איך לשנות זאת. כתוצאה מכך נפגעו הרבה אנשים, בנות מאיחוד האמיריות ששוחחו עם בנים באמצעות הפייסבוק ופעילותם נחשפה לפתע לעיני הוריהם נרצחו בשל כך; הומוסקסואלים שהיו בארון עברו תהליך אאוטינג כפוי….

 4. מי מפרש את ההתנהלויות

בחלק הזה של ההרצאה עוברת בויד לעסוק בתפקידם של החוקרים ובחובה המוסרית שיש להם כפרשנים.  בויד היא חוקרת איכותנית, אתנוגרפית של הרשת. ככזו היא מסתייגת מההתלהבות העצומה שיש כלפי מחקרי ,Big Data, מחקרים הנעזרים בקורפוס גדול של נתונים לצרכי קביעת טרנדים וניתוח התנהלויות אנושיות.

כאן דווקא הסכמתי איתה כי גם אני חוקרת איכותנית ולא עובדת עם ביג דטה למרות שאני מבינה את ההתלהבות של רבים מהחוקרים ממאגרי נתונים גדולים משום שהאימפקט שלהם על המחקר עשוי להיות משמעותי יותר.

 היא מצטטת את החוקר ג'פרי בוקר Jeffrey Bowker  – "נתונים גולמיים הם רעיון רע ואוקסימורון. להיפך, יש לטפל בנתונים בדאגה." (2005) כלומר, להפיק משמעות מנתונים אינו דבר פשוט, התייחסות לא מושכלת  אליהם עלולה להוביל לתוצאות בלתי רצויות…

 באחד הכנסים בהם השתתפה ישבו נציגי חברות מסחריות. נציג של קוקה קולה הציג נתונים אודות השיח הגדול שיש ברשתות החברתיות בנוגע "למשקה הנהדר שלהם". היה קצת לא נעים להסביר לו שגם כאן בעצם מדובר בעניין של דיבורים בקודים ובעצם הצעירים התייחסו לקוקאין (Coke).

 יישום בשם Grindr – Gay Guy Finder מיועד להומוסקסואלים שמעוניינים לחפש בני זוג. אחד מהאנשים שהורידו את האפליקציה הזו קיבל במקביל גם הפניה להוריד אפליקציה נוספת בשם Sex Offenders Search  וזאת משום שיוצרי האפליקציה קישרו ישירות בין הומוסקסואליות לבין פושעי מין….

 וכמובן הסיפור הידוע על הנערה בת ה – 16 שקיבלה פרסומות הקשורות למוצרי הריון ולידה. אביה גער בחברה המפרסמת על שהעזו לשלוח לבתה בת העשרה פרסומות כאלו. בדיעבד התברר שהנערה אכן בהריון למרות שאביה לא היה מודע לכך…

 5. שליטה

בשנה וחצי שנתיים הקרובות צפויה להיות התנהלות משפטית ניכרת בכל הנוגע לרגולציה של מידע – בישראל, בקנדה, בבלגיה. יש להבחין בין הגישה האמריקאית לפרטיות לגישה האירופאית לפרטיות. בארצות הברית החשש הגדול הוא מחשיפה של גופי הממשל למידע הפרטי של האזרחים והרבה פחות מחשיפת הנתונים בפני גופים מסחריים. באירופה המצב הפוך, שם נהוגה התפיסה שהממשל רוצה בטובת אזרחיו ולכן החשש הגדול הוא מפני חשיפת הפרטים בפני גופים מסחריים. עם זאת, מאחר והחברות הגלובליות מעדיפות לדעת באיזו סביבה הן פועלות הרי שתהיה זליגה של ההחלטות באיחוד האירופי לגבי מגבלות פעולה של חברות מסחריות גם על פעילותן בארצות הברית.

דנה מאזכרת את המודל של לורנס לסיג הקוד הוא המשפט על פיו ארבעה גורמים משפיעים על כל פעילות אנושית שהסדרתה נבחנת: המשפט, השוק, הנורמות החברתיות וארכיטקטורת המידע וגורסת כי היא אינה בהכרח בעד פתרון משפטי אלא בעד הפנמה של נורמות חברתיות.

 כך לדוגמה נושא ההסכמה מדעת שלנו לפעילות מסוימת באינטרנט אינו מוחלט כשמדובר בסוגיות מסובכות בהן לא ניתן לדעת מהיכן ומתי עלול לזלוג מידע. נניח שאני משתפת בנתוני ה DNA שלי מרצוני החופשי. בפועל אני משתפת במידע השייך גם לקרובי המשפחה שלי והלא הם לא הסכימו למסור מידע זה…

 לסיכום ההרצאה היא מדגישה את החשיבות של האתיקה במחקר. עלינו כחוקרים חברתיים לחשוב על כוח הפרשנות שיש לנו במיוחד בהקשר של ביג דטה וגם על החובה להגדיל את מידת האוריינות הדיגיטלית שיש לציבור באמצעות פרסום מחקרים, מתן הרצאות וכד'.

 אני מוכרחה לציין שהתחושה שלי בצאתי מן ההרצאה היתה שמטרת ההרצאה לא היתה לסגור קצוות ואו לתת תשובות אלא בדיוק להיפך לעורר מודעות, שאלות וקושיות בנוגע לתפקיד שלנו כחוקרים בעידן האינטרנט ולחשיבות הפרשנות שחוקרים, עיתונאים, משווקים ועוד מייחסים לפעילות האנושית ברשת. ואם תרמתי ולו במעט בשיתוף בהרצאה הזאת הרי שאני בדרך הנכונה J

אתמול התבשרנו על הצעת חוק המבקשת להעניק זכות עמידה לסבים באופן שיוכלו לתבוע הסדרי ראייה עם נכדיהם. עד כה, לסבים הייתה זכות כזו רק במקרים בהם בנם או בתם נפטרו, וההורה האחר סרב לאפשר להם מגע עם הילדים (סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962). הצעת החוק החדשה מרחיבה ומאפשרת להם עמידה גם כאשר שני ההורים בחיים, וגם כאשר ההורה שהוא בנם או בתם אינו מעוניין לאפשר את הקשר. הנימוקים לתמיכה ביוזמה כזו ברורים: קשרים עם סבים הם פעמים רבות קשרים מיטיבים שכדאי לאפשר לילדים ליהנות מהם; הילד אינו קניינו של הורהו, ולכן אין להורה זכות לשלול מהילד ליהנות מקשר בעל פוטנציאל מיטיב מטעמים של ההורה עצמו; ואולי גם, לכאורה, אין טעם טוב לאפשר להורה לשלול מסב/תא את האפשרות לקיים קשר עם נכדיה/ נכדיו כל עוד הקשר אינו מזיק. ברצוני להתעכב מעט על ההנמקה לחיוב, ואגב כך להעלות כמה נימוקים לשלילה.

באשר לטיעון הראשון לחיוב, ברי כי הרעיון המהווה לה השראה ובסיס הוא טובת הילד, רעיון אשר הצבעתי על קשייו ברשומה קודמת. גם הפעם, עיון בדברים מגלה כי טובת הילד משמשת כאן ככסות לטעמים ואינטרסים של אחרים. לפחות הדוגמאות שהוצגו בכתבה ב"הארץ" משקפות מקרים בהם הסבים מעוניינים בקשר עם הנכדים אשר נשלל מהם בגין סכסוך, אולם אין בידם כל טענה, מלבד הברכה השורה בהם באופן טבעי כסבים, המגלה כי יצירת קשר כזו תהיה לטובת הילד. רוצה לומר: הנושא הוא זכויות הסבים, לא הילדים.

באשר לטיעון השני לחיוב, אמנם, תפיסת הילדים כ"קניין" הוריהם אינה תפיסה ראויה של קשר בין הורים לילדים. מסוגלות של הורה להבחין בינו לבין ילדו ולהיענות לצרכי ילדו גם כאשר הם נוגדים את רצונותיו היא שאלה חשובה, אשר אף מהווה פרמטר רלוונטי בבחינת מסוגלות הורית. אולם קשה לומר כי התעלמות מיתרונותיו של קשר עם סבים היא פגם המצדיק התערבות בשיקול הדעת של ההורה וביחידה המשפחתית שלו. כמו כן, זכותו החזקה יחסית של ההורה נובעת מכך שהוא גם האחראי היחיד לילד, בניגוד למבנים משפחתיים היסטוריים בהם היחידה המשפחתית הייתה רב-דורית והאחריות לגידול ופרנסת הילדים הייתה קבוצתית. כל עוד לא נפסקה חובת מזונות כלפי הסבים למשל, נראה כי דרישתם לזכות-ראיה היא דרישה לזכויות ללא חובות (ובפרפראזה, מעין ייצוג ללא מיסוי). לכן ברור מדוע היא כוסתה בכסות של נימוקי טובת הילד, אולם לטעמי כסות זו אינה משכנעת, וכי מתן זכות כזו לסבים עומדת במקרים רבים בניגוד גמור לטובת הילד.

באשר לטיעון השלישי לחיוב, במקרה בו מוגשת תביעה של סב/תא כנגד הורים, וכאשר אין נסיבות חריגות כגון חוסר מסוגלות הורית, התעללות וכדומה, הדבר משקף – לטעמי ולפי רוב – שימת צרכים של הסב/תא לפני אלה של הנכדים: גם אם הקשר עם הסבים יהיה מועיל מאוד עבור הילד, יש להניח כי הקשר החשוב יותר, לכל הפחות ברוב המכריע של המקרים, הוא הקשר עם ההורים. לכן ילד שיש לו יחידה משפחתית מתפקדת אינו זקוק לקשרים נוספים לטובת עצמו, בפרט לא כאשר מחירם של קשרים אלה הוא פעולה שלו בניגוד לרצונות הוריו והתמודדות עם המתח הנלווה דרך קבע להיזקקות לרשות שיפוטית: הגם שנקבע כי תביעות מהסוג הנדון כאן ינוהלו ביחידת הסיוע ולא בבית המשפט. אולם נראה כי איש ממנסחי החוק לא שקל די הצורך את עלויות החרדה של ילד שהוריו מתדיינים בבתי משפט (גם אם ביחידת הסיוע), ובפרט כאשר הוא נושא הדיון.

 השימוש ביחידת הסיוע הוא אמנם מועיל במובן זה שהיחידה מומחית בפתרון סכסוכים בדרכי שלום ויצירת הידברות אשר תסייע לגשר על פערים ולהסיר התנגדויות. אולם עדיין מדובר בזרוע של בית משפט, על כל המשמעויות הנלוות, כולל צורת הפעולה של היחידה וכן האפשרות להפנות סכסוך לבית המשפט אם לא נפתר במסגרת היחידה. גם אם תוצאת ההליך בבית המשפט תהיה אך מיטיבה, עלויותיה אינן מבוטלות. אם טובת הילד היא העניין כאן, כדאי לברר האם בסופו של יום היא מקודמת באמצעות הליך זה במידה שתפצה על עלויותיו.

גם אם הסבים הם מסורים ואוהבים במיוחד, לפי רוב הקשר עם ההורים הוא החשוב לילדים. במצבים נורמטיביים (כלומר כשההורים אינם מתעללים או חסרי מסוגלות הורית) המשפט מטיל האחריות המרכזית על חינוך וגידול ילדים על ההורים. הוא אמנם מוכן להתערב בסכסוכים בין ההורים, שהם שני בעלי אחריות שווים, אולם עד כה לא התערב בסכסוכים בין הורים לצדדים שלישיים שהם בעלי אחריות משנית אם בכלל, והדבר שיקף לטעמי הערכה ראויה של מחויבות ההורים והתנאים הנדרשים לשם מימושה, הכוללים מסגרת מוגנת, ומבוקרת אך מעוטת הפרעות.

אמנם, הצעת החוק מבקשת להבהיר שהיא אינה מקנה לסבים זכות לקשר אלא זכות תביעה לקשר.  אולם זכות תביעה זו אינה מוגבלת דיה: הועדה דחתה הצעה להבהיר בחוק כי הסבים יבואו בנעלי ילדיהם באופן שלא יוסיף גורמים נוספים במעמד שווה לזה של ההורים וכך יפצל עוד יותר את חלוקת הזמן של הילד. דחיית הצעה זו היא מצערת, ולא רק משום שהיא מצמצמת עוד יותר את האפשרות של ילדים ובני נוער לבלות את זמנם הפנוי כרצונם. היא מחמיצה הזדמנות להבהיר את מעמדם של סבים כמשני, ואולי אף נובע, מזה של ההורים וכך ישדרו מסר נכון ביחס להבניית המשפחה וגם יקטינו את מספר התביעות שייועדו למטרות קנטרניות ויהפכו לכלי בסכסוך קיים בין הורים.

הכנסת הסבים לתמונה, בפרט כאשר יש קרע בינם לבין ההורים, היא בעייתית. התערבות הסבים במצב כזה משקפת לטעמי – מניה וביה – רצון להתערב במשפחה באופן שאין לו (כמעט) מאומה עם טובת הילד. ואכן, במסגרת דיוני הועדה בהצעת-החוק הובהר כי ישנם מקרים בהם הקשר עם הסבים הוא דווקא גורם שלילי  בקשר בין הילד להוריו, למשל משום שהסבים מתערבים ומעצימים סכסוכים קיימים (בין ההורים לבין עצמם או בין ההורים לסבים). גם אם הסבים לא יתערבו כלל, ספק אם נלקחה בחשבון חומרת הפגיעה לילד אשר בכל פעם שיבקר את הסבים לפי צו בית משפט ובניגוד לרצון הוריו, יחוש על בשרו את הקרע בין הסבים להורים. זאת עוד לפני שדיברנו על האפשרות שהילד עצמו לא יהיה מעוניין לפגוש את הסבים, ולו משום שהפנים את עמדת הוריו בנושא, וייאלץ לעשות כן. גם אם ניתן להצדיק כורח כזה בהליך המתנהל בין הורים, וספק בעיניי אם כך הוא, קשה מאוד יהיה להצדיק כורח זה למול סבים.

בחודש פברואר כתבתי כאן על הרצאתה של תא"ל סימה ואקנין -גיל, הצנזורית הצבאית הראשית בכנס דמוקרטיה ברשת 

בתחילת מאי, הודיעה הצנזורית הצבאית תא"ל סימה וקנין גיל כי מערכת טכנולוגית חדשה המנטרת מידע ברשת הוכנסה לשימוש . המערכת החדשה מנטרת מידע טקסטואלי וויזואלי כאחד במגוון פלטפורמות – החל מאתרי חדשות, דרך בלוגים ועד ליישומי מדיה חברתיים כדוגמת פייסבוק וטוויטר; תוך שימוש במילות מפתח שיוגדרו מראש.

ואקנין גיל שבה וחזרה על הצהרתה כי הצנזורה מתערבת במקרים ספורים בלבד כאשר קיימת וודאות קרובה לפגיעה בבטחון המדינה וכי אין לצנזורה כוונה לחטט בפרופילים של אנשים פרטיים.

בשבוע שעבר התפרסם מאמר חדש של ד"ר תהילה שוורץ-אלטשולר באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה – תחת הכותרת משמעות הצנזורה בעידן של מידע חופשי ודיגיטלי מתייחסת שוורץ אלטשולר לשני היבטים מטרידים:

ההיבט הראשון עוסק באפקט המצנן של "צנזורה פסיבית" (כהגדרתו של Prof. Johnathan Zittarin אחד מחוקרי האינטרנט הידועים בעולם, החוקר היום במרכז ברקמן לחקר האינטרנט שבאוניברסיטת הרווארד) העלול להרתיע הן את האדם המתבטא מפורשות והן את הגולשים העוקבים אחריו בין אם בצפייה בדף ובין אם בהרשמה ל RSS , בלייק או בתגובה (ואם נחזור לפוסט שלי מן השבוע שעבר שעסק בלייקים ובחופש הביטוי – אדם יחשוב פעמיים אם לעשות לייק להתבטאות שעלולה להיתפס כמסוכנת מבחינה בטחונית).

ההיבט השני נוגע לצורך להביא למודעות הציבור את העובדה שהאח הגדול (הצנזורה כמוסד רשמי של המדינה) עוקב אחריו. בצדק רב מאזכרת ד"ר שוורץ אלטשולר גם את הגופים הפרטיים עסקיים העוקבים אחרינו . והלא פעילותה של הצנזורית מצטמצמת לכדי שולית וזניחה בהשוואה למעקב שגוגל, פייסבוק ודומותיהן משתיתות עלינו ועל המידע שאנו זורים לרוח הרשת.

את סקירתה מסיימת שוורץ אלטשולר דווקא באבסורד הנובע מכך שמחד תפקידה של המדינה להגן על האזרחים מפני פגיעה בפרטיותם על ידי גורמים מסחריים ומאידך היא עצמה מפעילה סוג של מעקב (surveillance) על הציבור במקום למנוע מן החברות לאסוף מידע אודותינו היא אף רוכשת מהן כלים המסייעים לה לאסוף מידע עלינו.

אני מסכימה עם תובנותיה של ד"ר שוורץ אלטשולר – אך רוצה לחדד את דבריה:

מחד, על פי הנורמות הקבועות במשפט המנהלי ובמשפט החוקתי חובות המדינה כלפי אזרחיה להתנהלות ישרה הוגנת ושקופה עולות על חבויות החברות במישור העסקי  (למרות שחובות זלגו מן המשפט הציבורי למשפט הפרטי – אך לא להיפך כלומר עדיין רמת הדרישות מן המדינה עולות על רמת הדרישות מן המגזר הפרטי).

מאידך, חשוב לזכור כי בעוד החברות המסחריות עוקבות אחרינו על מנת להגדיל את רווחיהן הכספיים ולהשתמש במידע לצרכים עסקיים…הרי הצנזורה הצבאית עוקבת אחרי התבטאויות ברשת על מנת להגן על בטחון המדינה ובעקיפין על כולנו מפני פגיעה ממשית. וההבדל הזה הוא משמעותי. עם זאת טוב עושה תא"ל ואקנין – גיל בכך שהיא מנסה לצמצם למינימום את מידת המעקב על מנת להימנע מפגיעה בפרטיותנו במידת האפשר. לצערי הרב, את השיקולים הללו חברות הענק לא עושות – כל המרבה באיסוף נתונים, הרי זה משובח וכמאמר המימרה שמנסים למכור לנו כבר למעלה מ – 10 שנים על מנת שנפסיק להתלונן על חשיפת המידע העצומה  – Privacy is Dead, Get Used to it / Get Over it.

ושורה תחתונה לנו האזרחים הפשוטים, עצתי לכם, לאור כל מה שקורה ברשת בשנים האחרונות – תחשבו טוב טוב על כל פעילות שאתם עושים ברשת, הימים של פעילות ספונטנית ברשת כלאחר יד בלי לשקול השלכות עתידיות מאחורינו לבלי שוב

בשבוע שעבר ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"פ 10141/09, שעסק בשאלה האם ראיה חפצית, אשר נתפסה בחיפוש שנערך שלא כדין, קבילה. נקבע כי יתכנו מקרים שבהם התשובה לכך היא שלילית, וזאת על בסיס הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי). כתוצאה מכך זוכו שניים מהמערערים (בן חיים וג'בלי), ואילו בערעור השלישי (של המערער עייש) נקבע כי החיפוש היה כדין ולכן הראיות שהושגו באמצעותו קבילות. שאלה נוספת שבה עסק פסק הדין היא מהו חיפוש חוקי, כאשר בעניינם של בן חיים וג'בלי לא היתה מחלוקת "כי לא היה למשטרה מקור סמכות אחר בדין לביצוע החיפושים מלבד הסכמה".

הנשיאה (בדימוס) ביניש סקרה את ההוראות השונות המעניקות סמכות לערוך חיפוש על גופו של אדם, וציינה כי עוברת בכולן דרישת סף ראייתית של "חשד סביר" (וזאת לעומת הסמכות לערוך חיפוש במקום, אשר ביחס אליה קבוע מבחן של "יסוד להניח"). זהו מבחן אובייקטיבי, אשר התנאים להתקיימותו אינם ניתנים להגדרה ממצה, אלא תלויים "בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש".  עם זאת, בית המשפט מצביע על נסיבות שיקימו את אותו "חשד סביר", במצטבר או כשלעצמן.

מאחר שבעניינם של בן חיים וג'בלי לא התקיימו אותם "חשד סביר" או "יסוד להניח", ביקשה המדינה לבסס את סמכות החיפוש על הסכמת המערערים. ביניש קבעה, כי "הסכמה של האדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין." זאת מאחר שמהיבט הפרט – הסכמתו של אדם לפגיעה בפרטיותו יכולה להכשיר את הפגיעה בזכות (כפי שנקבע בסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות), ומנקודת מבטה של הרשות – לנוכח הפגיעה הקלה יחסית בזכות לפרטיות, ההסכמה יכולה להחליף את דרישת "החשד הסביר" או "היסוד להניח" לצורך דרישת ההסמכה המפורשת הנובעת מעקרון חוקיות המנהל ומפסקת ההגבלה.

מכאן עברה ביניש לדיון בתנאים הנדרשים לגיבוש הסכמת אמת לעריכת חיפוש. ביניש דוחה את טענת המדינה, כי מעצם בקשת השוטר לקבלת הסכמה לביצוע החיפוש יכול האזרח להסיק כי נתונה לו הזכות לסרב, וזאת נוכח פערי הכוחות האינהרנטיים ביחסים שבין הצדדים. על כן נקבע, כי על השוטר להבהיר לאזרח "כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו". אולם נקבע גם, כי אין חובה כי ההסכמה תינתן בכתב, שכן תכלית החובה להודיע "אינה יצירת פרוצדורה פורמלית לעריכת החיפוש אלא בהבטחת האוטונומיה של הפרט שמתבקשת הסכמתו לעריכת החיפוש". עוד נקבע, כי ראוי שהשאלה תוסדר בנוהל פנימי מנחה של המשטרה.

לאחר הדיון התיאורטי דנה ביניש בערעורים לגופם. בעניינם של בן חיים וג'בלי נקבע, כאמור, כי הסכמתם לביצוע החיפוש נתקבלה מבלי שהוכח כי הם היו מודעים לאפשרות לסרב לביצוע החיפוש, ולכן לא היה מדובר בהסכמה מדעת. לפיכך, נדרש דיון בשאלה האם הראיות שהושגו בחיפוש קבילות, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. נפסק, כי במקרים אלה, שבהם החיפוש בוצע תוך חריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות, ואילו העבירות שבהן הואשמו המבקשים אינן עבירות חמורות במיוחד (החזקת סכין שלא כדין והחזקת סמים לצריכה עצמית), יש לפסול את הראיות, אף על פי שמדובר בראיות חפציות, בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות ושאמינותן אינה שנויה במחלוקת.

לעומת זאת, בעניין עייש נקבע, כי היה למשטרה מקור סמכות אחר לביצוע החיפוש, ולכן אין צורך להידרש לבחינת ההסכמה לחיפוש.

השופט דנציגר הצטרף לתוצאה שאליה הגיעה הנשיאה ביניש, אולם קבע – בדעת יחיד – כי הסכמתו של אדם לביצוע החיפוש אינה יכולה לשמש מקור הסמכה לביצוע החיפוש. ובלשונו "ניתוח השאלה במושגים של הזכות לפרטיות וזכותו של אדם לוותר על פרטיותו אינו רלוונטי בשים לב לדרישות הנגזרות בנסיבות העניין מעקרון חוקיות המנהל, לפיו כל מה שלא הוסמכה הרשות לעשות הרי שאינה מוסמכת לעשותו". נימוק נוסף לעמדתו מוצא השופט דנציגר "בסיטואציה הקשה בה מוצא עצמו אדם מן היישוב הניצב לפני 'בקשתו' של איש מרות לבצע עליו או בכליו חיפוש". לדבריו, בהתחשב בפערי כוחות אלה, אי אפשר לצפות שההסכמה תהיה "הסכמה אמיתית המבטאת בחירה חופשית ורצונית", וכי גם מתן הסבר על ידי השוטר לא יאפשר לאזרח להפעיל שיקול דעת חופשי ומשוחרר מלחצים.

עוד ציין דנציגר, כי לשיטתו "דוקטרינת הפסלות הפסיקתית חלה, ואולי אף ביתר שאת, בעבירות פליליות חמורות". לכן, "חומרת העבירות כשלעצמה וחיוניות הראיה להוכחת האשמה אינן מצדיקות את קבלת הראיה". כך גם הוא סבור, כי העובדה שמדובר בראיה חפצית אינה צריכה להוות שיקול כנגד פסילתה.

השופטת ארבל הצטרפה לעמדתה של הנשיאה ביניש, וקבעה כי ההכרח להילחם בתופעות האלימות הפושות בחברה הישראלית מטה את הכף לטובת מתן האפשרות בידי השוטרים לערוך חיפוש בהסכמה.

ועכשיו – כמה הערות שלי על פסק הדין:

תחילה, ברצוני להצטרף למברכים על פסק הדין, שמרחיב את ההגנה הקיימת על זכויות הפרט, ובמיוחד על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. פסק הדין אשר מצטרף להלכת יששכרוב ולפסקי הדין שבאו בעקבותיה, מעמיק את ביסוסה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, ומבהיר כי במקרים המתאימים הדוקטרינה תחול גם על ראיות חפציות שהושגו שלא כדין (וראו גם את רשומתו של נועם, העוסקת בפרשת פרחי ובפסילת ראיית DNA שהושגה שלא כדין).

עם זאת, ועם כל הכבוד הראוי, אני סבורה כי עמדתה של הנשיאה ביניש מוקשית במספר סוגיות, ומוצאת טעם רב יותר בעמדתו של השופט דנציגר.

בית המשפט שב ומתחבט במקרים השונים בשאלת תחולתה של הדוקטרינה במקרים חמורים. אם בפרשת יששכרוב בית המשפט הותיר את שאלת ההשפעה של חומרת העבירה בצריך עיון, הרי שבפרשת פרחי השופטים לוי ודנציגר אמרו כי חשיבות הדוקטרינה דווקא כאשר מדובר בעבירות חמורות, ואילו השופטת חיות לקחה שיקול זה בחשבון בהכרעתה, כשיקול נגד פסילת הראיות. בעניין בן חיים השופטים נחלקים שוב בדעותיהם בעניין זה. כשלעצמי, עמדותיהם של השופטים לוי ודנציגר נראית לי יותר, לאור ההגנה שהיא מעניקה לזכויות הנאשמים, הזקוקים להגנה במיוחד כאשר הם מואשמים בעבירות קשות. דנציגר אף מביא את דבריו היפים של השופט לוי בפרשת פרחי, שלפיהם "קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו".

גם בשאלה המרכזית אשר נדונה בפסק הדין בעניין בן חיים – האם הסכמה לביצוע חיפוש יכולה לשמש מקור סמכות – עמדתו של השופט דנציגר נראית לי יותר. ראשית, לא ברור לי כיצד ניתן להצדיק גישה הרואה בהסכמה תחליף לדרישת "החשד הסביר" או "היסוד להניח" הקבועות בחוק. לא זו בלבד שאין קשר בין ההסכמה לדרישות החוק, אלא שכפי שהסביר בצורה משכנעת אבנר פינצ'וק (שייצג עם לילה מרגלית את האגודה לזכויות האזרח בבקשה להצטרף לתיק כידיד בית משפט) קיימת אף סתירה בין התנאים הללו. זאת מאחר שסביר להניח שמי שהוא אזרח לא ישר לא יסכים לחיפוש, ואילו מי שיסכים לחיפוש הוא אזרח ישר ותם לב, שאין לו מה להסתיר. לכן, מבחינה לוגית, קשה להגיד שההסכמה לחיפוש מצביעה על "חשד סביר". מפתיע אגב, שדווקא הנשיאה ביניש, אשר בפרשת המפקד הלאומי (בג"ץ 10203/03) היתה זו שקבעה – בדעת מיעוט – דרישות מחמירות ביחס לתנאי של "הסמכה מפורשת" הקבוע בפסקת ההגבלה, מצאה לנכון לרכך דרישה זו בענייננו. אני כשלעצמי סבורה, כי הפגיעה בפרטיות הנגרמת מחיפוש ללא סמכות חמורה יותר מהפגיעה בחופש הביטוי שבה עסקה פרשת המפקד הלאומי. כמו כן, לטעמי "מיהות הרשות הפוגעת בזכות" – המשטרה – מהווה רק הצדקה להחמרת העמידה על שלטון החוק הפורמלי.

שנית, גם שיקולי יעילות וודאות מצדיקים לטעמי את עמדתו של השופט דנציגר. אחד היתרונות של שימוש בכללים פורמליים כמו עקרון שלטון החוק הוא בפשטות היחסית של יישומם. לעומת זאת, עמדתה של הנשיאה ביניש, עלולה לגרור בעקבותיה התדיינויות ארוכות וחוסר ודאות. כך, לפי עמדתה של הנשיאה ביניש, כאשר המשטרה מבצעת חיפוש וטוענת כי הוא נעשה בהסכמה, יהא עליה להוכיח כי אכן הוסברו לפרט זכויותיו, ובפרט זכותו לסרב לחיפוש והעובדה שהסירוב לא ישמש כנגדו. בהעדר פרוצדורה מסודרת – שהנשיאה ביניש התנגדה אליה בפסק הדין – ניתן להניח כי יהיו מקרים שבהם שאלה זו תהיה נתונה למחלוקת עובדתית בין השוטר שהיה נוכח במקום לנאשם. מחלוקת זו היתה נחסכת כמובן לו היתה מתקבלת עמדתו של השופט דנציגר.

שלישית, גם שיקולי המדיניות שבהם משתמש בית המשפט להצדקת עמדתו אינם משכנעים, כפי שהסביר אבנר פינצ'וק ברשומה שהובאה לעיל. בקיצור, לא ברור כיצד דרישת ההסכמה תסייע במלחמה בפשע, כאשר סביר שמי שיסכימו הסכמת אמת לחיפוש יהיו האזרחים התמימים ולא הפושעים.

ורביעית, מאחר שהכנסת מוזמנת לתקן את החוק בכל עת, ולקבוע כי חיפוש שייערך בהסכמה הוא חיפוש חוקי, לא ברור לי מדוע נדרש בית המשפט לסייע למשטרה ולקבוע זאת באופן פסיקתי.

לקריאה נוספת ראו אצל יהונתן קלינגר, רשומותיו של אבנר פינצ'וק (כאן וכאן), וכן כתבה מעיתון "הארץ", שבה מתוארות, בין היתר, נסיבות המקרה של אברהם בן חיים.

לאחרונה ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בערעור שהגיש סאבר קאשור על גזר דינו. רבות כבר נאמר ונכתב על פרשה זו (וראו לדוגמה כאן וכאן), שבה הורשע קאשור הערבי על פי כתב אישום מתוקן, שהוגש בעקבות עסקת טיעון, באינוס במרמה ובמעשה מגונה מאחר שהסכמתה של המתלוננת למגע המיני ניתנה (על פי העובדות שבכתב האישום המתוקן) בעקבות מצג שווא של קאשור שהציג עצמו כ"רווק יהודי… [ו]כמי שמעוניין בקשר רומנטי משמעותי".

בפסק הדין בבית המשפט המחוזי נידון קאשור ל-18 חודשי מאסר בפועל, 30 חודשי מאסר על תנאי ו-10,000 ₪ פיצוי למתלוננת.

בית המשפט בערעור דחה את מה שהגדיר כנסיונותיו של קאשור להפוך את הערעור על גזר הדין לערעור על הכרעת הדין. בית המשפט לא מצא לנכון להתייחס לטענה הקשה, כי עובדות כתב האישום המתוקן אינן מתארות עבירה פלילית, מכיוון שהתחזות ליהודי ולרווק לא מביאה לטעות במיהות העושה השוללת את יסוד ההסכמה למגעים המיניים. אוריאל פרוקצ'יה סבור, כי גם בערעור על גזר הדין היה מקום להתייחס לטענות אלה.

עם זאת, בית המשפט העליון הקל את עונשו של קאשור והפחית אותו ל-9 חודשי מאסר בפועל, תוך שהוא הותיר על כנם את עונש המאסר על תנאי ואת הפיצוי למתלוננת.

ברצוני להתעכב על היבט אחר בפסק הדין, והוא כי בית המשפט בוחר שלא להביא בפסק הדין חלק מהנימוקים ששימשו אותו לצורך קבלת הערעור. כפי שקובע השופט מלצר בפסק הדין "נתונים שונים נוספים בתסקירים, שמחמת צנעת הפרט לא אפרטם כאן – תומכים אף הם בעמדה כי יש להקל בעונשו של המערער".

אין ספק שכיום, כאשר פסקי הדין מתפרסמים במאגרים המשפטיים ובאינטרנט, חשיפת פרטים אישיים בפסק הדין פוגעת פגיעה קשה בזכות לפרטיות של המתדיינים (וראו בסוגיה זו כאן וכאן; ועדה בראשות השופט אנגלרד הוקמה לצורך דיון בשאלה זו). לפיכך, אפשר לקבל את הרצון להגן על פרטיותו של קאשור, ולא לחשוף בפני הציבור כולו נתונים פרטיים. ואולם, לדעתי באיזון שבין הנמקת פסק הדין לבין הזכות לפרטיות לא ניתן להעניק הגנה מוחלטת שכזו לזכות לפרטיות, ויש חובה לפרט בפסק הדין את הנימוקים אשר מצדיקים את קבלת הערעור.

לחובת ההנמקה ישנם מספר טעמים, ונאמר עליה, כי "שופט אינו יוצא ידי חובתו בלי לנמק את החלטותיו" (בג"צ  79/63טרודלר נ' פקידי הבחירות לועדות החקלאיות, פ"ד יז 2503, 2516). הטעם שלפיו ההנמקה מסייעת לבית המשפט שלערעור לפקח על פסק הדין אינו רלבנטי לפסקי דין של בית המשפט העליון שככלל אינם ניתנים לערעור, אולם גם לאפשרות הפיקוח הציבורי על פסקי הדין יש חשיבות. בנוסף לכך, ישנם הרואים בהנמקה חלק אינטגרלי מגיבוש פסק הדין, על מנת שהשופט יוודא כי הרעיון שאליו הגיע ניתן לביסוס (אהרון ברק שיקול דעת שיפוטי 46). הטעם הנוסף הוא "כי עשיית המשפט גם תתבטא במראית פני הדברים" (ע"א 84/80 קאסם נ' קאסם, פ"ד לז(3) 60, 70). על מנת לקיים את הטעמים הללו, היה מקום לפרט בפסק הדין את הנימוקים שהביאו לקבלת הערעור.

ביחס לזכות לפרטיות, הרי שזכות זו יכולה להיות מוגנת באמצעות איסור פרסום של פסק הדין כולו, או חלקו – כפי שהיה סביר לעשות בנסיבות המקרה. לחילופין, במקרים שבהם הדבר אפשרי, ניתן לחסות את שמות הצדדים ובכך להגן על פרטיותם (הדבר לא היה אפשרי במקרה הזה, שכן שמו של קאשור כבר פורסם בטרם מתן פסק הדין בעליון).

לסיכום, לדעתי בית המשפט הלך צעד אחד רחוק מדי בהגנה על זכות הפרטיות של המתדיינים, ופגע בכך בחובת ההנמקה יתר על המידה. דברים אלה נכונים בעיני ביתר שאת כשמדובר בפרשה כמו פרשת קאשור, שזכתה לתהודה ציבורית גדולה.

כתבה בגלובס מהשבוע מותחת ביקורת חריפה על אלון גל, שעודד בתוכניתו ב"רדיו ללא הפסקה" מאזינה שהתלבטה האם לבצע הפלה על רקע קושי כלכלי. בעקבות השידור, נזעקו בעמותת "אפרת" וביקשו לאתר את הפונה, אך בתחנת הרדיו סירבו להסגיר את פרטיה.

הכתבה והדיון בעקבותיה עודדו אותי לחשוב על הדרך שבה מובנה השיח על הפלה באופן כללי. במשפט – ובמיוחד במשפט האמריקאי – הפלה נדונה בעיקר באמצעות שיח הזכויות. השאלה היא שאלת ה"מותר". האם יש לאישה זכות להפלה במסגרת "זכות האישה על הגופה", או שמא "זכויות העובר" (שקיימות או לא, על פי עמדתו של הדובר) גוברות על זכותה. הדיון מוצג כאיזון בין רצונותיהן החד-משמעיים של נשים להפיל, לבין אינטרס או זכות של העובר שלא יזכה להיוולד. לעיתים, רצונה של האישה מעוגן בנימוקים חיצוניים כגון אונס, גיל האישה או מומים בעובר, ולעיתים ההתמקדות היא בכך שיש לכבד את האוטונומיה שלה במנותק מהסיבות שעומדות בבסיס החלטתה.

המרכזיות של הדיון המשפטי בשאלה האם קיימת זכות להפלה או לא, מעוות בעיני את השיח סביב הפלה באופן כללי. השאלה הראשונה שעליה נדרש לענות מי שדן בתחום היא האם הוא בעד או נגד הזכות להפלה. אם הדובר הוא ליברלי-דמוקרטי-חילוני-פמיניסטי, הוא מצופה לטעון באופן חד בעד הזכות להפלה (להיות pro-choice). הבעיה בדיון הזה של "לנו או לצרינו" הוא שכל טיעון נגד הפלה, בשם זכויות העובר או בשם נימוקים אחרים, מתויג מיד כשמרני-דתי-שוביניסטי. אי אפשר להעלות טיעונים באשר למחירן של הפלות מבלי להיתפס כמי שטוען לביטולה או לסיוגה של הזכות להפלה (ובכך להיתפס כשמרן).

הבעיה היא שחלק חשוב שנעלם מהדיון הוא האפשרות לדיון ליברלי במחיר שנשים משלמות כשהן בוחרות לעבור הפלה. מכיוון שכל אזכור של המחיר לאישה עצמה נתפס כתמיכה במתנגדי הפלות, הדוברות הליברליות אינן שמחות לפתוח את הדיון בכך. ההשתקה מובילה לסוג של קלות דעת באשר למחירן של הפלות. נדמה לי שגברים, וגם נשים צעירות, נוטים להצהיר בקלות רבה-מדי "אם אכנס להיריון בלתי-רצוי, פשוט אעשה הפלה ואמשיך הלאה בחיי".

קלות הדעת הזו מובילה להערכת-חסר של המחיר הנפשי והגופני שנשים משלמות כאשר הן בוחרות (או נדחפות להחלטה) לעשות הפלה. השיח הליברלי, שאוסר לתת נימוקים שיתמכו "בהם", מסתיר את המחיר הכבד מאוד שנשים משלמות בעקבות הבחירה. נחשפתי למעט מהמחיר הזה כאשר בעקבות הפלה טבעית שעברתי, התחלתי להתעניין ולקרוא עדויות רבות של נשים שעברו הפלה, רצונית או לא רצונית. שוב ושוב ראיתי כיצד ההפלה, והחחלטה להפיל, הם אירועים מכוננים בחייהם של נשים: יש נשים שמאזכרות מדי שנה את תאריך ההפלה כשם שחוגגים יום הולדת; יש נשים שמונות גם את התינוקות-שלא-נולדו במניין ילדיהם; רבות משחזרות שוב ושוב את מהלך האירועים שהוביל להפלה ומנסות להבין האם גם היום היו מחליטות את אותה ההחלטה. אחרות עוברות הלאה וממשיכות בחייהן מבלי להבחין עוד בצלקת.

בפוסט שכתבתי בבלוג שלי בעקבות החוויה האישית שעברתי, ניסיתי להעלות למודעות את הטאבו שקיים לגבי הפלות. היום, אני סבורה שחלק מהכוח החברתי שמשמר את קיומו של הטאבו הזה הוא הרצון להגן על שיח הזכויות. אם למתנגדי ההפלות יש אינטרס חזק לדון במחיר שמשלמות נשים על הפלות כנימוק נוסף לאסור או להגביל את יכולתן להפיל, אז לדוברים הליברליים יש אינטרס להמעיט, להקטין ולהשתיק את המחיר הזה, כדי לא לספק "תחמושת" נוספת למתנגדים להפלות.

אך במלחמה על הזכות המשפטית ועל ביצור ההגנה על נשים מפני התערבויות מן החוץ, אנחנו משלמים מחיר פמיניסטי כבד. יכולתן של נשים להציג, לדון ולהנכיח את חוויותיהן בספירה הציבורית נפגעת בשם המאבק על זכותן לבחור ולהחליט. "ששש!", אנחנו כחברה אומרים להן ולנו, "אתן פוגעות במאבק! מה אתן רוצות, שלא יותירו את הבחירה בידיכן?!". וכדי לשמור על זכותנו, אנחנו מחרישות. שלא ישמעו השמרנים.

ומילה באופן כללי: כאשר אנחנו טוענים – בבית המשפט ובכנסת אך גם ברחוב – בשמן של זכויות, אנחנו מתנהגים כאילו שיח הזכויות הוא הדרך היחידה לנהל מאבקים משפטיים. שכחנו כבר שיש דרכים אחרות לדבר. כאילו מה שאנחנו זקוקים לו הוא עוד "זכויות", והן הדרך היחידה לנהל דיון משפטי או ליברלי. אך כאשר אנחנו צועקים "זכותי!", כדאי לחשוב גם על מה שאנחנו שותקים.

לפני כשבועיים פרסם משרד המשפטים תזכיר חוק ששמו המוצע הוא "חוק חשיפת פרטי מידע של משתמש ברשת אלקטרונית, התשע"א-"2011. מהלך החקיקה בו החל משרד המשפטים בא על רקע קריאתו של בית המשפט העליון בפרשת רמי מור (רע"א 4447/07) לקבוע בחקיקה מסגרת נאותה לפיה יוכל אדם אשר נפגע מפרסום אנונימי לגלות את זהותו של המפרסם על מנת לעמוד על זכויותיו. שרון שקרג'י סקרה וניתחה את החוק ואת השלכותיו מעל במה זו. על אף שאני מסכים עם הניתוח העקרוני ששרון ערכה, אינני מסכים עם יישומו על תזכיר החוק ועם מסקנותיה. כפי שאסביר להלן, גם בעיני החוק מעורר מספר קשיים, אולם מטעמים אחרים.

תזכיר החוק נוקט גישה לפיה יש לאפשר התבטאויות אנונימיות מבלי שהאנונימיות תהפוך להפקר את זכויותיהם של אחרים – בעיקר בכל הנוגע ללשון הרע ולהפרת זכויות קניין רוחני. עמדה זו ראויה. אנונימיות מקדמת את חופש הביטוי. היא מאפשרת לאנשים להתבטא בחופשיות, ולתרום לשיח הציבורי מידע אשר לא היה מתפרסם אילו היה עליהם להיחשף. אולם, לצד הגנה על ביטויים אנונימיים ראויים, יש למנוע ניצול לרעה של האפשרות להתבטא באנונימיות, פן תהפוך לחסינות שבאמצעותה ניתן לפגוע באחרים ללא חשש מתביעה. לאור זאת, מציע תזכיר החוק הסדר שמאזן בין האינטרס של הדובר להישאר אלמוני מצד אחד, לבין זכותו של הנפגע לדעת מי עומד מאחורי הפרסום ולעמוד על זכויותיו מצד שני. תזכיר החוק מציע בסעיף 2 לקבוע כי פרטיהם המזהים של הגולשים באינטרנט, ככלל, הם בגדר מידע סודי, וספקי שירותי האינטרנט השונים שמחזיקים בהם לא יגלו אותם אלא אם ניתנה לכך הסכמת הגולשים או אם נדרש הדבר לפי דין או לפי צו של בית משפט. אל מול הקביעה הזו מציע תזכיר החוק הסדר לפיו מי שטוען שתוכן שהועלה לאינטרנט מהווה הפרה של זכות קניין רוחני שלו או עוולה כלפיו ("המבקש") יוכל לבקש את פרטיו המזהים של המפרסם מספקי השירותים השונים ששימשו את המפרסם, על מנת לפעול למיצוי זכויותיו.

איתור המפרסם, מבחינה מעשית, כמוהו כחיפוש בלשי. לעיתים פרטיו המלאים של המפרסם שמורים באתר (או בשירות) שבו פורסם המידע. כך, למשל, אם האתר דורש מהמפרסמים בו להירשם ולספק פרטים מזהים. אולם, ישנם מקרים בהם האתר שבו פורסם המידע אינו מחזיק בפרטיו המזהים של המפרסם, אך הוא שומר נתונים טכניים אודות המפרסם, שנמסרים כחלק מפרוטוקול התקשורת בין האתר לבין המחשב של המפרסם. נתונים אלה כוללים בעיקר כתובת IP – כתובתו של המחשב ממנו הועלה הפרסום ברשת האינטרנט – אך גם פרטים אודות הדפדפן בו משתמש הגולש, מערכת ההפעלה אשר מותקנת על המחשב שלו, האתר ממנו הגיע וכיוצא באלה. כתובת ה-IP של המפרסם הינה רמז חשוב לצורך איתורו. היא יכולה להצביע על כך שהמפרסם פעל מרשת של ארגון מסוים, ולעיתים די בכך כדי למקד את החשד באדם מסוים או בקבוצה מצומצמת. אולם, ברוב המקרים כתובת ה-IP תוביל אל ספק שירות הגישה לאינטרנט שבאמצעותו היה המפרסם מחובר לרשת. מידע כללי כזה לא יסגיר את זהותו של המפרסם, אולם הוא יאפשר למבקש לעבור לתחנה הבאה בחקירה – ספק שירותי הגישה. ספקי שירותי גישה, בדרך כלל, יכולים להתאים בין כתובת ה-IP אשר שימשה את המפרסם במועד מסוים, לבין המנוי אשר עמד מאחוריה. המנוי עשוי להיות המפרסם, אך אין זה הכרח. כך, למשל, אם הפרסום נעשה באמצעות מחשב ציבורי, כמו באינטרנט-קפה או בספריות האוניברסיטה, או באמצעות חיבור לרשת אלחוטית פתוחה, לא תהיה התאמה בין המנוי לבין המפרסם. כך או אחרת, המבקש ירצה לדעת מהי כתובת ה-IP של המפרסם, ולבקש מספק שירותי הגישה לחשוף מיהו המנוי אשר עומד מאחוריה, כדי לברר בעצמו האם זהו המפרסם. כך היה בעניין רמי מור, בו נקבע שאין בדין כיום מסגרת דיונית מתאימה לדיון בבקשה להורות לספק שירותי הגישה לחשוף את המנוי.

תזכיר החוק נוקט בסעיף 3 עמדה לפיה "נתונים טכנולוגיים" אינם מידע סודי, וספקי שירותי התקשורת יספקו אותם למבקש ככל שהם מצויים ברשותם. "נתון טכנולוגי" מוגדר על-ידי התזכיר כ"נתון טכנולוגי שהינו חלק מפרוטוקול התקשורת בין מחשבים, המסייע לאיתור של מחשב או רשת מחשבים שמהם הועלה תוכן לרשת תקשורת אלקטרונית". בכך מובדלים ה"נתונים הטכנולוגיים" מ"פרטי מידע" שנחשבים למידע סודי, וכוללים "אחד או יותר מבין הפרטים הבאים לגבי זהותו של מנוי שאותם מסר לספק שירות: שמו המלא, מענו, מספר תעודת הזהות שלו, שם חברה ומספר הרישום של חברה". התזכיר אינו מסביר את האבחנה בין "נתונים טכנולוגיים" לבין "פרטי מידע" לעניין הסודיות. אולם, ניתן להבין ממנו שחשיפת ה"נתונים הטכנולוגיים" נועדה לקרב את המבקש לגורם שידועים לו פרטיו של המפרסם, על מנת שהמבקש יוכל לפעול לחשיפת המפרסם באמצעות הדרכים שמציע תזכיר החוק – פנייה ישירה למפרסם דרך ספק השירות, או פנייה לבית המשפט שבסופה עשוי בית המשפט לחייב את ספק השירות למסור את הפרטים המזהים. תזכיר החוק ביקש, ככל הנראה, לאפשר למבקש למצות את החקירה הבלשית, כך שבסופה שייוותר בתווך שבין המבקש לבין המפרסם גורם אחד, שמחזיק בפרטיו המזהים של מי שעשוי להיות המפרסם, מבלי שזהותו של המפרסם תיוודע למנוי. הדבר נעשה בוודאי מטעמים של יעילות פרוצדוראלית, שכן אותו ספק שירות שנמצא בתווך נדרש על-פי החוק להעביר למפרסם הודעות בדבר ההליכים אשר נוקט המבקש. אולם כאן מתעוררת בעיה. מסירת ה"נתונים הטכנולוגיים", ובהם בעיקר כתובת ה-IP (אך גם נתונים אחרים), עלולה במקרים מסוימים לחשוף בפני המבקש את זהותו של המפרסם. יתר על כן, לעיתים חשיפת ה"נתונים הטכנולוגיים" כלל אינה נדרשת, שכן אתר האינטרנט (או השירות) שבו פורסם המידע הפוגעני ממילא מחזיק בעצמו בפרטים המזהים. מכיוון שיש כתובות IP שמלמדות יותר אודות מי שעומד מאחוריהן ויש כאלה שפחות, יוצר ההסדר המוצע בתזכיר אי-סימטריה ביחס למשמעות של גילוי ה"נתונים הטכנולוגיים" עבור גולשים שונים. בעיה נוספת שמעורר תזכיר החוק בהקשר הזה, נוגעת להגדרת "פרטי מידע", אשר מנוסחת כרשימה סגורה, ואינה כוללת מידע נוסף שיש בו כדי לזהות את המפרסם, כמו כתובת דואר אלקטרוני, מספר טלפון וכיוצא באלה. נראה שגם שרון שקרג'י בפוסט האמור וגם יהונתן קלינגר בפוסט שלו על התזכיר הסיקו שכתובת דואר אלקטרוני הינה בגדר "נתון טכנולוגי", אך לדעתי לא לכך כיוון התזכיר – כתובת דואר אלקטרוני הינה באופן מובהק בגדר "פרט מידע".

זאת ועוד, ההסדר שמציע התזכיר חל באופן זהה על כל הגורמים אשר תורמים לקיומה של רשת האינטרנט – ספקי שירותי גישה, ספקי שירותי אירוח (hosting), וספקי שירותי אחסון זמני (cache, הכוונה כאם היא בוודאי גם לשירותי CDN). כל אלה מוגדרים באבחה אחת כ"ספקי שירות". לדעתי, יש להבחין לעניין השמירה של "נתונים טכנולוגיים" ושל "פרטי מידע" בין מפעיל האתר וספק שירותי הגישה של המפרסם לבין יתר ספקי השירותים השונים. אין כל מקום להכניס לעניין ספקים של שירותי תשתית טכנית גרידא, כמו ספקי שירותי אחסון זמני או ספקי שירותי אירוח פאסיביים. גם הצעת חוק מסחר אלקטרוני משנת 2008 (אליה התייחסתי במקום אחר) שעסקה בין היתר באותו עניין, הותירה אותם מחוץ למשוואה. מה לאמאזון או לגוגל שעשויות לארח אתר ישראלי (בדומה למי שמשכיר נכס מקרקעין), ולמחלוקת בדבר תוכן שהועלה לאתר? בין המפרסם לבין המבקש, ניצבים, בדרך כלל, שני גורמים שלהם עניין בפעילותו של המפרסם – בעיקר אתר האינטרנט שבו פורסם התוכן הפוגעני, אך גם ספק שירותי הגישה שדרכו ניגש המפרסם אל האינטרנט. כפי שאסביר להלן, בהם יש להתמקד.

תזכיר החוק מעורר קושי מהותי נוסף, והוא חוסר וודאות לגבי חובתם ואחריותם של השחקנים השונים ברשת האינטרנט (לשיטתי – מפעיל האתר וספק שירותי הגישה) לשמור את ה"נתונים הטכנולוגיים" ואת "פרטי המידע". סעיף 5 לתזכיר מסדיר את האופן שבו יכול המבקש לבקש מבית משפט להורות על חשיפת פרטי המפרסם. "הומצאה הבקשה לספק שירות" – כך מציע לקבוע סעיף 5(ב) לתזכיר – "יודיע על כך למנוי בתוך שלושה ימים מיום המצאתה ויעביר לו העתק ממנה…" (ההדגשה שלי). סעיף 5(ג) ממשיך ומציע לקבוע ש"בתגובתו לבית המשפט יודיע ספק השירות אם איתר את פרטי המידע של המנוי [המפרסם], וכן אם הודיע לו על דבר הגשת הבקשה". האם סעיף 5 מחייב את ספקי השירותים השונים לשמור נתונים אשר יאפשרו לאתר את המנוי? נוסחו של סעיף 5, יחד עם האפשרות התיאורטית לטעון שהעובדה שספק שירות מסוים התרשל בכך שהוא לא שמר את "הנתונים הטכנולוגיים" או את "פרטי המידע" אודות המפרסם ובכך גרם לנזק ראייתי, מותירים את השאלה הזו פתוחה. בכך מגלגל התזכיר את ההכרעה בעניין אל בתי המשפט. מדובר בשאלה כבדת משקל, שרבות נכתב אודותיה, וראוי שהמחוקק הוא שיכריע בה, ולא בתי המשפט. עניין רמי מור, אשר לא היה מיוצג בבית המשפט העליון, ואולי משום כך לא טען טענות מתבקשות רבות, מראה, גם אם באופן אנקדוטלי, שראוי שבשאלות כאלה יעסוק המחוקק. לגופו של עניין, נראה כי המניע שעומד בבסיס התזכיר הוא להימנע עד כמה שניתן מהסדרה של הנעשה באינטרנט. ככלל גישה זו היא ראויה. אולם, במקרה הזה, העדר הסדרה על-ידי המחוקק עלול ליצור חוסר וודאות בנקודה מרכזית של הדין, וחוסר עקביות בנוגע לאפשרות שעומדת למי שנעשתה כלפיו עוולה באינטרנט לתבוע סעד.

כאשר מתמקדים במפעיל האתר (או השירות) שבו נמצא הפרסום הפוגעני ובספק שירותי הגישה ישנם שלושה הסדרים עיקריים אפשריים. כל אחד מהם כבר זכה לבחינה ולדיון, ולכן אסתפק בהתייחסות קצרה אליהם בלבד. הסדר אפשרי אחד הוא ההסדר לפיו אין לאתר האינטרנט שבו פורסם התוכן כל חובה לשמור נתון כלשהו אודות המפרסם ואין לספק שירותי התקשורת כל חובה לשמור את כתובת ה-IP של המנוי. בכך נמסר העניין להכרעת השוק. יהונתן קלינגר סבור כי הטלת חובה לחשוף את "הנתונים הטכנולוגיים" ובנסיבות מסוימות גם "פרטי מידע" מצד אחד, והעדר חובה לשמור אותם מצד שני, עשויות ליצור עבור ספקי השירותים השונים תמריץ להימנע מלשמור את המידע האמור. כך עלולה להיווצר למעשה אנונימיות גורפת. אולם, כמו ביחס לניתוחי תמריצים אינטואיטיביים רבים, אפשר לטעון גם ההפך – ברוב המקרים לספקי השירותים השונים ישנם תמריצים פנימיים חזקים לשמור את המידע האמור, בעיקר לצרכי בקרה, אבטחה ושליטה על איכות התוכן, עד כדי שהם ימשיכו לשמור אותו גם בהעדר חובה לנהוג כך. אולם בעיני העיקר הינו נקודת האיזון העקרונית שגלומה בהסדר. הסדר כזה קובע איזון אשר מרחיב את ההגנה על חופש הביטוי, במחיר של קיום של במות שיאפשרו ביצוע עוולות תחת מעטה האנונימיות. האפשרות של הנפגע לתבוע  תהפוך, אם כן, לאקראית לחלוטין, כתלות במדיניותם של האתר ושל ספק שירותי הגישה – מדיניות אשר יכולה אף להשתנות אד-הוק.

הסדר אפשרי נוסף הוא הסדר אשר מטיל חובה על מפעילי האתרים לשמור את כתובת ה-IP של המפרסמים בלבד, ועל ספקי שירותי הגישה לשמור את האפשרות להתאים את כתובת ה-IP לפרטי המנוי. יתרונו של ההסדר הזה הוא בכך שכדי לדעת מי עומד מאחורי הפרסום נדרש שילוב של מידע שנמצא בשני מקומות שונים, אשר רק בצו של בית משפט ניתן לקבל אותו, אך המידע יהיה קיים עבור מקרים בהם ראוי לחשוף את המפרסם. עם זאת, ההסדר הזה לא מונע ממפרסמים להשתמש במחשבים ציבוריים או ברשתות אלחוטיות פתוחות, באופן שימנע את איתורם. כפי שהסביר השופט ריבלין בעניין מור, ככל שהפרסום המעוול נעשה במתכוון, כך ממילא ינסה המפרסם לפעול באמצעים שלא יאפשרו את חשיפתו. לכן, דווקא בחלק מהמקרים בהם ראוי לחשוף את זהותו של המפרסם, לא ניתן יהיה לדעת מיהו.

פתרון נוסף הוא להטיל על אתרים חובה לשמור את פרטיהם המזהים של מי שמפרסם בהם, גם אם מבלי לחשוף זאת. פתרון כזה יאפשר בעת הצורך לדעת מי עומד מאחורי הפרסום, בפרט אם האתר ינקוט אמצעים להבטחת נכונות הפרטים המזהים שנמסרו לו. פתרון כזה, אם ישולב במבנה דומה לזה שמוצע בתזכיר, יאפשר פרסום בעילום-שם, אלא אם הוא כרוך בפגיעה שלא כדין באחר. הסדר כזה גם יוציא מהמשוואה את ספק שירותי הגישה של המנוי לאינטרנט, שממילא העניין שלו בדבר משני, ויותיר בה את רק האתר שבו הועלה הפרסום, שהוא צד מעוניין שאף מפיק רווחים מהפרסום. אולם, כפי שנאמר לעיל, הפתרון הזה מבטל את האפשרות להתבטא באנונימיות מוחלטת, מבלי שאיש ידע לעולם מיהו הדובר, ובכך מזיז את נקודת האיזון מחופש הביטוי והזכות לפרטיות של המפרסם אל זכויותיו המוגנות של הנפגע.

מהו ההסדר הרצוי? יש דעות רבות לכאן ולכאן. העיקר בעיני הוא שראוי שהחוק המוצע ישמיע עמדה ברורה בעניין. על פי דברי ההסבר לתזכיר, מחבריו אוחזים בעמדה לפיה "אין לראות ברשת האינטרנט 'עיר מקלט' המאפשרת ביצוע מעשי עוולה או הפרת זכויות מבלי לתת על כך את הדין. כנגד הזכות להתבטא ולפעול באופן אנונימי עומדת זכותו של מי שסבור כי ניזוק מהתוכן שהופץ, לגשת לערכאות לצורך מיצוי הדין ואכיפת זכויותיו (כגון הזכות לשם טוב או זכות כלכלית), זאת כשם שזכאי היה לכך בזירה שאינה וירטואלית". אם זו עמדתם, נראה שכדי להיות נאמנים לה עליהם לבחור בהסדר השלישי, אשר מבטיח שלא יהיו מעוולים אשר יתחמקו מלתת את הדין. זו גם עמדתי.

שתי הערות אחרונות. ראשית, אין זה נכון לעסוק באחריותם של ספקי שירות מבלי לעסוק בפעולות שעליהם לנקוט במקרה של תלונה על הפרה אצלם באתר. הדברים קשורים זה בזה, ואופן הטיפול בפרסום הפוגעני עשוי להשפיע על מידת הפגיעה. גם מהבחינה הזו, הצעת חוק מסחר אלקטרוני משנת 2008 טיפלה בעניין טוב יותר, וראוי לשוב אליה במקום להסדיר את הנושא באופן חלקי ובלתי ממצה. שנית, השופט ריבלין הצביע בעניין מור על כך שסדרי הדין הקיימים אינם מאפשרים, ככל הנראה, קיומו של הליך נגד צד אלמוני. סעיף 6 לתזכיר מאפשר למפרסם להתגונן בעילום-שם. לאור דבריו של השופט ריבלין, נראה כי מהלך כזה מחייב התאמות ושינויים גם בתחום הפרוצדורה.