שפיטה אסטרטגית? – בין הדין הדיוני למהותי

אור יהלום*

פלוני מגיש תביעה כנגד אלמוני ומפרט בכתב התביעה את העובדות המהותיות שמרכיבות את עילת התביעה. אולם, בית המשפט מכריע שלא על בסיס העובדות שפורטו בכתב התביעה, אלא על פי עילה משפטית שיסודותיה העובדתיים לא פורטו בו ואף לא במהלך הדיון עצמו. מה גורל פסק הדין וכיצד יש לתקן את הפגם שנפל בהכרעת בית המשפט? פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 8845/12 רום נ' זאבי מיום 25.11.14 מעורר שאלה זו.

עובדות המקרה

בעניין רום נדונה בבית המשפט המחוזי תביעה לתשלום 1.5 מיליון דולר שעילתה התחייבות בעל פה להעברת 7 מיליון דולר. בין התאגידים זאבי תקשורת ופונטנה נערך חוזה בכתב לתשלום סכום של 7 מיליון דולר לטובת פונטנה, ובמסגרתו הובהר כי 5.5 מיליון כבר שולמו לפונטנה. על החוזה חתמו זאבי בשם חברת זאבי תקשורת ורום בשם חברת פונטנה. דא עקא, יתרת הסכום בשיעור 1.5 מיליון דולר לא שולמה ובעקבות כך הגיש רום תביעה אישית כנגד זאבי לתשלום הסכום האמור. הטענה המרכזית שעליה ביקש רום לבסס את תביעתו היא כי עובר לחתימת ההסכם בכתב זאבי התחייב בפניו בעל פה לשלם את שבעת מיליון הדולרים באופן אישי. לשיטתו, ההסכם בכתב נועד אך לשמש מנגנון לקיום חיובו של זאבי שעשה שימוש בחברות שבשליטתו לצורך קיום חיוביו האישיים. מנגד, זאבי כפר בקיומה של התחייבות אישית ומוקדמת בעל פה להעברת הכספים וטען כי חברת זאבי תקשורת נדרשת לעמוד בה.

ההכרעה המשפטית

בית המשפט המחוזי קיבל את תביעתו של רום תוך שהוא בוחן את השאלה האם התחייבותה הכספית של חברת זאבי תקשורת – אשר נוצרה בהסכם בכתב – עוברת לכתפי זאבי. בית המשפט הכריע בשאלה לחיוב וקבע כי חובה של החברה רובץ על כתפי זאבי הן לפי דיני התאגידים, מכוח הדוקטרינה של הרמת מסך, והן לפי דיני השליחות, מכוח יחסי השליחות שהתקיימו בין זאבי לחברת זאבי תקשורת. טענות אלו לא נטענו בהיבט העובדתי והמשפטי על ידי רום בשום שלב של ההליך, אשר שב וטען כי זאבי התחייב בפניו בעל פה להעברת שבעת מיליון השקלים עובר לחתימת ההסכם בכתב ומשכך יש לחייבו בתשלום יתרת הסכום, ומכאן שהשאלה שאותה בחן בית המשפט – שיוך חובה של חברת זאבי תקשורת לזאבי – לא נדרשה לשם הכרעה בטענותיו.

על פסק הדין הוגש ערעור וערעור שכנגד לבית המשפט העליון. ערעורו של זאבי עסק בעצם החבות האישית שהוטלה עליו וערעורו של רום עסק בגובה הסעד הכספי שנפסק לטובתו. פסק דינו של בית המשפט העליון מעורר סוגיות שונות כשלענייננו רלוונטי הדיון שנערך לגבי הכרעת בית המשפט המחוזי שלא על בסיס העובדות והטענות כפי שפורטו בכתב התביעה. שלושת שופטי ההרכב – הנדל, מלצר ועמית – היו שותפים למסקנה כי נוכח הסטייה הניכרת מכתבי הטענות של הצדדים יש להורות על ביטול פסק דינו של בית המחוזי ולהחזיר אליו את התיק לשם דיון והכרעה מחודשת בטענות הצדדים, אולם בין השופטים הנדל ומלצר לבין השופט עמית נתגלעה מחלוקת בנוגע לאופן שבו יש לעשות כן. השופטים הנדל ומלצר סברו כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי תוך מתן אפשרות לצדדים לתקן את כתבי הטענות, ולעומתם סבר השופט עמית כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי מבלי לאפשר לצדדים לתקן את כתבי טענותיהם.

דיון בפסיקת בית המשפט בערעור

נסיבות המקרה בעניין רום מעוררות את השאלה הבאה: כיצד על ערכאת הערעור לנהוג כאשר הכרעתה של הערכאה הדיונית התקבלה שלא על יסוד טענות הצדדים בכתבי הטענות ו/או בדיון עצמו. דומה שעמדתם של השופטים הנדל ומלצר במחלוקת שנתגלעה בינם לבין השופט עמית בעניין זה אינה נקייה מספיקות. כפי שהשופטים הנדל ומלצר מציינים בצדק, הפגם שנפל בפסק דינו של בית המשפט המחוזי מתבטא בחריגה מחזית המחלוקת כפי שעוצבה על ידי הצדדים בכתבי הטענות. אכן, בשיטת משפט המתנהלת בבסיסה על פי המודל האדברסרי, בית המשפט נדרש להכריע במחלוקת בהתאם לטענות הצדדים, והכרעת בית המשפט המחוזי בעניין רום סוטה מכך בצורה ניכרת בהתבססה על עילות של הרמת המסך ויחסי שליחות, דוקטרינות אשר דורשות הוכחה של יסודות עובדתיים שונים שייחודיים להן, יסודות שלא נטענו על ידי רום וממילא לא הוכחו על ידו. אולם, נדמה שאין קשר אנליטי בין הרצון לרפא את הפגם שנפל בפסק דינו של בית המחוזי בדמות הכרעה שלא על בסיס טענות הצדדים, לבין מתן האפשרות לצדדים לתקן את כתבי טענותיהם. זאת משום שהפגם נעוץ בעצם ההכרעה שהתקבלה תוך הרחבה של חזית המחלוקת בין הצדדים, ולשם תיקונו די בהחזרת התיק לערכאה הדיונית לשם דיון והכרעה מחודשת בהתאם למחלוקת שעוצבה על ידי הצדדים במקור בכתבי הטענות (כפי שביקש השופט עמית לעשות). במילים אחרות, נראה שהרצון לתקן את הפגם הדיוני שנפל בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בדמות הכרעה תוך חריגה מחזית המחלוקת אינו יכול להצדיק מתן אפשרות לצדדים להרחיב את חזית המחלוקת ביניהם על ידי תיקון כתבי הטענות, שכן מתן אפשרות זו אינה נדרשת לשם תיקון הפגם.

בהקשר הזה יש לציין כי לא ברורה הנמקתו של השופט הנדל לפיה "הצדק הדיוני תומך במתן הזדמנות לרום לתקן את כתב תביעתו וכמובן הזדמנות לזאבי להתגונן בהתאם". השופט הנדל אינו מבאר בפסק דינו מהו חוסר הצדק הדיוני שייגרם אילו לא יתאפשר תיקון כתבי הטענות וכן כיצד הנמקה זו מתיישבת עם הקשיים הדיוניים שהחלטתו מעמידה בפניהם את הנתבע אשר ניהל את ההליך המשפטי בהתאם לאופן שבו הוא הוכתב על ידי התובע, ויידרש כעת להשקיע משאבים נוספים לשם התגוננותו מפני טענות חדשות שיועלו על ידו. זאת במיוחד נוכח השלב המאוחר בהתדיינות המשפטית לאחר שהצדדים כבר ערכו גילוי מסמכים והחליפו תצהירים על בסיס טענות מסוימות, כאשר לאורך כל ההליך המשפטי לרבות בערעור עצמו לא הועלתה בקשה מצד התובע לתיקון כתב התביעה. מובן גם שמתן אפשרות לתיקון כתבי הטענות בשלב זה של ההליך גוררת השקעת משאבים ניכרת מצדו של בית המשפט ואינה יעילה בראייה מערכתית.

ספק גם אם הנמקתו של השופט מלצר משכנעת. השופט מלצר מציין כי התוצאה לפיה יוחזר התיק לדיון בבית המשפט המחוזי תוך מתן האפשרות לתיקון כתבי הטענות מוצדקת "כדי להגיע לחקר האמת העובדתית והמשפטית", אולם אינו מבאר מהו החשש מפגיעה בחקר האמת בענייננו בהעדר אפשרות לתיקון כתבי הטענות והחזרת התיק לדיון בבית המשפט המחוזי לשם הכרעה מחודשת על פי טענות הצדדים המקוריות. אף אם יש חשש לפגיעה בחקר האמת בהעדר תיקון כתבי הטענות כעולה מדברי השופט מלצר, ספק אם יש בכך כדי להצדיק את מתן האפשרות לתקנם. זאת משום שספק מה משמעותם המעשית של כללי סדר הדין בהתדיינות המשפטית לפי גישה זו. הרצון להגיע קרוב ככל הניתן לאמת העובדתית מובן, אך ישנם אינטרסים ושיקולים נוספים העומדים על הפרק ולשם כך בדיוק נועדו כללי סדר הדין שתכליתם להסדיר באופן הוגן ויעיל את האינטרסים בין הצדדים השונים להליך – התובע, הנתבע ובית המשפט. אמנם נכון כי "סדרי הדין הם משרת יעיל אך אדון מסוכן",[1] אולם נראה שנסיבות המקרה בעניין רום אינן חריגות באופן שמצדיק סטייה מהפרוצדורה המקובלת לתיקון כתב התביעה. אין המדובר בצד חלש במיוחד או כזה שלא זכה לייצוג משפטי הולם, ואף אין המדובר בצד שביקש בשלב כלשהו של ההליך לתקן את כתבי טענותיו ונענה בשלילה. יוער כי השופט עמית כלל לא התייחס בחוות דעתו לשיקולים מתחום הצדק הדיוני ו/או חקר האמת שהועלו על ידי חבריו להרכב, אלא הבהיר כי אין לאפשר לתקן את כתבי הטענות משום שהדבר לא נתבקש על ידי רום בשום שלב של ההליך המשפטי לרבות בערעור עצמו.

הסברים חלופיים?

חרף אי הבהירות והקשיים הקיימים בהנמקות השופטים הנדל ומלצר בנוגע להחלטה בדבר תיקון כתבי הטענות, ונוכח הפער האנליטי שקיים בין ההחלטה האמורה לבין הפגם הדיוני שאיתו ביקשו השופטים להתמודד, פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין רום מספק הזדמנות מעניינת להבין את ההכרעה המשפטית ככזו שנובעת מהתנהגות אסטרטגית של ערכאת ערעור. הבנה זו מתבססת על שתי קריאות אפשרויות של פסק הדין שעשויות להסביר את עמדתם השונה של השופטים בשאלה שבמחלוקת. האחת נוגעת לחשש מפני התבצרות של הערכאה הדיונית בעמדתה והאחרת לרצון בית המשפט להגיע להכרעה המתחייבת מהאמת העובדתית מבלי לשנות את "כללי המשחק" הדיוניים בצורה משמעותית. יצוין כי אין המדובר בהצגת טיעון קונקלוסיבי בנוגע למערכת הסיבתית שהניעה את בית המשפט בעניין רום להכריע כפי שהכריע, אלא בהצגת מהלכים אפשריים שמשקפים קבלת החלטות אסטרטגית של ערכאת הערעור, אשר לכל אחד מהם "כוח הסברי" מסוים שיכול להאיר בצורה שונה את הדינמיקה בפסק הדין.

דבקות הערכאה הדיונית בעמדתה – מפסק דינו של השופט הנדל לא ברור די הצורך האם הוא סבור כי בית המשפט המחוזי דחה את טענת רום לקיומה של התחייבות בעל פה של זאבי להעברת הכספים, או שמא סבור הוא כי בית המשפט כלל לא הכריע בשאלה זו. כך, מחד קובע השופט הנדל כי "בית המשפט המחוזי לא קיבל את התזה של רום […]" באופן שעולה בקנה אחד עם האפשרות הראשונה שהוצגה לעיל, אך בה בעת מציין כי "לא נדונה כראוי השאלה האם ניתנה התחייבות מוקדמת בעל פה – לא נקבע בהקשר זה כל ממצא עובדתי פוזיטיבי, ולא התקבלה הכרעה משפטית לגופו של עניין" באופן שמתיישב עם האפשרות השנייה שהוצגה. ייתכן שעל עמדתו של השופט הנדל בשאלה זו ניתן ללמוד מפסק דינו של השופט עמית אשר הטעים בראשית פסק דינו כי "[…] הלכה למעשה, בית המשפט לא דחה את התזה של רום, אלא בחר לילך במסלול של הרמת מסך ושליחות […]". קריאה ביקורתית של פסק דינו של השופט עמית אשר ראה לנכון להדגיש בפתח דבריו כי בית המשפט המחוזי לא הכריע בטענתו של רום בעניין ההתחייבות המוקדמת בעל פה, עשויה ללמד כי השופטים הנדל ומלצר סברו – בניגוד לדעתו – כי בית המשפט המחוזי דחה את הטענה האמורה מבלי שבחנה באופן מספק. הבנה זו ניתנת ליישוב הן עם הנמקתו של השופט הנדל בדבר חוסר צדק דיוני שאפשר ובא לידי ביטוי בדחיית טענתו של רום מבלי לבוחנה ברצינות הראויה, והן עם הנמקתו של השופט מלצר בדבר הרצון להגיע לחקר האמת (שכן דחיית הטענה בלא דיון מעמיק בה לגופו של עניין פוגעת בהגשמת המטרה האמורה).

ככל שהניתוח האמור משקף את עמדתם של השופטים הנדל ומלצר במחלוקת שנתגלעה בינם לבין השופט עמית, אפשר והחלטתם לאפשר את תיקון כתבי הטענות הוּנעה מהחשש שמא החזרת התיק לבית המשפט המחוזי לשם דיון והכרעה מחודשת בטענה שכבר נדחתה על ידו, על בסיס אותן עובדות שכבר עמדו בפניו, תוביל בסבירות גבוהה להכרעה זהה. מחקרים משפטיים וביהביורליים עמדו על נטייתם של מקבלי החלטות לדבוק בעמדתם כאשר הם נדרשים להכריע בשנית בשאלות שכבר הוכרעו על ידם בעבר, ומכאן שיש היגיון בחשש שמא הערכאה הדיונית שכבר הכריעה בשאלה מסוימת לא תשנה את עמדתה כאשר שאלה זו תקרה לפתחה בשנית.[2] שינוי בעמדת בית המשפט כמוה כהכרה בטעות באופן שעשוי ללמד כי בית המשפט לא בחן את החומר כדבעי, ומכאן שקיים קושי לערכאה הדיונית להכיר בטעותה וישנו חשש כי היא תמשיך לדבוק בעמדתה. לחשש זה מצטרפת העובדה שכעת תידרש הערכאה הדיונית לדון בטענתו של רום לגופו של עניין ולקבוע ממצאים עובדתיים בעניינה, באופן שיקשה על ערכאת הערעור לשנות מההכרעה המשפטית אם יוגש ערעור על פסק הדין. הבנה זו מספקת בסיס לקריאה אפשרית של החלטת השופטים הנדל ומלצר להתיר את תיקון כתבי הטענות, ככזו שנובעת מחשש שהחזרת התיק לערכאה הדיונית לשם דיון והכרעה מחודשת בטענה שכבר נדחתה על ידיה תוביל להכרעה זהה, תוך שיקבעו ממצאים עובדתיים שערכאת הערעור תתקשה להתערב בהם אם וכאשר יוגש ערעור. משכך, ועל מנת לנטרל חששות אלו, אפשר שהשופטים הנדל ומלצר סברו כי יש לאפשר לצדדים לתקן את כתבי טענותיהם באופן שיאפשר בחינה עניינית יותר של טענותיו של רום, מבלי שזו תצטמצם לטענה שכבר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי.

יחד עם זאת, יוער שאף אם זהו החשש שהשופטים הנדל ומלצר שיוו לנגד עיניהם, ספק אם יש בכך כדי להצדיק את תיקון כתבי הטענות. ראשית, יש להניח כי הערכאה הדיונית תחשוש מלדבוק בתוצאתה רק לשם היצמדות לעמדתה המקורית, נוכח הידיעה שהדבר עלול לגרור הסתייגות מצד ערכאת הערעור שגם עשויה להפוך את הכרעתה. הכרעה שונה על ידי ערכאת הערעור צפויה לחשוף את הטעות בפסק דינה של הערכאה הדיונית ועשויה ללמד לשלילה על אופיו של השופט אשר בחר לדבוק בעמדתו בלא צידוק ענייני לכך. שנית, ככל שההכרעה תיוותר על כנה מטעמים רלוונטיים, תעמוד לזכותה של הערכאה הדיונית והשופט היושב בדין הערכתה של ערכאת הערעור, שתדע כי אין המדובר בטעות שנפלה בפסק הדין הראשון. שיקולים אלו מספקים אפוא תמריץ לערכאה הדיונית להימנע מלהכריע בהתדיינות החדשה בהתאם להכרעתה הקודמת רק לשם דבקות בעמדתה.

"אמצעי שפגיעתו פחותה" – אפשרות אחרת שאפשר ויש בה כדי להסביר את פסק הדין, נוגעת לעמדתם של השופטים מלצר והנדל באשר לסיכויי קבלת תביעתו של רום על בסיס העילות שעמדו ביסוד הכרעתו של בית המשפט המחוזי אילו רכיביהן העובדתיים יטענו על ידו כנדרש, כך שלא יהיה בהכרעה משפטית על בסיסן משום פגם פרוצדורלי. כך, אפשר שלאור חומר הראיות שעמד לנגד בית המשפט העליון, סברו השופטים הנדל ומלצר כי יש בו כדי ללמד ברמת הוכחה מספקת לצורך הכרעה במשפט אזרחי כי אכן יש לחייב את זאבי בתשלום יתרת הסכום מכוח הדוקטרינות המשפטיות שעליהן הסתמך בית המשפט המחוזי בהכרעתו, בעוד שספק אם כך הדבר בנוגע לטענתו של רום בדבר ההתחייבות בעל פה (וזאת לצד או ללא קשר לחשש מפני דבקות של הערכאה הדיונית בעמדתה). בהקשר הזה יוער כי בערעור שהוגש לבית העליון התייחסו הצדדים לטענות בדבר הרמת מסך ושליחות, הן בהיבט העובדתי והן בהיבט המשפטי, באופן שאפשר לכאורה לבית המשפט להתרשם מעצמתן. משכך, ומטעמים של צדק מהותי, אפשר וסברו השניים כי יהיה זה נכון להחזיר את הדיון לבית המשפט המחוזי לשם תיקון הפגם הדיוני שנפל בהכרעתו, אך מבלי לוותר על האפשרות להגיע לתוצאה הצודקת בנסיבות המקרה. אפשרות זו מתיישבת עם דברי השופט מלצר בדבר הרצון להגיע לחקר האמת והתאמתה של ההחלטה לאפשר את תיקון כתבי הטענות ל"תפיסה ששמה במרכז האיזון את השיקול של בירור האמת, שהוא ערך מסדר ראשון, ביחס להגנה על הצדק הדיוני, שמקומו בסדר – שני בתור […]", תפיסה שראויה להישקל בכובד ראש לשיטת השופט מלצר. נדמה שיהיה זה סביר לשער כי מתן האפשרות לתיקון כתבי הטענות תנוצל על ידי התובע לשם ביסוס תביעתו על העילות שבית המשפט המחוזי נסמך עליהן בהכרעת דינו, וכי כאשר יוחזר התיק לבית המשפט המחוזי לשם דיון בטענות שעליהן התבסס פסק הדין כאשר הדבר כלל לא נטען בפניו, הכרעתו תיוותר על כנה (הגם שעומדת עקרונית לנתבע האפשרות להתגונן מפני הטענות שיועלו כנגדו). זאת במיוחד נוכח הקריצה שקיימת בהחלטת בית המשפט העליון לאפשר את תיקון כתבי הטענות, שעה שהדבר אף לא נתבקש על ידי מי מהצדדים וכאשר אין קשר ענייני בין מתן אפשרות זו לבין תיקון הפגם הדיוני. אכן, ניכר כי אם השאלה שניצבה בפני השופטים הנדל ומלצר היא האם להעדיף את ההכרעה הקרובה ככל הניתן לזו המתחייבת מהאמת העובדתית או את תיקון הפגם הדיוני גופו ותו לא, בחרו השניים באפשרות הראשונה. אמנם החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם הגעה לאותה הכרעה אינה קוהרנטית מבחינת דבקות בית המשפט בפרוצדורה, שכן אין כאמור קשר אנליטי בין הרצון לתקן את הפגם הדיוני לבין מתן האפשרות לתיקון כתבי הטענות, אולם היא מאפשרת לבית המשפט במידה מסוימת לאכול את העוגה ולהשאיר אותה שלמה. הפגם הדיוני יתוקן וההכרעה הצודקת בנסיבות המקרה תיוותר על כנה.

קריאה זו של פסק הדין יכולה ללמד כי ההחלטה להחזיר את התיק לדיון והכרעה מחודשת בבית המשפט המחוזי תוך מתן אפשרות לצדדים לתקן את כתבי טענותיהם, היא בחירה בדרך האסתטית והאלגנטית יותר לתקן את הפגם הדיוני מבלי לוותר על היכולת להגיע להכרעה שמשקפת בצורה קרובה ככל הניתן את זו שמתחייבת מהאמת העובדתית. החלופות שעמדו בפני בית המשפט העליון כדי להגיע לתוצאה הצודקת בנסיבות המקרה הן להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי תוך מתן אפשרות לתקן את כתבי הטענות של הצדדים, או להכריע בערעור לגופו שהחלטת בית המשפט המחוזי התקבלה כדין חרף הסטייה מכתבי הטענות. אמנם החלופה הראשונה כוללת התערבות אגרסיבית בכלל הבסיסי לפיו התובע הוא אדון ההליך ותפקידו של בית המשפט בלשון השופט הנדל הוא "[…] להכריע בפלוגתות שהניחו בפניו הצדדים", אך החלופה השניה עשויה להתפרש – גם שלא במכוון – כמתן גושפנקא לערכאות הדיוניות לסטות מכתבי הטענות של הצדדים ולהכריע על בסיס עילות שהצדדים לא טענו להן, ככל שהדבר נדרש כדי להגיע לתוצאה הצודקת בנסיבות המקרה. שתי החלופות כוללת אפוא התערבות חריגה של בית המשפט בהליך המשפטי, אולם דומה שהחלופה השניה "גרועה יותר" במובן זה שיש בה כדי לשנות בצורה משמעותית את תפקיד בית המשפט בהליך המשפטי בישראל. בהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי תוך מתן אפשרות לתיקון כתבי הטענות התאפשר לבית המשפט העליון להגיע בסבירות גבוהה לאותה התוצאה, מבלי לשנות ממושכלות היסוד של ההליך המשפטי.

לסיכום, החלטת בית המשפט העליון בעניין רום לאפשר לצדדים לתקן את כתבי הטענות כחלק מהחזרת התיק לבית המשפט המחוזי והנמקותיהם של השופטים הנדל ומלצר בהקשר הזה נדמים כבלתי מספקים להבנת השיקולים שעמדו ביסוד ההחלטה. רשימה קצרה זו ביקשה לנסות ולהאיר את פסק הדין ככזה שייתכן ומושתת על שיקולים שחורגים מהניתוח המשפטי הצר, אשר אפשר ומשחקים תפקיד בהחלטותיה של ערכאת הערעור.

 *  תלמיד שנה ד', הפקולטה למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים; עורך כתב העת 'משפטים', כרך מה.

[1] בש"א 6708/00 אהרון נ' אהרון, פ"ד נד(4) 702 (12.10.2000).
[2] ראו למשל Dan Simon, A Third View of the Black Box: Cognitive Coherence in Legal Decision Making, 71 U. Chi. L. Rev. 511 (2004); מיכל טמיר "עלותו השקועה של התקדים" דין ודברים א 211, 220–222 (2011).

Advertisements