הפרה תורמת בזכויות יוצרים

(בעקבות ע"א 5097/11 טלראן תקשורת 1986 בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ)

פתח דבר

בחוק זכות היוצרים, אין אזכור של המושג "הפרה תורמת" ומושג זה הוא יציר הפסיקה שגובשה ע"י ביהמ"ש העליון בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ ( ניתן ביום 20/6/2011) ( להלן- עניין האוניברסיטה).

לא עבר זמן רב, ובפסק דינו של ביהמ"ש העליון בע"א 5097/11 טלראן תקשורת 1986 בע"מ נ' צ'רלטון בע"מ (ניתן ביום 2/9/2013) ( להלן- עניין טלראן), המותב חלק על הבסיס העיוני שהציב קודמו לקיומה ותחולתה של דוקטרינה זו ולא הותיר ממנה הרבה.

שינוי תזזיתי זה בפסיקת ביהמ"ש העליון אינו מחזה תדיר והוא מאפיין במידת מה את הדינאמיות של תחום זכויות היוצרים לאחר חקיקת החוק החדש.

מושגי יסוד

זכות היוצרים היא אגד של שימושים שיוחדו לבעל זכות היוצרים והיא מעניקה לו בלעדיות על ביצוע הפעולות המפורטות בסעיף 11 לחוק זכות היוצרים . ביצוע אחת מן הפעולות שנתייחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, שלא ברשותו, מהווה אפוא הפרה "ישירה" של זכות היוצרים.

"הפרה עקיפה", מעוגנת כיום בסעיף 48 לחוק ועניינה בהטלת אחריות על מי שמבצע ביודעין עסקאות ב"עותק מפר" של יצירה.

"הפרה תורמת" של זכות היוצרים (Contributory Infringement), מתייחסת למצב בו מי שאינו מפר באופן ישיר זכות יוצרים נמצא אחראי לה, וזאת על רקע התנהגותו ומעורבותו בנסיבות המקרה. מדובר לרוב בנסיבות בהן "המפר התורם" מאפשר ומתיר את ההפרה המתבצעת ע"י  "המפר ישיר", או אף מסייע ומעודד את אותה הפעילות. "המפר התורם",  משמש מעין "גורם ביניים", בשרשרת ההפרה – בטווח שבין המפר הישיר (מפר "הקַצה"), לבין בעל הזכות.

פסק הדין בפרשת האוניברסיטה

הוצאת שוקן , הוציאה לאור ספר שהועתק בשלמותו, שוכפל ונמכר במסגרת מקראה המשמשת ללימודי סטודנטים . מכירת המקראה התקיימה בקמפוס הר הצופים של האוניברסיטה, על-ידי מר כהן,  שעמד בראש ארגון סטודנטיאלי שהאוניברסיטה אפשרה לו להשתמש במכונות הצילום שלה. הוצאת שוקן, הגישה תביעה כנגד כהן והאוניברסיטה, בטענה שהפרו את זכות היוצרים שלה בספר.

בית המשפט המחוזי פסק ארגון הסטודנטים ומר כהן שעמד בראשו , אחראים באופן ישיר להפרה, בעוד שהמפלגה והאוניברסיטה לא נמצאו אחראיות ישירות להפרה ואולם, ביהמ"ש המחוזי פסק כי לאוניברסיטה הייתה "אחריות תורמת" להפרה . השאלה שעמדה בפני ביהמ"ש העליון, הייתה אפוא אם יש מקום להכיר בקיומה של דוקטרינה זו במשפט הישראלי, כפי שהיא הוכרה במשפט האמריקאי ומה היקפה של דוקטרינה זו.

לאחר ניתוח עיוני מקיף, הגיע ביהמ"ש העליון למסקנה כי "נכון להכיר בהפרה התורמת כדי לתגמל את היוצר על המאמץ שהשקיע ביצירה; לאפשר הגנה נאותה לזכויות היוצרים בעידן של משתמשים אנונימיים; ולספק את התמריצים הנדרשים להמשך הפקתן של יצירות חדשות" ואולם, ביהמ"ש פסק כי יש ליישם דוקטרינה זו בזהירות ובצמצום, "רק בהתקיים תנאים ספציפיים ובאופן המוגבל למקרים חריגים בלבד" .

העוגן  הסטטוטורי לדוקטרינת ההפרה התורמת- סעיף 12 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש].

סעיף 12 לפקודת הנזיקין מורה : "לעניין פקודה זו, המשתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם, יהא חב עליהם".

ביהמ"ש בעניין האוניברסיטה,  פסק כי סעיף 12 חל  גם על עוולות בדיני זכויות יוצרים, והוא העוגן הסטטוטורי לדוקטרינת  ההפרה התורמת.  עוד לפני חקיקת חוק זכות יוצרים החדש,  נפסק, כי פקודת הנזיקין חלה אף על עוולות שאינן קבועות בה והלכה זו קבלה עיגון סטטוטורי בחוק זכות יוצרים החדש , שסעיף 52 שלו קובע : "הפרה של זכות יוצרים או זכות מוסרית היא עוולה אזרחית, והוראות פקודת הנזיקין [נוסח חדש], יחולו עליה, בשינויים המחויבים ובכפוף להוראות חוק זה".

על מנת להתוות את גדרו של  "שימוש זהיר ומצומצם" בדוקטרינת האחריות התורמת, ביהמ"ש הציב שלושה תנאים אשר רק בהתקיימם במצטבר , תוטל אחריות בגין הפרה תורמת של זכות יוצרים: קיומה בפועל של הפרה ישירה; ידיעתו של המפר-התורם על ההפרה הישירה שבוצעה; קיומה של תרומה משמעותית, ניכרת וממשית לביצוע ההפרה.

התנאי הראשון- קיומה של הפרה ישירה: אין הכרח שתוגש תביעה נפרדת נגד המפר הישיר, אלא שעל התובע (בעל זכות היוצרים) מוטלת, החובה להוכיח כי אכן בוצעה הפרה כזו במקרה הקונקרטי. ביהמ"ש מסביר כי יצוין, כי תנאי זה עשוי להתמלא, גם כאשר פעולתם של משתמשי הקצה (המפרים הישירים) חוסה תחת אחת ההגנות בזכויות יוצרים, כגון הגנת השימוש ההוגן. לשיטתו של ביהמ"ש, שימוש הוגן הוא הגנה ולא זכות פוזיטיבית ועל כן, ההגנה מונעת מן המשתמש לשאת באחריות, אך אינה מאיינת את עצם ההפרה. ביהמ"ש, מכיר אפוא במצב בו "אין עבריין עיקרי" אבל יש מסייע…

התנאי השני להכרה בהפרה תורמת – מודעותו של גורם הביניים לביצועה של ההפרה: גורם הביניים מסוגל לפעול "כמונע הנזק הזול", רק כאשר הוא אכן מודע לקיומה של ההפרה המתבצעת. אם הוא לא  מודע לביצוע ההפרה –לא יוכל למנוע אותה ולפיכך,  לא ניתן להסתפק בידיעה קונסטרוקטיבית בלבד, אלא יש לדרוש כי גורם-הביניים ידע בפועל על השימוש המפר שנעשה ביצירה המוגנת. יחד עם זאת, אין הכרח כי תתקיים ידיעה קונקרטית באשר לכל עותק מפר.

התנאי השלישי להכרה בהפרה תורמת -קיומה של תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה: דרישה זו עולה מלשונו של סעיף 12 לפקודת הנזיקין. ביהמ"ש מבהיר כי באשר למעורבותו של גורם-הביניים בשרשרת האירועים שהובילה להפרה, כי אין הכרח שיתקיים קשר סיבתי בין פעולתו לבין ביצוע העוולה, במובן של "תנאי בלעדיו אין", אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגראלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה.

התנאי השלישי להכרה בהפרה תורמת- תרומה ממשית ומשמעותית לביצוע ההפרה: דרישה זו עולה מלשונו של סעיף  12 לפקודת הנזיקין, המורה, שהאחריות לביצוע עוולה תוטל על מי ש"משתף עצמו, מסייע, מייעץ או מפתה למעשה או למחדל, שנעשו או שעומדים להיעשות על ידי זולתו, או מצווה, מרשה או מאשר אותם". התרומה לביצוע ההפרה, תבחן בהתאם לנסיבות המקרה, ובהתחשב בפעולותיו של המפר, לרבות פעולות שנקט בכדי לעודד את קיום ההפרה, מידת מעורבותו בשרשרת האירועים שהובילה להפרה  ויכולתו בנסיבות המקרה למנוע באופן אפקטיבי את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים. ביהמ"ש בפרשת האוניברסיטה קבע , כי "אין דרישה כי פעולתו של גורם-הביניים היוותה תנאי הכרחי לביצוע ההפרה, אלא די בכך שהיה לו חלק אינטגראלי ומשמעותי בשרשרת האירועים שהובילה אליה".  כדוגמא ליישום התנאי השלישי מביא ביהמ"ש את פסק הדין בפרשת MGM, בה קבע בית המשפט העליון האמריקאי , כי גורם אשר מפיץ מכשירים שיכולים לשמש להפרה עשוי להיות אחראי באופן תורם להפרת זכות יוצרים, אם הוא מעודד ומתמרץ את המפרים לבצע את המעשים המפרים וזאת, אף אם המכשיר שהוא מפיץ יכול לשמש גם לשימוש בלתי-מפר. באופן דומה, בעל אתר שעודד את הגולשים להעלות לאתר עותקים מפירים של יצירות מוגנות, ואף סידר אותם בתיקיות שונות, נחשב כתורם להפרתה של זכות היוצרים ביצירות. לעומת זאת, פסיקה אמריקאית קבעה כי חברת כרטיסי אשראי שסיפקה שירותי תשלום עבור אתרים שמארחים עותקים מפירים, אינה חבה באחריות תורמת להפרה, הואיל והקשר בין השירות שחברת האשראי מספקת, לבין ההפרות קלוש מדי בכדי שייחשב כהשתתפות מהותית, וכי אין לראות בחברה כמי שמעודדת את ההפרות.

אינדיקציה נוספת שנזכרה בפסיקה האמריקאית לקיומה של תרומה ממשית היא יכולת השליטה, הבקרה והפיקוח האפקטיביים הקיימים למפר-התורם, כאשר בתוך כך, ניתן לתת משקל – בין היתר – לשאלה אם המפר-התורם מסוגל היה למנוע את קיומה של ההפרה תוך נקיטת אמצעים סבירים.

כך, בפרשת Netcom, קבע בית המשפט המחוזי הפדראלי בצפון קליפורניה, כי נתבע אשר מספק שירות באינטרנט, שמנוצל להעברת עותקים מפירים של היצירה, ייחשב כמי שמשתתף באופן מהותי בהפרות, אם הוא יכול למנוע אותן על-ידי נקיטת אמצעים פשוטים, והוא נמנע מלנקוט אמצעים אלה.

כאשר בא ביהמ"ש העליון ליישם מבחנים אלה על האוניברסיטה העברית, הוא מצא כי ביהמ"ש המחוזי שגה כאשר פסק כי היא נושאת באחריות תורמת להפרה. ביהמ"ש העליון קבע כי  באופן מובהק, לא התקיים התנאי השלישי: האוניברסיטה לא פעלה באופן אקטיבי להאיץ או לקדם את ההפרה, לא הוכח כי היא שידלה סטודנטים לביצוע פעולות מפרות, או כי נקטה צעדים בכדי לעודד אותם לכך והיא גם לא יצרה באופן פעיל את התשתית לביצוע ההפרה, או את האמצעים לקיומה.

שיקול מרכזי להכרה בדוקטרינת ההפרה התורמת, היה סוגיית "השימוש הביתי הפרטי", דהיינו- מקרים שבהם מעשית , לא ניתן לאכוף את הדין על הפרה ביתית של זכות יוצרים ביצירה על ציבור של משתמשים אנונימיים "קטנים" , אך לדעת ביהמ"ש, אין זה זה נכון כי  מי שסיפק את אמצעים טכנולוגיים לביצוע ההפרה , יזכה מפטור מאחריות. בהיעדר דרכים פרקטיות לתביעת המפרים "הקטנים", מוצא עצמו בעל הזכות בלא יכולת להגן באופן אפקטיבי על זכותו. כתוצאה מכך, נוצר לדעת ביהמ"ש מצב של "תת-אכיפה", המאפשר הפרות תכופות מדי של זכויות היוצרים. ההפרה התורמת, מאפשרת לבעל הזכות לאכוף בפועל את ההגנה על זכותו, ובכך פותרת את "כשל השוק" האמור. בנוסף, ביהמ"ש מציין כי המפר התורם הוא "מונע הנזק הזול" , קרי: "מי שיכול למנוע בצורה החסכונית והפשוטה ביותר את קיומה של ההפרה. כך, למשל, כאשר מדובר בגוף שיכול לפקח ביעילות על מפרי הקצה באופן פשוט וזמין יחסית, או מקום בו מדובר בגורם המפיץ אמצעים המאפשרים את ההפרה ומעודד את קיומה. הטלת האחריות על מונע הנזק הזול, ככלל, תשיא את רווחיה של החברה כולה " .

המקרה הנפוץ של "שימוש ביתי פרטי", הוא "העתקה פרטית" של יצירה ,שרבים אינם מודעים לכך, שם "העתקה פרטית" ע"י אדם העושה זאת בין כותלי ביתו, היא הפרת זכות יוצרים ואולם, כפי שציין ביהמ"ש בפרשת האוניברסיטה (פסקה 16), עשוי שימוש כזה לחסות תחת הגנת "שימוש הוגן" שבסעיף 19 לחוק. במקרה זה, קובע ביהמ"ש כי ייתכן כי משתמש הקצה  שהוריד למשל יצירה מוגנת למחשב הביתי שלו, לא ייחשב כמי שהפר זכות יוצרים , אך מי שסיפק לו את האמצעי הטכנולוגי לביצוע ההפרה , עשוי להיחשב כמפר תורם,דהיינו- שימוש מותר, ייחשב כהפרה לעניין הטלת אחריות תורמת . בא בית המשפט בפרשת טלראן והפך פרופוזיציה זו על פיה.

פסק הדין בפרשת טלראן

במהלך קיץ 2006 התקיימו בגרמניה משחקי המונדיאל וחברת צ'רלטון רכשה את הזכויות הבלעדיות לשידור משחקי המונדיאל בשטחי מדינת ישראל. חברת טלראן מכרה ללקוחותיה כרטיסים המאפשרים "יירוט" של שידורי לווין מקודדים , לרבות רשתות שידור זרות שידרו את משחקי המונדיאל . צ'רלטון תבעה את טלראן בשל הפרת זכות היוצרים בשידורי המונדיאל  ולחלופין, תבעה אותה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש המחוזי בת"א, קבע כי טלראן הפרה את זכויות היוצרים של צ'רלטון (הפרה עקיפה), וחייב אותה לשלם לצ'רלטון 1,250,000 ש"ח. עילת תביעה חלופית של צ'רלטון בדיני עשיית עושר ולא במשפט, לא נדונה הואיל והביא התייתרה לאור הקביעה כי הופרה זכות היוצרים שבידי צ'רלטון.

טלראן ערערה לבית המשפט העליון ושם התהפכה הקערה על פיה כאשר נפסק כי הספקת אמצעי ל"עקיפה" של "גידור טכנולוגי", אינה בגדר הפרה ישירה של עקיפה של זכות יוצרים, אינה הפרה עקיפה של זכות יוצרים ואפילו אינה הפרה תורמת של זכות היוצרים. עם זאת, בית המשפט הורה על החזרת התיק לבית המשפט המחוזי על מנת שידון בעילת התביעה החלופית של עשיית עושר ולא במשפט .

ביהמ"ש פסק כי טלראן לא בצעה הפרה ישירה של זכות היוצרים: היא לא עשתה פעולה שנתייחדה לבעלת זכות היוצרים כיוון  שלא "שידרה" את המשחקים , אלא סיפקה "אמצעי לעקיפה של גידור טכנולוגי"  ואספקת אמצעי לפיצוח הגנה טכנולוגית, אינה הפרה של זכות היוצרים. בסעיף 11 לאמנת זכויות היוצרים של הארגון העולמי לקניין רוחני משנת 1996, נקבע, כי על המדינות החברות באמנה לאסור על עקיפת אמצעי הגנה טכנולוגיים. ישראל אמנם חתמה על האמנה בשנת 1997 אך היא לא אשררה אותה ולא יצרה הסדר חקיקתי דומה בחוק זכות יוצרים החדש משנת 2007.

ביהמ"ש פסק כי טלראן לא בצעה הפרה עקיפה של זכות היוצרים: הפרה עקיפה , היא ביצוע פעולה אסורה בעותק מפר, ביודעין היינו, על מנת שתתגבש הפרה עקיפה נדרשים להתקיים שלושה תנאים – קיומו של עותק מפר, ביצוע אחת מן הפעולות האסורות המנויות בסעיף, תוך שהמפר העקיף ידע או שהיה עליו לדעת שהזכויות ביצירה שייכות לאחר.

לקוחותיה של טלראן צפו במשחקים, אך לא שידרו אותם, ולא עשו בהם פעולה מן הפעולות שנתייחדו לבעלת הזכות.  פעולת הצפייה בתוכן מוגן אינה מן הפעולות שנתייחדו לבעל זכות היוצרים בחוק, היא אינה טעונה רישיון על-פי החוק, ועשייתה אינה הפרתו של החוק. בהיעדר הפרה ישירה ע"י הצופים לא יכולה להתקיים הפרה עקיפה כמשמעה בחוק שכן, על מנת שתתקיים  הפרה עקיפה , חייבת להתקיים הפרה ישירה.

ביהמ"ש פסק כי טלראן לא בצעה הפרה תורמת של זכות היוצרים לנוכח העדרו של מפר ישיר: ראשית, הוא חולק  על תפיסתו של ביהמ"ש בעניין האוניברסיטה העברית כי בהיות השימוש ההוגן בגדר  הגנה בלבד,  הרי שמהותית משתמש הקצה  היה מפר ישיר ושנית, הוא פוסק כי אף מבלי להידרש לשאלת מהותו של  השימוש ההוגן, מעשה שהחוק עצמו התיר לבצעו אינו יכול להוות הפרה של החוק:  "שימוש מותר" כשמו כן הוא – שימוש מותר. היינו, אף אם איננו זכות חיובית של המשתמש, עדיין הוא אינו, ואינו יכול להיות, הפרה בפועל (אף אם "מוגנת").

גם אם שימוש הוגן הוא טענת הגנה, אין כל סיבה כי טענת ההגנה העומדת למפר הישיר, לא תעמוד גם למפר התורם  : "סעיף 18 לחוק החדש חל על "שימושים מותרים" ולא על "משתמשים מותרים". החוק הישן מתיר פעולות, הוא אדיש למבצען של אלו. הפעולה שמבצע ה"מפר" התורם הוא תרומה לפעולה שמבצעה ה"ראשי" מוגן מכוח ההגנה שהחוק הישן מחיל על הפעולה. במובן מסוים המבצע ה"תורם" מבצע בצוותא עם "המבצע הראשי" את פעולת ההפרה ה"מוגנת". במצב דברים כזה ממה נפשך, אם המבצע הראשי "מוגן" מכוח הפעולה – מי שמסייע לו לא כל שכן".

עם זאת, ביהמ"ש מבהיר כי דוקטרינת ההפרה התורמת לא עברה מן העולם וניתן להשתמש בה  לצורך פעולה במקביל , הן נגד המפר הישר והו נגד המפר התורם  וכן במצבים בהם קיים מפר ישיר , אשר מסיבות שונות (כגון התיישנות) לא ניתן או לא מעשי לנקוט נגדו בצעדים.

 

 

Advertisements