ב-22 בספטמבר 2014 פסל בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ בפסק-דין המחזיק 217 עמודים את תיקון מס' 4 לחוק למניעת הסתננות. התיקון קבע שני הסדרים מהותיים: ראשית, סעיף 30א, המאפשר לעצור למשך שנה כל "מסתנן" (כלשון החוק) שנכנס לישראל לאחר כניסת התיקון לתוקף במתקן סהרונים. שנית, פרק ד' לחוק, המאפשר החזקת "מסתננים", שנכנסו לישראל לפני כניסת התיקון לחוק וש"קיים קושי" לגרשם, ב"מרכז שהיה" (מתקן חולות) ללא הגבלת זמן, זולת אם יבחרו לצאת מישראל "מרצון". לאחר כניסת התיקון לתוקף הוחזקו במתקן (שהוקם צמוד ל"סהרונים", הוקף גדר ונוהל בידי סוהרי שב"ס שלהם ניתנו סמכויות חיפוש, ענישה והחרמת חפצים אישיים) אלפי מבקשי מקלט, אזרחי סודן ואריתריאה. לשוהים במתקן הותר לצאת ממנו בשעות היום (בשעות הלילה המתקן סגור לחלוטין), תוך כדי שהוטלה עליהם חובת התייצבות לרישום שלוש פעמים ביום (בוקר, צהריים וערב). בשל מיקומו המרוחק, חובת ההתייצבות לאורך היום ועלות הנסיעה לכל מקום הפכו את היציאה מהמתקן ללא מעשית.

במאמרי "החוק למניעת הסתננות – גרסת נובמבר 2013: לא תם ולא נשלם" טענתי כי תיקון מס' 4 פסול אף יותר מתיקון מס' 3, שנפסל בבג"ץ 7146/12 לפני כשנה, ואִפשר מעצר מסתננים למשך שלוש שנים. במאמרי "החוק למניעת הסתננות בבית המשפט העליון: סיבוב שני" סקרתי את ההליכים המשפטיים ואת האירועים הציבוריים לאחר חקיקת התיקון, והבעתי תקוותי כי הוא ייפסל לאורם. במאמר זה אבקש לסקור בקצרה את ההכרעה, ולאחר מכן לבחון סוגיות עיקריות המעוררות עניין חוקתי.

ההכרעה

השופט פוגלמן כתב את פסק הדין המרכזי, ולפיו שני ההסדרים פוגעים יתר על המידה בזכויות לחירות הקבועות בסעיפים 2 ו-5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובזכויות לכבוד המעוגנות בסעיף 4 לחוק היסוד, שכן הם אינם צולחים את דרישת המידתיות בפסקת ההגבלה. לפי פסקת ההגבלה, "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל שנועד לתכלית ראויה ובמידה שאינה עולה על הנדרש". (סעיף 8 לחוק היסוד).

שישה מתשעת השופטים (פוגלמן, נאור, ארבל, דנציגר, ג'ובראן וחיות) קבעו כי יש לפסול את סעיף 30א, לעומת דעתם החולקת של הנשיא גרוניס והשופטים הנדל ועמית. בעניין זה, ניתן היה לצְפות את דעת המיעוט של השופט הנדל, שכן בפסק הדין בבג"ץ 7146/12 היה בדעת מיעוט (יחיד) בסוגיית הסעד. גם דעת המיעוט של הנשיא גרוניס אינה מפתיעה, שכן בחוות דעתו בפסק הדין האמור ציין במפורש כי הסדר חקיקתי שיאפשר מעצר "מסתננים" לפרק זמן קצר בהרבה (לענייננו, שנה במקום שלוש שנים) יעמוד בדרישות החוקתיות. לעומתם ביסס השופט עמית את דעת המיעוט בסוגיה זו (פסקה 7) על אבחנה אנליטית בין תיקון מס' 4, הצופה פני עתיד, שכן הוא מוּחל רק על "מסתננים" שנכנסו לישראל לאחר כניסתו לתוקף, לבין תיקון מס' 3, שתחולתו חלה גם על מי שכבר שהו בישראל. ואולם, כפי שהשופטת ארבל ציינה בחוות דעתה (פסקה 9), הזכויות המוקנות לפי חוקי היסוד נתונות ל"מסתננים" שנכנסים לישראל כפי שהן נתונות למי שנמצאו בשטחה לפני כניסת התיקון לתוקף, ונדמה שכלל ברוח העיקרון "אין עונשין אלא אם מזהירים", המוכר מהמשפט הפלילי, אינו הולם את ענייננו.

השופט עמית הצטרף לדעת הרוב שקבעה כי דינו של פרק ד' כולו להיפסל. לעומתם, הנשיא גרוניס והשופט הנדל סברו כי די בשינוי ההוראה המחייבת התייצבות לשלוש ספירות יומיות, כך שהיא תחייב התייצבות לספירות בוקר וערב בלבד. פסק הדין המרכזי קבע: "הבה לא נרשה לכותרת 'מתקן פתוח' להוליכנו שולל: חובת ההתייצבות לשלוש הספירות היומיות לצד המרחק הרב של המרכז מיישובי האזור שוללת כמעט כל אפשרות ליציאה שגרתית ממרכז השהיה" (פסקה 126). השופט פוגלמן שאל (רטורית): "האמנם מדובר במתקן 'פתוח'?" (שם). גם שופטי המיעוט סברו כי מתקן השהייה במתכונתו הנוכחית הוא, הלכה למעשה, מתקן סגור – אלא שלדידם די בביטול ספירת הצהריים כדי לשנות את אופיו.

תכליות לא ראויות? נכריע שלא להכריע

שלא כמו בסיבוב הראשון, המדינה נמנעה מלטעון לאי-תחולתה של הזכות החוקתית לחירות בעניינם של "מסתננים", ואף נמנעה מהעלאת טענות דומות בעניין הזכות החוקתית לכבוד. משכך, לאחר סקירת הפגיעות הנגרמות על ידי הסדרי הכליאה לשנה (פסקות 46–47) ועל ידי מתקן השהייה (פסקות 117–120), בחן פסק הדין המרכזי אם הטענות הללו עומדות בתנאי פסקת ההגבלה. הדיון עסק בשתי שאלות: האם תכליות החקיקה הן ראויות ואם כן, האם החקיקה היא מידתית, כלומר פוגעת בזכויות לחירות ולכבוד במידה שאינה עולה על הנדרש כדי להגשים את תכליותיה. לפי פסק-הדין, החקיקה צולחת את המסננת החוקתית הראשונה – שלב התכלית הראויה – לגבי כל תכליותיה. לדידי, מדובר בהכרעה מצערת.

בעניין הסדר הכליאה בסעיף 30א, קובע פסק הדין המרכזי (פסקה 52) כי התכלית הראשונה – זיהוי ה"מסתננים" וסיווגם כדי להכריע אם מותר לגרשם – היא תכלית ראויה, אך הוא נמנע מלהכריע אם התכלית השנייה – הרתעת מי שטרם נכנס לישראל – יכולה לשמש בסיס לכליאתו של מי שכבר שוהה בה ולמנוע את גירושו. ברי כי בשגרה תהליך הזיהוי והסיווג אינו נמשך זמן רב, ולפיכך המשמעות המעשית של הכרעה לפיה הרתעה אינה תכלית ראויה היא מניעת כליאה לתקופה ממושכת, ובוודאי לחודשים רבים. לא מפתיע אפוא שהשופט עמית בדעת מיעוט קובע (פסקה 10) כי מדיניות הגירה יכולה להסתמך על שיקולי הרתעת הרבים, ואילו השופטת (בדימוס) ארבל שוללת הסתמכות על הרתעה כשיקול בלעדי או כשיקול מרכזי (פסקה 5). האמירה הנחרצת בפסקה 51 לפסק הדין המרכזי כי "לצורך הרחקה ולצורך זה בלבד רשאית המדינה להחזיק אדם במשמורת" צריכה הייתה להביא להכרעה ברורה בשאלה זו.

לגבי מתקן השהייה המוזכר בפרק ד', התכלית הראשונה שהציגה המדינה – דאגה לצורכי השוהים במתקן – לא הוטלה בספק (אם כי התנאים במתקן, ובייחוד היעדר הפרטיות והשירותים המינימליים, מעוררים ספקות לא מבוטלים לגבי כנות השימוש בה).

לעומת זאת, התכלית השנייה – מניעת השתקעות במרכזי אוכלוסייה –מעוררת קושי בשל היבט ההפרדה בין אוכלוסיות (ראו, למשל, את מאמרי "הפרדה לשם הפליה לרעה באילת" שעסק בפסק הדין שאסר על יצירת מסגרת חינוכית נפרדת לילדי מבקשי מקלט בעיר). ואולם, פסק הדין המרכזי נמנע מלקבוע שמדובר בתכלית לא ראויה (פסקה 103), בעוד השופט ג'ובראן, בחוות דעתו הנפרדת, ציין כי לעניות דעתו "התכלית של מניעת השתקעות והשתלבות, כשלעצמה, אינה בלתי לגיטימית" (פסקה 7).

פסק הדין המרכזי גם נמנע מהכרעה בעניין טענת העותרים כי ביסוד החקיקה עומדת תכלית נסתרת – שבירת רוחם של מבקשי המקלט על מנת שיבקשו לעזוב "מרצון". השופט פוגלמן קבע כי "לא ניתן לשלול על הסף את הטענות בעניין".

רב-שיח בין השופטים

הפצת טיוטת פסק הדין המרכזי לעיון שאר חברי ההרכב וחברותיו נעשית כדבר בשגרה, ואולם פסק הדין הנוכחי ייחודי בכך שהוא מגלם "פינג פונג" בין פסק דינו של השופט פוגלמן לבין פסק דינו של הנשיא גרוניס, שדומה כי חייב את השופט פוגלמן לחדד את עמדתו בחלק מן הסוגיות. בעניין הסדר הכליאה תהה הנשיא אם תקופת מעצר קצרה יותר, למשל בת שמונה חודשים, הייתה עוברת את המסננת של השופט פוגלמן, דהיינו אם מדובר בקושי איכותי או כמותי (פסקה 20). השופט פוגלמן השיב: "השאלה אפוא אינה כמותית בלבד – מה משך הזמן המרבי להחזקה במשמורת – אלא גם (ואולי בעיקר) איכותית: האם מותרת החזקה במשמורת של מי שלא מתקיים בעניינו הליך גירוש אפקטיבי. לשאלה זו אני משיב – כפי שהשיב לפני בית משפט זה בפסיקה ענפה – בשלילה מוחלטת". השיח נמשך כאשר הנשיא הצביע על חוסר עקיבות, לכאורה, בין חלקי פסק הדין המרכזי (פסקה 53). השופט פוגלמן שב וחידד את עמדתו כי על המדינה מוטל להראות שיש אפשרות אפקטיבית לגירוש (פסקה 199).

הממד הגאוגרפי-אסטרטגי

קשה שלא להבחין בהבדל המהותי בין פסק הדין המרכזי וחלק מחוות הדעת הנפרדות לבין דעות המיעוט בכל הנוגע לתופעת ה"הסתננות". כך, השופט עמית הקדיש חלק ניכר מחוות דעתו להצגת ישראל כעומדת ב"קו הראשון" אל מול גלי המהגרים ממדינות מתפתחות, בקבעו ש"המסתננים אינם פליטי חרב כדוגמת הפליטים המציפים בימים אלה את הארצות השכנות לסוריה" (פסקה 8). מדבריו אלה עולה לכאורה שקיימת הצדקה לקליטת פליטי חרב מסוריה. על רקע זה, אבקש להזכיר שהמדינה היחידה הגובלת בסוריה שסוגרת שעריה בפני פליטים ממדינה זו היא ישראל, ושמספר הפליטים שקולטות המדינות השכנות (בייחוד לבנון וירדן) גדול עשרות מונים ממספר השוהים בישראל. השימוש בטיעון זה מעורר אפוא אי נוחות.

השופט עמית גם מציין כי "כמעט רבע מהמסתננים מקורם בצפון סודן שהיא מדינה עוינת לישראל" (פסקה 15). ראוי לציין בהקשר זה כי ביסוד אמנת הפליטים עומדת התפיסה שאינה פוקדת עוון מדינת מוצא על אדם הנמלט ממנה, בין היתר לאור ההתייחסות לפליטים ממדינות "הציר" במלחמת העולם השנייה כאל אזרחי אויב שאינם זכאים להגנה. למותר לציין כי למדינה מסורים כלים להתמודד עם מסוכנות אישית, וכי יש להניח שלוּ היו מקרים שבהם היו אזרחי סודן מעורבים בפעילות עוינת, המדינה לא הייתה מהססת להזכירם במפורש.

נוסף על כך בחר הנשיא גרוניס להתייחס לקושי שישראל ניצבת בפניו, על רקע העובדה שהיא אינה חלק ממנגנון שיתוף פעולה אזורי לחלוקת הנטל (פסקה 19). אשוב ואזכיר כי מספר מבקשי המקלט בישראל אינו גבוה באופן יוצא דופן בהשוואה למדינות OECD רבות, ובוודאי בהשוואה למדינות מתפתחות הנושאות בעיקר הנטל (ראו למשל חוות דעתה של השופטת [בדימוס] ארבל [פסקה 3]).

השופט הנדל פקפק באמינות הטענות כי ה"מסתננים" הם בחזקת פליטים, בתואנה כי מדובר במי ש"בחרו להסיג את הגבול תוך הפרת החוק" (פסקה 7). יש לציין כי אמנת הפליטים (סעיף 31) מכירה בכך שבמקרים רבים כניסה בלתי מורשית היא החלופה היחידה העומדת בפני מבקשי מקלט, וכי אין להענישם בשל כך. השופט הנדל מוסיף וטוען כי "הניסיון מלמד שמי שמבקש לקבל הכרה כפליט – פונה לרשויות המוסמכות" (שם). אלא שהניסיון בישראל דווקא מלמד שמדיניות רשויות ההגירה עד פסילת תיקון מס' 3 הייתה שלא לטפל בבקשות למקלט שמוגשות על ידי אוכלוסיות שאינן בנות הרחקה לשיטת המדינה (אזרחי אריתריאה וסודן), וששיעור ההכרה בבקשות מקלט בישראל מזערי באופן המעורר ספקות כבדים לגבי התהליך (הנתונים מובאים בפסק הדין המרכזי [פסקה 36]).

מחלוקת מתודולוגית לגבי ביקורת שיפוטית חוקתית

שופטי הרוב קבעו, כאמור, כי אין די בפסילת ההסדר המחייב ספירה יומית שלישית בשעות הצהריים, וכי יש לבטל את ההסדר החוקי הנוגע למתקן השהייה בכללותו. פסק הדין המרכזי הצביע על שלושה רכיבים בעייתיים במיוחד במנגנון החקיקתי: ראשית, העובדה שמדובר במתקן המנוהל על ידי שב"ס, היוצר מהבחינה הסמלית תחושת כליאה (פסקה 145). שנית, העובדה שהשהייה במתקן אינה מוגבלת בזמן, כך שתחושת אי-הוודאות מוסיפה נדבך על הטראומה שחווה אוכלוסייה זו, שהיא פגיעה במיוחד לנוכח הטלטלות שפקדו אותה במסע לישראל (פסקה 155). שלישית, היעדר ביקורת שיפוטית אפקטיבית על החלטות מנהליות בעניין העברת שוהים ממתקן חולות למעצר בסהרונים עקב הפרה, לכאורה, של תנאי השהייה במתקן (פסקה 165).

שופטי המיעוט סברו כי הסדרים אלה אינה מעוררים בעייתיות המצדיקה את פסילתם. השופט הנדל סבר כי ההבחנה המהותית בין מתקן פתוח לבין מתקן סגור יכולה להיות מושגת באמצעות הסרת ספירת הצהריים (פסקה 6), ואילו הנשיא גרוניס סבר כי ההסדר החקיקתי צולח בקושי את פסקת ההגבלה וכי בנסיבות הנוכחיות אי-אפשר יהיה להצדיק החזקת אדם במתקן מעבר לשלוש שנים (אם הוראת השעה תוארך) (פסקה 34).

ההבדל המתודולוגי המהותי נגלה בכל הנוגע לעמדת השופט פוגלמן בפסק הדין המרכזי, ולפיה על בית המשפט לבחון את ההסדר בכללותו כדי לגבש עמדה לגבי ההשפעה המצטברת על הפגיעה בזכויות: "אין זה נכון שנערוך בחינה חוקתית פרטנית של הוראות החוק מבלי להשקיף עליהן גם במבט על באופן שחושף את יחסי הגומלין ביניהן" (פסקה 196). לעומתו, סבר הנשיא גרוניס כי קיימים קשיים חוקתיים לא מבוטלים בגישה הבוחנת הסדרים במצטבר (פסקה 43), והשופט הנדל גרס כי "משהגיע בית המשפט למסקנה כי יש לבטל הוראה מסוימת – או אז יש לבדוק האם החלק הנותר מגיע לרמה של פגיעה חוקתית המחייבת ביטול… ההוראות הנותרות – בכוחן לעמוד בצורה עצמאית. אם כך הדבר יש להותיר אותן על כנן" (פסקה 10).

דיאלוג חוקתי?

הזמן הקצר שחלף בין פסק הדין בעניין תיקון מס' 3 לבין פסק הדין הנוכחי גרם לחלק מהשופטים להתייחס למשמעות של פסילת חוק מתקן על רקע הדיאלוג בין הרשות המחוקקת לבין הרשות המבצעת. הנשיא פתח את פסק דינו בהצהרה כי "בעתירות חוקתיות מוטל על בית המשפט לנהוג בריסון, זהירות ואיפוק מיוחדים, פן ימיר הוא את שיקול דעתו שלו בזה של המחוקק", וכי יש לנהוג "משנה זהירות" בנסיבות הנוכחיות שבהן מדובר בבחינה חוקתית שנייה של אותו הסדר. השופט הנדל טען כי "חלק מהקושי נובע מכך שישנו חוסר בהירות מסוים בעמדת חבריי" וכי בית המשפט מקשה על המחוקק לפעול בהתאם לפסק הדין. לעומתם, השופטת נאור הבהירה כי אם הרשות המחוקקת אינה מתקנת את הפגם החוקתי שנפל בגרסה הפסולה של החוק, אין מנוס מלשוב ולפסלו (פסקה 3). גם השופטת (בדימוס) ארבל שכתבה את פסק הדין המרכזי בעניין תיקון מס' 3 גרסה כי "התמונה הכללית המתקבלת… היא כי מדובר באותה גברת – זו של תיקון מס' 3 – בשינוי אדרת".

מבט לעתיד: בדרך לסיבוב שלישי?

ההוראה המחייבת התייצבות לספירת צהריים בוטלה מיידית, ואולם שאר ההסדרים בפרק ד' נותרים בתוקפם למשך 90 יום. פסק הדין זכה לקיתונות ביקורת מצד חלק מהמערכת הפוליטית. חברת הכנסת איילת שקד (הבית היהודי) הצהירה כי בכוונתה לבקש מוועדת השרים לחקיקה לתמוך בהצעת החוק הפרטית שהניחה על שולחן הכנסת לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כך שתתווסף לו פסקת התגברות בדומה לזו הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: חופש העיסוק. התיקון המוצע יאפשר לכנסת לחוקק מחדש ברוב חברי הכנסת (61) חוק שנפסל על ידי בית המשפט העליון, אם נמצא שהוא אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה. חוק כזה יעמוד בתוקפו למשך ארבע שנים לכל היותר.

ברי כי לתיקון חוקתי מסוג זה שמציעה שקד משמעויות מרחיקות לכת על יחסי הגומלין בין הרשות השופטת לבין הרשות המחוקקת, בייחוד לנוכח העובדה שעד כה הרוב המכריע של החוקים (או סעיפי החוק) שנפסלו על ידי בית המשפט העליון נָגְדו סעיפים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לא מן הנמנע שתיקון חוקתי מסוג זה יובא לבחינת בג"ץ, שיידרש לשאלה המורכבת שממנה נמנע עד כה: מהן מגבלות כוחה של הכנסת כרשות מכוננת? תיקונים חוקתיים ראוי שיידונו לעומק, ולא ייעשו בחופזה, בייחוד כאשר אנו עוסקים בחירותם של אלפי בני אדם.

אחתום בדברי השופט פוגלמן: "מסתננים אינם מאבדים מזכותם לכבוד כמלוא הנימה אך בשל כך שהגיעו למדינה בדרך לא דרך. אין הם משילים את כבודם בהיכנסם למשמורת או למרכז השהייה, והזכות לכבוד עומדת להם במלוא עוזה גם אם הגעתם למדינה נעשתה בדרך של הגירה בלתי מוסדרת. כבודם אסור בפגיעה והם זכאים להגנה עליו. יתרה מזו – דווקא בעניינם אנו מחויבים לדקדק ולהקפיד בקלה כבחמורה" (פסקה 123).

(המאמר פורסם במקביל באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה)

Advertisements