ההחלטה האחרונה של בית המשפט הכלכלי בעניין 'הצלחה נ' כהן פיתוח' מציגה מספר התפתחויות פסיקה חשובות ומרתקות.

בעלי המניות העיקריים בחברת כהן פיתוח ומבני תעשיה בע"מ הם בני משפחת כהן ותדמור המחזיקים ב- 26% וב- 25% ממניות החברה, בהתאמה. שתי המשפחות שיתפו פעולה ביניהם, אך במשך שנים רבות דווח לציבור כי בחברה אין בעל שליטה.

ביום 29.8.11 דיווחה החברה כי הגיעה למסקנה כי בעצם שתי המשפחות כהן ובתדמור החזיקו תמיד ב- 51% המניות יחד ולפיכך מזה שנים שכן קיימת שליטה בחברה. שלושה חודשים מאוחר יותר, דווח כי שתי המשפחות – כעת בעלות השליטה – מכרו יחד את מניות השליטה שלהן לחברת 'דלק' בפרמיה גבוהה מעל מחיר השוק ומבלי שהוגשה הצעת רכש מיוחדת.

עמותת "הצלחה" הגישה בקשה לאישור תובענה יצוגית כנגד החברה. השופט כבוב כבר הכריע לפני מספר חודשים בשאלה המקדמית והתקדימית בדבר זכותה של עמותה לטובת הציבור להגיש תביעה יצוגית. כעת, בית המשפט נדרש לשאלת אישור התביעה כתובענה יצוגית. "הצלחה" טענה כי במידה וכהן ותדמור לא בעלי שליטה, אזי רכישת השליטה על ידי 'דלק' היא רכישת שליטה לראשונה ולפיכך 'דלק' הפרה את החובה לפרסם הצעת רכש מיוחדת. לחילופין, אם כהן ותדמור הם כן בעלי שליטה, אז במשך שנים רבות הוגשו דיווחים מטעים לציבור.

האם ניתן לעקוף את החובה להגיש הצעת רכש?

בית המשפט העליון כבר הכריע בעניין דומה לפני כשנתיים, בפרשת 'דקסיה', שם נקבע כי אם לא דווח לציבור על קיומה של שליטה, רוכש השליטה חייב להגיש הצעת רכש מיוחדת. פרשת 'דקסיה' כמעט זהה למקרה כאן בענין 'כהן פיתוח', אך כאן בעלי השליטה כן הצליחו למכור שליטה ללא הצעת רכש. מה שקרה כאן זה שערב מכירת השליטה, בעלי השליטה דווחו לראשונה כי קיימת שליטה בחברה. 'דלק', רוכשת השליטה, טענה כי היא רכשה שליטה לאחר שכבר דווח על קיומה, לכן אינה חייבת בהצעת רכש. השופט חאלד כבוב קיבל את התימרון המשפטי והכריז כי הלכת 'דקסיה' אינה רלוונטית למקרה זה, 'דלק' ביצעה רכישת שליטה לגיטימית והמניות שנרכשו לא יורדמו.

לטעמי, מוטב היה אילו בית המשפט היה מאמץ גישה משפטית אחרת, הרואה בשתי הפעולות – הדיווח על קיומה של שליטה לראשונה ומכירתה מיד לאחר מכן – כחלק מעסקה אחת (ראו ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחות בע"מ נ' Sun Pharmaceutical) ולכן הופרה החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת. אפשרות נוספת היא לקבוע כי רוכש שליטה, היודע כי מוכר השליטה השיג את השליטה תוך הפרת חובתו לפרסם הצעת רכש מיוחדת, יהיה חייב אף הוא בפרסום הצעת רכש מיוחדת.

'פרה-רולינג' של רשות ניירות ערך מעניק הגנה בנזיקין?

החברה פנתה לרשות ניירות ערך בבקשה להחלטה מקדמית ('פרה-רולינג') כי בכוונתה לדווח לציבור כי הגיעה למסקנה לפי מאז ומעולם משפחות כהן ותדמור החזיקו יחד במניות ולכן בעצם כן קיימת שליטה בחברה. רשות ניירות ערך השיבה כי לא תתערב בעניין. מכאן טענה החברה כי יש לפטור אותה מחבות בנזיקין לאור סעיף 6 לפקודת הנזיקין המעניק הגנה לנתבע שהסתמך בתום לב על הרשאה חוקית. בית המשפט קיבל טענה זו וקבע בהחלטה כי ההסתמכות על 'פרה רולינג' של רשות לניירות ערך תעניק לנתבעים הגנה מפני אחריות בנזיקין.

כעיקרון, יש לטעמי להיזהר ממתן גושפנקא חוקית לכל החלטת 'פרה רולינג' של הרשות. בעלי שליטה עלולים לנצל מצב זה ולבצע 'פורום שופינג' – לבחור מתי נוח להם לפנות לבית המשפט ומתי נוח יותר עבורם לפנות אל הרשות. יש גם לזכור כי בעלי מניות המיעוט כלל אינם מיוצגים בהליך 'פרה רולינג' מול הרשות, הליך אשר לפי החלטת כבוב הנו ההליך המכריע בעניינם.

ההחלטה אף תמוהה לגופו של עניין, כיוון שפניתה של החברה לרשות לניירות ערך היתה בעניין דיווח אודות מסקנה בדיעבד אודות קיומה של שליטה. החברה לא פנתה אל הרשות ולא קיבלה ממנה כל החלטה מקדמית בעניין הדיווחים המטעים במשך השנים כי אין שליטה או בעניין פטור מהחובה להגשת הצעת רכש מיוחדת. למרות זאת,  החלטת בית המשפט העניקה הגנה בנזיקין מפני כל הפרות החוק שביצעה החברה. .

חישוב 'עשיית העושר' במכירת פרמית השליטה

בית המשפט לא פטר את בעלי השליטה בלא כלום, אלא קבע שבעלי השליטה חייבים ב'עשיית עושר', בכך שקיבלו פרמיה עודפת בגין מכירת מניות שליטה מעבר לרף המותר של 45%.

לטעמי, אף שיטת החישוב שנקבעה בהחלטה אינה חפה מספקות:

(א) מינימום 5% מהמניות ? נניח שכמות המניות הנמכרת ללא הצעת רכש היתה של 45.1%. האמנם בעלי השליטה היו חייבים בהשבת פרמיה בגין 0.1% מהמניות בלבד? חישוב שכזה יאפשר לבעלי השליטה לשחוק לחלוטין את סכום ההשבה. החובה בחוק היא לפרסם הצעת רכש, אשר שיעורה המינימלי הנו 5% מהמניות. לפיכך ראוי לקבוע כי שיעור ההשבה המינימלי יהיה הפרמיה העודפת ששולמה עבור 5% מהמניות.

(ב) מקסימום 5% מהמניות ? לאחר שהוגשה הצעת רכש מיוחדת בשיעור של 5%, בעלי השליטה רשאים להמשיך ולמכור עוד מניות, ללא חובה בהגשת הצעת רכש. לפיכך ולפי הגיונה של החלטת כבוב, שיעור ההשבה ב'עשית עושר' הוא לכל היותר הפרמיה העודפת ששולמה עבור 5% מהמניות.

הנה כי לפי הגיונה של החלטת השופט כבוב, שיעור ההשבה ב'עשיית עושר' בשל הפרת החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת הנו הפרמיה ששולמה עבור 5% מהמניות, בדיוק.

(ג) לטעמי, שיטת חישוב הפיצוי שנקבעה בהחלטה היא שגויה מיסודה. כאשר בעל השליטה מוכר מניות שליטה, הוא מקבל את פרמית השליטה במסגרת התשלום עבור המניות שהוא מוכר. המחיר עבור מניות השליטה כולל בתוכו את פרמית השליטה, כך שעל כל מניה שנמכרת מתווספת פרמית השליטה שמתחלקת בין כל כמות המניות. גם במקרה זה, 'דלק' שילמה לבעלי השליטה פרמית שליטה גבוהה, הן בעבור רכישת 'דבוקת שליטה' (מעל 25%) והן בעבור 'ביצור השליטה' (מעל 45%), כאשר התשלום בגין שתי הפרמיות הללו התחלק בין כל כמות המניות שנמכרה (51%).

לכן, אין כל הצדקה להגביל את שיעור ההשבה לפרמיה ששולמה רק עבור חלק מהמניות. מוטב היה אילו בית המשפט היה מאפשר לתובעת להוכיח את שיעור הפרמיה ששולמה בגין ביצור השליטה ומחייב את הנתבעים להשיב פרמיה זו במלואה.

מודעות פרסומת