|מאת חגי קלעי|

אני מבקש לדבר היום (6.5.2015) על שלושה תזכירי חוק שפורסמו לתגובות הציבור בשבוע האחרון, כולם בתחום אחד, הוא תחום ההגבלים העסקיים. תחום ההגבלים העסקיים הוא אחד מהרגליים המרכזיות עליהן נשען שוק יעיל. בקווים כלליים, ההנחה של שוק קפיטליסטי היא שהשוק יכול להיות יעיל רק אם מתקיימת בו תחרות בין ספקים שונים. יחד עם זאת, לספקים תמיד יש אינטרס למנוע תחרות ולתאם מחירים, על מנת להטיל עלויות גבוהות יותר על הצרכנים. פעולה של תיאום בין מתחרים על מנת למנוע תחרות היא פעולה הקרויה הגבל עסקי, והיא אסורה.

בהקשר הזה, בחודשים האחרונים זכה תחום ההגבלים העסקיים לתשומת לב ציבורית רבה בכל הנוגע לשוק הגז הטבעי, שבו, בשל המספר המועט של המשתתפים, ומאפיינים נוספים של שוק זה, ישנו מונופול טבעי, מונופול שיאפשר לספקי הגז לקבוע מחירים לא תחרותיים ולהטיל את העלויות על הציבור.

בשבוע החולף, פרסמה הרשות להגבלים עסקיים שלושה תזכירים נפרדים לתיקונים בחוק ההגבלים העסקיים, שיש בהם בשורה ממשית לתחום ההגבלים העסקיים ולאופן הראוי של הסדרת הרגולציה על השוק גם בתחומים אחרים.

לפני שאדבר, בקצרה, על ההצעות של הרשות להגבלים עסקיים, חשוב לעמוד על בעיה שכבר דנו בה בשבוע שעבר, היא הבעיה של הגשת הצעות חוק נקודתיות ומופרדות. כך, בשבוע אחד מבקשת הרשות להביא לממשלה ולכנסת שלוש הצעות חוק שונות ונפרדות באותו הנושא. שיטת עבודה זו, של תיקונים נקודתיים, לא בלבד שיכולה ליצור אי התאמות וסתירות בחוק, היא גם מביאה למצב שבו נדרשים מקבלי ומקבלות ההחלטות לדון בסוגיות בעלות השפעה לאומית במקטעים, וללא יכולת לבחון את התמונה השלמה. יכול להיות שיש מצבים בהם ישנה לאקונה כל כך משמעותית בחוק שיש לתקנה באופן נקודתי ומיידי, אבל בשינויים תשתיתיים, דוגמת אלו שמועלים על ידי הרשות להגבלים עסקיים השבוע, ראוי שהתיקונים כולם ירוכזו יחד, באופן שיאפשר לשרים ולשרות, ולאחר מכן לחברי וחברות הכנסת, לבחון בצורה סדורה את הנושא כולו, ללמוד אותו לעמוק, ורק לאחר מכן להחליט על הפרטים השונים המוסדרים בסעיפי החוק אותם מבקשים לתקן.

מכל מקום, בחינת הצעות החוק עצמן ביחד מלמדת על שינוי תפישתי עמוק ומבורך שמקדם הממונה על ההגבלים העסקיים, פרופ' דיוויד גילה, שינוי שראוי לקדם גם בקרב גופים אחרים שאמונים על רגולציה של השוק המסחרי.

שלוש התזכירים הם תזכיר חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס'…) (הסרת חסמים בתחום היבוא), התשע"ה–2015, תזכיר חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' –) (תיקון פרק המיזוגים והוראות שונות), התשע"ה-2015 ו- תזכיר חוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' –) (הכרזה בדבר מונופולין על-פי כוח שוק), התשע"ה–2015.

הגם ששמות תזכירי החוק אינם מעידים רבות על תוכנם, התזכירים עתידים להיות בעלי השפעה רחבה של תחום ההגבלים העסקיים.

מבין עשרות הסעיפים של התזכירים, ניתן לזהות שתי מגמות.

המגמה האחת היא מעבר מכללים לסטנדרטים בכל הנוגע לבחינת קיומו של הגבל עסקי. במסגרת זאת, עד היום קבע החוק תנאים קשיחים שרק בהתקיימם ניתן להכריז על מונופול, ושורת תנאים קשיחים שרק בהתקיימם יש חובה לדווח לממונה על ההגבלים העסקיים על מיזוג בין חברות שיכול לפגוע בתחרות. מודל זה, של כללים קשיחים, אפשר לתאגידים לתכנן עסקאות במכוון על מנת שלא לעמוד בכללים, וכך ליצור מונופולים וקרטלים בפועל, בלי שיהיו לרגולטורים הכלים למנוע זאת. המודל הזה, שוודאי פרנס מאות עורכי דין יצירתיים שניסו לעקוף את חוקי ההגבלים העסקיים, פוגע בציבור ומטיל עליו את העלויות של שוק לא תחרותי.

הצעות החוק החדשות לעומת זאת, קובעות סטנדרט של פגיעה בתחרות, ומאפשרות לממונה לבחון באופן מהותי את נפח הפעילות של חברה על מנת לקבוע כי יש לה כוח מונופולי, ואת ההשפעה של מיזוג בפועל על התחרות על מנת לבחון אישורו של הסכם מיזוג. באופן זה, ניתן לממונה על ההגבלים העסקיים כוח להתעלם מהתפלפלויות משפטיות שונות ומשונות שעיקר תכליתן למנוע את הפיקוח, ולבחון את הפעילות העסקית האמיתית של החברה ואת השפעה על השוק ועל הצרכנים.

יחד עם זאת, הצעות החוק מבטיחות כי המעבר מכללים קשיחים לסטנדרט מהותי לא יפגעו ביציבות של השוק בשני אופנים. ראשית, הן קובעות כי הכרזה על מונופול נוכח נפח שוק מונופוליסטי תהיה רק ממועד ההכרזה ואילך, ולא תחול רטרואקטיבית, כך שהחברות שמצויות על הגבול לא יחששו מלפעול בשוק הישראל. שנית, הצעת החוק בנוגע למיזוגים יוצרת מנגנון של פרה-רולינג, הכרעה מראש. מנגנון זה מעביר את הנטל לחברה ומאפשר לה לפנות לממונה להגבלים עסקיים מראש בבקשה שיכריע האם המיזוג מותר או אסור. כך, מצד אחד נשמרת הודאות של החברה המבקשת לקיים את המיזוג, ומצד שני מוגן האינטרס הציבורי ומצומצמת היכולת של חברות להעזר בקונסטרוקציות משפטיות מורכבות על מנת לפגוע בפועל בתחרות, ומשכך לפגוע בצרכנים.

חשוב לציין ששני העקרונות האלו החלו מוצאים ביטוי גם בתחומים אחרים ברגולציה. כך לדוגמא, גם רשות המיסים מאפשרת פרה-רולינג, ונעשה ניסיון, אשר סוכל על ידי גורמי אינטרס שונים, לחייב נישומים לדווח על עסקאות אשר נעשו על בסיס חוות דעת מקצועית, ואשר פעמים רבות נועדו להפחית את נטל המיסים שאותם גופים גדולים נושאים בו. יוזכר בהקשר זה כי כיום בישראל שיעור המס המשולם על ידי תאגידים נמוך בהרבה משיעור המס המשולם על ידי כלל הציבור, וזאת בין היתר בשל מגנונים של תכנוני מס אגרסיבים, וחוסר היכולת של הרשויות לאתר ולפקח על כל תכנוני המס מסוג זה.

שני השינויים האלו, סביר להניח, יתקלו בהתנגדות עקשת של התאגידים הגדולים. נשמע טיעונים בדבר חוסר הודאות שתגרם לשוק וסביר שאף יושמעו טענות בדבר חוסר המקצועיות של הרשות להגבלים עסקיים וחוסר הכרותם עם השוק. טענות מסוג אלו, שמושמעות בכל פעם שרגולטורים מבקשים לעשות את תפקידם נאמנה, הן כמובן חסרות בסיס. אבל בזמן שהקול של התאגידים יהיה קרוב לודאי נוכח בדיוני הכנסת והממשלה, רוב הציבור בכלל לא ידע שמתנהל מאבק עיקש על מנת להגן על הצרכנים, וקולנו, כציבור המבקש להבטיח שוק יעיל ומחירים הוגנים, כלל לא ישמע. חשוב, אם כן, לחזק את ידי העושים במלאכה, אנשי המקצוע ברשות להגבלים עסקיים ובראשם פרופ' גילה, ואת השרים וחברי וחברות הכנסת, על מנת שיעמדו איתן לטובת הציבור, ולא יכנעו ללוביסטים ולקבוצות אינטרס.