תגיות

"העתקה פרטית" – האם היא "שימוש הוגן "?

מאת עורך דין גילעד רוגל

סעיף 18 לחוק זכות יוצרים  מתיר לעשות שימוש ביצירה ללא קבלת רשות מבעל זכות היוצרים ומבלי לשלם לו דבר, באם השימוש הוא "שימוש הוגן". סעיף 19(א) לחוק מגדיר שימוש הוגן על דרך הדוגמה: "שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך".

אחד השימושים ביצירה, שאלמלא סעיף זה היה מוקנה בלעדית לבעל זכות היוצרים,  הוא הזכות ליצור עותקים של היצירה. "העתקה פרטית" היא עשיית עותק של יצירה מוגנת לשימוש אישי ואולם, המחוקק נמנע מלמנות את ההעתקה הפרטית במסגרת הדוגמאות לשימושים הוגנים (למעט יצירת עותק לצורך לימוד עצמי).

בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, בית המשפט חיווה דעתו ,באופן בלתי ממצה, כי "ניתן להניח, כי ככול שאכן מדובר בשימוש ביתי-פרטי, …. עשוי שימוש כזה – בנסיבות המתאימות – לחסות תחת הגנות אחרות הקיימות בדיני זכויות היוצרים, לרבות הגנת השימוש ההוגן (המעוגנת כיום בסעיף 19 לחוק החדש).

באם העתקה פרטית נחשבת "כשימוש הוגן" מהי השלכתה המעשית של סוגיה זו ?

חשיבותה של הסוגיה נחשפה אגב מחלוקת הנטושה בין שופטי בית המשפט העליון בסוגיה של "הפרה תורמת" של זכות יוצרים. המונח "הפרה תורמת", כלל אינו מצוי בחוק והוא יציר הפסיקה. דוקטרינה זו קובעת כי בנסיבות מסוימות, ניתן להטיל אחריות על מי שסייע להפרה. מדובר בנסיבות בהן אותו גורם, מאפשר ומתיר את פעילותו המפרה של המפר הישיר, או אף מסייע לה ומעודד אותה. בע"א 1636/98 רב בריח בע"מ נ' בית מסחר לאביזרי רכב חבשוש (1987) בע"מ, הוכרה תחולתה של דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני פטנטים. בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פסק בית המשפט,  כי ניתן להחיל דוקטרינה זו אף בדיני זכויות יוצרים.

דוקטרינת ההפרה התורמת מעוגנת בסעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]  המטיל חבות על "… המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם…".סעיף 52 לחוק זכות יוצרים קובע כי  "הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות חוק זה".

עולה אפוא השאלה: מה דינו של מי שמספק אמצעים טכנולוגיים המאפשרים ביצוע העתקה פרטית של יצירה מוגנת ?

"הורדת" היצירה למחשב הפרטי היא "העתקה",  כיוון שסעיף 12(1) לחוק קובע כי "העתקה" כוללת  "אחסון של היצירה באמצעי אלקטרוני או באמצעי טכנולוגי אחר".

מה דינו של מי שמוכר אמצעי טכנולוגי המאפשר "הורדת" עותק של היצירה למחשב הפרטי? האם הוא יישא באחריות להפרה תורמת?

התשובה לשאלה זו תלויה אפוא במענה לשאלה האם "הורדת" עותק של היצירה למחשב הפרטי היא שימוש מותר בהיותו "שימוש הוגן", אם לאו.

לכאורה, התשובה היא פשוטה: אם מדובר בשימוש מותר, הרי שסיוע לעשיית מעשה מותר אינה יכולה להיחשב "הפרה תורמת". דא עקא, שבנושא זה התגלעה מחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון , אשר נותרה פתוחה לעת הזו.

בעניין שוקן, פסק בית המשפט העליון כי "גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן. יודגש, כי עצם קיומה של הגנה אינו שולל את קיומה של ההפרה. ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה…… הנזק שגורם כל משתמש אמנם חוסה תחת ההגנה האישית, אך הנזק המצטבר שנגרם לבעל הזכות הוא משמעותי. במצב כזה, בעל הזכות נותר למעשה בלא יכולת להיפרע מן המשתמשים, אף שבפועל נגרם לו נזק משמעותי, וקמה אפוא הצדקה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שגרם לאותו הנזק המצטבר בהביאו לקיבוץ הפגיעות האלה יחד. במילים אחרות, אף שכל אחד מן המשתמשים הוא "מוגן" – אין בכך כדי לשלול את עצם קיומה של הפרה אשר עשויה, בנסיבות מסוימות, להצמיח חובה גם לגורם-הביניים אשר תרם להתממשותה. " (פסקה 24).

לשיטת בית המשפט בעניין שוקן, קיומה של הגנת שימוש הוגן אינו שולל את עצם ההפרה , אלא רק שוללת את כוח התביעה נגד המפר הישיר ועל כן , אין מניעה לתבוע את ספק הטכנולוגיה מכוח עיקרון האחריות התורמת.

דברים אלה זכו למבע נוסף בע"א  9183/09 The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (להלן- Premier League) (פסקה 18): מקום בו מדובר בשימוש "מותר"  – אכן אין "הפרה" לפי החוק. אלא שבכך אין כדי לאיין את העובדה שבמהות – מתקיימת פגיעה בזכות היוצרים, אף אם פגיעה זו מותרת מסיבות שונות. זאת בעיקר מקום בו צירוף מספר רב של פגיעות-מוגנות יחד גורם לבעל הזכות נזק ניכר. כפי שכבר נפסק, בנסיבות אלה, אין מניעה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שהביא להפרה (פרשת האוניברסיטה העברית, פס' 24).

על פני הדברים,  עמדה זו נעדרת אחיזה בלשון החוק ואף מנוגדת לו , כיוון שהשימוש ההוגן נכלל בפרק של החוק שכותרתו "שימושים מותרים" ובסעיף 18 לחוק נאמר במפורש כי "הפעולה מותרת".

עמדה זו מעוררת קושי עיוני , שהרי אם הפעולה מותרת,  אין כל פסול בתרומה לפעולה מותרת. על קושי עיוני זה עמד כב' השופט זילברטל בע"א 5097/11 טלראן תקשורת 1986 בע"מ נ' צרלטון בע"מ.

טלראן מכרה ללקוחותיה כרטיס המאפשר "פיצוח" שידורי לווין מקודדים המשודרים על-ידי רשתות זרות שכללו שידורים מקודדים של משחקי המונדיאל שבהם היו לצ'רלטון זכויות יוצרים בלעדיות בישראל. השאלה שעמדה להכרעה הייתה בן היתר , האם טלראן הפרה  תורמת את זכויות היוצרים של צ'רלטון בישראל.

בית המשפט פסק פה אחד כי הואיל ועצם הצפייה אינה הפרה, הרי שטלראן לא תרמה להפרה (אם כי ייתכן והביא תחוב בפיצוי מכוח חוק עשיית עושר ולא במשפט).

ואולם, מה היה הדין אם במקום סוגית הצפייה , הייתה נדונה סוגיית העתקת שידור ע"י הצופה ?

באמרת אגב מקיפה , חיווה דעתו השופט זילברטל כי בית המשפט העליון שגה בעניין שוקן ובעניין Premier League, כאשר פסק כי שימוש הוגן  הוא הגנה בלבד  מפני תביעה , אך אינו שולל את קיומה של ההפרה:

"כשלעצמי, איני סבור, כי בהכרח מדובר בטענת הגנה ולא בזכות (חיובית) של המשתמשים, כפי שיש המציעים (ראו למשל: ניבה אלקין-קורן "זכויות משתמשים" 327 יוצרים זכויות (מיכאל בירנהק וגיא פסח עורכים, 2009)). לטעמי, משתמש קצה הצופה בעותק מפר של יצירה שיוצרה זוכה להגנת דיני זכויות יוצרים אינו מפר זכות כלשהי (אף אם מדובר בהפרה "מוגנת"), אלא מבצע פעולה מותרת. ואולם, אף מבלי להידרש לשאלה זו, דומה שיש לכל הפחות לקבוע כי "שימוש מותר" כשמו כן הוא – שימוש מותר. היינו, אף אם איננו זכות חיובית של המשתמש, עדיין הוא אינו, ואינו יכול להיות, הפרה בפועל (אף אם "מוגנת"). דבר שהחוק עצמו התיר לבצעו אינו יכול להוות הפרה של החוק.הקביעה לפיה ישנם שימושים מותרים היא, לדידי, קביעה מהותית ולא טענת הגנה טכנית (וראו: פישמן-אפורי, בעמ' 47; תמיר אפורי, בעמ' 189 ה"ש 1). ודוק: פרק ד' לחוק החדש המסדיר את השימושים המותרים קרוי "שימוש מותר" ולא "שימוש מוגן". קרי, החוק גורס שהמעשה הותר ולא שעשייתו נאסרה אך שהעושה "חסין" מפני סנקציה. ניטול דוגמא מן הדין הפלילי – אדם יהא מוגן מפני סנקציה פלילית שעה שביצע מעשה אסור אך שנתקיימו לגביו נסיבות מסוימות (כגון הגנה עצמית, הגנת הכורח או הגנת אי-שפיות), היינו הוא עבר על החוק אך אין נוקטים נגדו בסנקציה כי החוק מגן עליו מפני נקיטה בסנקציה נגדו (ודוק: החוק לא מתיר לו לבצע את מעשהו); לעומת זאת אדם שביצע מעשה מותר כלל אין לבחון את השאלה האם יש לנקוט נגדו סנקציה שהרי לא עשה מעשה בגינו ניתן להפעיל סנקציה לכתחילה. הוא הדין בכל הנוגע לשימושים מותרים בזכויות יוצרים – המשתמש לא עשה מעשה אסור (קרי, הפרה) כשניתנת לו הגנה, אלא הוא עשה מעשה מותר כך שממילא לא באה הפרה לעולם.  משלא באה הפרה לעולם, אין הפרה "לתרום" לה. כך, ששעה שמשתמשי הקצה עשו פעולה מותרת, "תרם" הגורם המתווך לעשיית מעשה מותר – וממילא לא ניתן לקבוע שהפר זכויות של בעל הזכות, שהרי הללו לא הופרו. נשוב לדוגמא הקודמת: נניח שפלוני משכנע את אלמוני, לגביו נקבע שחלה עליו הגנת אי-שפיות, לבצע עבירה פלילית. אלמוני נהנה מההגנה הקבועה בדין, פלוני לעומתו אפשר שיואשם כמשדל (או בקטגוריה דומה אחרת). לעומת זאת פלוני שהרשה לאלמוני לבצע פעולה מותרת (נניח, הליכה כדין ברחובה של עיר) לית מאן דפליג שאין במה להאשימו.        עצם העובדה שלבעל זכות היוצרים נוצר חסרון כיס או נגרם "נזק ניכר" בשל צירוף מספר רב של פעולות מותרות גם יחד, אין משמעו שהתורם לביצוען של הפעולות המותרות ביצע הפרה של זכות יוצרים (יתכן, ואיני קובע כל מסמרות לעניין הנוכחי, כי ניתן יהא לטעון שנתקיימו התנאים שבדין על מנת להיפרע מן המפר מכוח עילת עשיית עושר ולא במשפט, כפי שיידון להלן).האמור מעלה הוא, לדידי, הדרך הנכונה לפרש את הביטוי "שימוש מותר". ברם, סבורני כי אף לפי השיטה הגורסת כי ה"שימוש המותר" הוא טענת הגנה, יש להלום שטענות ההגנה יכולות לשמש כהגנה גם למפר התורם (כהצעתו של מיכאל בירנהק ב"לידתה של עוולה: הפרה תורמת בדיני פטנטים" 219 טכנולוגיות של צדק (שי לביא עורך, 2003)). סעיף 18 לחוק החדש חל על "שימושים מותרים" ולא על "משתמשים מותרים". החוק הישן מתיר פעולות, הוא אדיש למבצען של אלו. הפעולה שמבצע ה"מפר" התורם הוא תרומה לפעולה שמבצעה ה"ראשי" מוגן מכוח ההגנה שהחוק הישן מחיל על הפעולה. במובן מסוים המבצע ה"תורם" מבצע בצוותא עם "המבצע הראשי" את פעולת ההפרה ה"מוגנת". במצב דברים כזה ממה נפשך, אם המבצע הראשי "מוגן" מכוח הפעולה – מי שמסייע לו לא כל שכן. נדגים את הדברים שוב באמצעות הדוגמאות שהבאנו מעלה. הגנת אי השפיות היא הגנה שחלה על אדם ספציפי – האדם שלגביו נקבע שאינו אחראי למעשיו. כלומר האדם מוגן מכוח היותו בלתי שפוי. לעומת זאת הגנה על מעשה מותר אינה חלה על אדם ספציפי, העושה, מכוח עצם ביצוע המעשה. אם כן, פלוני שהתיר לאלמוני (שלגביו נקבע שאינו שפוי) לבצע עבירה – לא יהיה מוגן, שכן ההגנה חלה על אלמוני מכוח נתוניו-שלו. לעומת זאת, פלוני שהתיר לאלמוני לבצע פעולה שעצם ביצועה בנסיבות מעמיד הגנה – הרי אם המבצע מוגן מכוח הקביעה שהפעולה יוצרת מעטה הגנה למבצעהּ, אך מתבקש הוא שהמתיר יהא מוגן אף הוא. דברים אלו לא נאמרו אלא כדי להדגיש, שאף אם נפסע בנתיב לפיו שימוש מותר מצמיח טענת הגנה, הרי שה"מפר" התורם מוגן אף הוא מקל וחומר, במקרים של "הפרה מוגנת"."(פסקאות 29-31).

יצוין כי השופטים רובינשטיין ועמית לא הצטרפו לאמירה זו והיא נותרה כאמרת אגב של השופט זילברטל.

כאמור, מדובר באמרת אגב, כיוון שלא הייתה במחלוקת שעצם פעולת הצפייה הפאסיבית  בשידור , אינה מהווה הפרת זכות יוצרים ועל כן , לא הייתה גם הפרה תורמת ואולם, כפי שנאמר לעיל, באם היה מדובר בהעתקה,  המחלוקת בדבר מיון השימוש ההוגן כזכות פוזיטיבית או כהגנה מפני תביעה, הייתה מתעוררת בכל עוזה.

מודעות פרסומת