תגיות

, , ,

* פוסט אורח מאת חן שידלובסקי

השם דני מורגנשטרן בוודאי אינו זר לקוראי מוספי הסביבה האדוקים, ולא ייפלא הדבר אם נקרו בדרכם באחרונה ידיעות בשבח "נצחונו" הטרי בבית המשפט על תאגיד המיחזור (אל"ה); ניצחון שהתקשורת מיהרה להציג כאבן דרך במאבק התנועה הסביבתית בארץ. לכשעצמי, התוודעתי לסיפורו של מורגנשטרן עוד קודם, במסגרת הקליניקה לצדק סביבתי, שם נטלתי חלק בהגשת ערעור בתביעת לשון הרע שאיימה על חופש הביטוי של מורגנשטרן ועל פועלו הציבורי-סביבתי.

כפי שיוצג מיד, אני סבורה כי הגם שניצחונו של מורגנשטרן ראוי לציון – ניצחון פרטי הוא; ואילו הדרך ל"ניצחון" אמיתי, במישור הציבורי, עוד ארוכה. לשיטתי, ביהמ"ש שדן בערעור היה ער לעובדה שתביעת התאגיד היא תביעה מסוג "SLAPP" (תביעה להשתקה), אך לא נדרש לנושא באורח מספק. טענתי היא כי על בתי המשפט לצעוד כברת דרך נוספת כדי לשרש תביעות להשתקה בכלים העומדים לרשותם, ולחייב את התובע המשתיק בתשלום הוצאות משפט "ריאליות" לנתבע שנגרר להליכים מיותרים.

מעשה שהיה והווה: מורגנשטרן, בן ה- 70, הוא 'פעיל סביבתי ותיק' אליבא דכולי עלמא. הוא מקדיש את חייו לפעילות ענפה בתחומים סביבתיים (שזיכתה אותו לא אחת בפרסים) ונחשב אורים ותומים בתחום המיחזור. מורגנשטרן הוא מיוזמיו של חוק הפיקדון על מכלי משקה, ורואה בפעילותו זו מפעל חיים. קצרה היריעה מלפרוש פרטי מאבקו הציבורי, ולכן אסתפק בנתונים הבאים: תאגיד המיחזור (אל"ה) נוסד בשנת 2001 ע"פ חוק הפיקדון כמיזם משותף ללא כוונת רווח של ארבע מיצרניות המשקאות הגדולות במשק. חוק הפיקדון במתכונתו המקורית (טרם תוקן ב-2010) יצר כשלים מבניים שאפשרו לאל"ה, שפעל בחסותו ובהיעדר תחרות, להתנהל באורח בזבזני תוך סיכול המטרות לשמן הוקם, בראשן קידום מיחזור.

התנהלות התאגיד גררה מסכת גינויים משלל חזיתות: החל בפסק דינו של ביה"ד להגבלים עסקיים משנת 2005, שקבע כי התאגיד ימשיך לפעול חרף היותו הסדר כובל, עובר דרך דו"ח מבקר המדינה (58ב) וכלה בביקורת ציבורית שאחד משיאיה בהענקת "אות הגלובוס השחור" לשנת 2007 מטעם ארגון "חיים וסביבה". גם מורגנשטרן, שחזה בהתמוטטות המיזם החשוב לו, ניצל כל במה אפשרית כדי להוקיע בחריפות את פעילות אל"ה – והביקורת הייתה קשה ובלתי מתפשרת. התאגיד, מצדו, שספג כמבואר מהלומות מכיוונים שונים החליט להשיב אש דווקא כלפי הגורם החלש ביותר בשרשרת המבקרים: אדם פרטי, עצמאי, נעדר משענת כלכלית ארגונית.

מהי תביעת SLAPP? תביעות לשון הרע, מהסוג שהגיש תאגיד המיחזור נגד מורגנשטרן, מכונות בדין האמריקני: SLAPP – Strategic law Suit Against Public participation; מונח שחדר בשנים האחרונות לשיח האקדמי-משפטי בישראל, ולאחרונה התפשט גם לקהלים רחבים יותר בעקבות פרסום דו"ח האגודה לזכויות האזרח בעניין "תביעות השתקה". שני מאפיינים מרכזיים לתביעת "SLAPP": הראשון, קיומם של פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים, והשני והמרכזי – ניצול ההליך המשפטי בידי התובע לצורך השתקת ביקורת ציבורית לגיטימית פוטנציאלית. מדובר בתביעות בסכומים מופרזים שאינן נשענות בהכרח על בסיס משפטי איתן – שמטרתן המרכזית לגרור את הנתבע, קורבן ההשתקה המידי, להליכים ארוכים ומייגעים וזאת למען יראו וייראו.

ב-2007 הוגשה תביעת התאגיד בגין חמש התבטאויות של מורגשנטרן לכלי תקשורת שונים – כולן מהוות חלק ממאבקו הציבורי בהתנהלותו הלקויה של התאגיד. מדוע SLAPP? ראשית, לא ניתן להתעלם מפערי הכוחות המשמעותיים שבין הנתבע לתובע (התאגיד), מה גם (ואולי חשוב מכך) שהייתה זו תביעה סלקטיבית, שכן התאגיד יכול היה (ואף איים מס' פעמים) להגיש תביעה נגד גורמים אחרים – דוגמת "חיים וסביבה", אך לא עשה כן מטעמים ברורים; שנית, סכום התביעה עמד על כ- 500,000 שקלים חדשים (אכן כך!), סכום מופרז להפליא; ושלישית, הרקע לתביעה ונסיבותיה  חושפים את תכליתה – השתקת ביקורת ציבורית.

בערכאה הראשונה, יוצג מורגנשטרן ע"י עו"ד ממשרד פרטי (שעלויותיו נאמדות בכ-60,000 ₪, כך העיד בראיון למוסף 'כלכליסט', 21/03/2012). הערכאה הראשונה מצאה שרק חלקים בודדים מתוך שתיים מבין חמש ההתבטאויות מהווים לשון הרע ובכל זאת פסקה לחובתו 117,000 ₪: 50,000 ₪ בגין ההתבטאות הראשונה ועוד 40,000 ₪ בגין השנייה, פיצויים סטטוטוריים לתאגיד שמגיעים עד כדי המקסימום הקבוע בחוק; ובנוסף, 27,000 ₪ בגין הוצאות המשפט – בין היתר, בהיות התביעה סבוכה ומורכבת. על קביעות אלו הגישה הקליניקה ערעור, ואילו התאגיד, שלא הסתפק בסכום "הזעום" שנפסק לטובתו, מיהר גם הוא להגיש ערעור מטעמו.

על הצלחתו המסויגת של הערעור

עד כה, המונח "סלאפ" נעדר כמעט לחלוטין מהפסיקה הישראלית וכך גם מעניין מורגנשטרן. אולם, שומה על בתי המשפט לגלות ערנות לתופעה אף ללא אזכור שמה המפורש, ולפעול למיגורה באמצעות שימוש נכון באמצעי קיים: פסיקת הוצאות משפט. זאת מבלי להידרש לשינוי נורמטיבי רדיקלי ואימוץ הסדרי סילוק-על-הסף נוסח הדין האמריקני.* ביקורת ברוח זו עולה גם מדו"ח האגודה לזכויות האזרח שהוזכר לעיל (ר' עמ' 77-80, 95). הדו"ח מצביע על המגמה להימנע מפסיקת הוצאות לנתבעים ולעתים אף לחייבם בהוצאות התובעים; מגמה שמעצימה את הרתיעה מפני תביעות לשון הרע, ובכך מסייעת הלכה למעשה למאמצי ההשתקה. דוגמה מובהקת לכך (שמופיעה אף היא בדו"ח) היא פסה"ד של בימ"ש השלום בענייננו של מורגנשטרן – שם, כזכור, התקבל רק חלק קטן מהתביעה ובכל זאת, למרות הנסיבות המובהקות, פסקה השופטת הוצאות משפט בגובה 27,000 ₪ לחובתו.

פסה"ד בערעור, לעומת זאת, מהווה לכאורה דוגמה הפוכה: ביהמ"ש אמנם מצא כי התבטאות אחת מבין החמש אכן מהווה לשון הרע, אולם הפחית את סכום הפיצויים וחייב דווקא את התאגיד בהוצאות משפט. הנמקות השופטים למהלך הבלתי אופייני, מבהירות כי הם היו ערים לחלוטין לאופי התביעה כ"סלאפ": הפחתת הפיצויים נבעה ראשית, מכך שמדובר במאבק ציבורי לגיטימי "ונמצא שיש טעם וצדק בדברי הביקורת", ושנית, מכך ש"המשיבה (תאגיד המחזור) סימנה לה למטרה להשתיק את המערער" (עמ' 13 לפסה"ד). ביהמ"ש החליט להעמיד את הפיצוי על 10,000 ₪ בלבד (תחת 40,000 ₪ בערכאה הקודמת). הלך רוח דומה עולה גם מההנמקות להטלת הוצאות המשפט על התאגיד, וכך נקבע בפסקה 30 לפסה"ד: "בהינתן שהתביעה שהוגשה כנגד המערער בבית המשפט קמא הייתה תביעה גורפת והתייחסה לחמישה פרסומים, בעוד שבעקבות פסק דין זה התברר כי רק פרסום אחד יש בו משום לשון הרע, ולאחר שהמערער נגרר לניהול משפט ארוך וממושך בשל היקף התביעה הבלתי מוצדק אנו סבורים כי לא רק שלא הייתה הצדקה להורות על חיובו של המערער בהוצאות ובשכ"ט עו"ד בבית משפט קמא, אלא היה מקום לחייב את המשיבה לשלם למערער הוצאות ושכ"ט עו"ד עוד באותה ערכאה".

בשורה התחתונה: נקבע כי מורגנשטרן לא יחוב בהוצאות, ואילו התאגיד ישלם לו סכום של 25,000 ₪ בגין ניהול המשפט בערכאה הראשונה ועוד 20,000 ₪ בגין הוצאות המשפט בערעור, סה"כ 45,000 ₪. נקזז מהם את סכום הפיצויים (10,000) והרי, מורגנשטרן יוצא מההליך כש- 35,000 ₪ בכיסו.

יטען הטוען, הנה לנו תוצאה רצויה וראויה! לא רק שמשתקפת ממנה הפנמה מלאה של מאפייני תביעות ההשתקה ושל הביקורת שהוצגה לעיל, אלא שביהמ"ש מבקר את עיוורונה של ערכאת השלום למכלול נסיבות התביעה ומורה את הדרך לפסיקת הוצאות במקרים דומים. לכאורה, לזה פיללנו – צעד נוסף בדרך לשימוש נכון בכלי של הוצאות משפט למיגור תופעת ההשתקה.

האמנם? לעניות דעתי אין בכך די. סוגיה שבולטת בהיעדרה מפסה"ד בעניין מורגנשטרן, ואשר הודרה מן הביקורת כפי שמשתקפת בדו"ח האגודה לזכויות האזרח, היא אמת המידה לקביעת סך הוצאות המשפט.

ומהי אמת-המידה? הסמכות לחייב בעל-דין בתשלום הוצאות הצד שכנגד קבועה בתקנות 512-514 לתקסד"א; אלא שהן נעדרות קריטריונים ברורים לעניין שיעור ההוצאות. פרשת מחצבות כנרת שרטטה קווים מנחים בהקשר זה, וקבעה כי נקודת המוצא היא השבת הוצאות "ריאליות". קרי, הזוכה בהוצאות ישופה על מלוא הסכום ששולם על-ידו; בכפוף למבחני סבירות, מידתיות ו"הכרחיות" לניהול ההליך. חרף זאת, שיקול הדעת המסור לביהמ"ש נותר רחב, ומאחר שהחלטות לא מעטות ניתנות ללא הנמקה או פירוט, ישנו קושי לאמוד את מידת יישום קריטריון מחצבות כינרת בפסיקה. משכך נוצרת תחושה כי מדובר בקביעה שרירותית שנסובה סביב סכומים דומים שהתקבעו בעבר.

אין זה מפליא, אם כן, שהמבקרים אינם נותנים דעתם לאמות המידה לקביעת ההוצאות שכן לרוב הן נסתרות מן העין. לכל היותר, נעשה שימוש באחד משני מבחנים כדי להצביע על מגמת הפסיקה בהקשר זה – מבחן בינארי: האם נפסקו או לא נפסקו הוצאות? ולחילופין – מבחן של סקאלה עמומה: האם נפסק סכום הוצאות "רגיל" או שמא סכום "גבוה במיוחד, עונשי"? (וראו עניין החברה לאוטומציה, שם, בנסיבות דומות לאלו שבענייננו, נפסקו באופן חריג וחד פעמי הוצאות משפט בגובה 200,000 ₪ לחובת התובע).

לדעתי, התמודדות נאותה עם תופעת ההשתקה מצריכה יישום אמות המידה שנקבעו במחצבות כינרת באורח קשיח. כלומר, יש לשאוף להשיב לנתבע-המושתק הוצאותיו "הריאליות" ולצמצם מרחב שיקול הדעת של ביהמ"ש לסטות מעיקרון זה. יתרה מכך, ניתן אף לשקול פסיקת הוצאות "עונשיות" במקרים חריגים שבהם הפערים בין הנתבע לתובע גדולים מהרגיל ומשך ניהול התביעה ארוך במיוחד (תוך התחשבות בהפסדי שכר ובנזקים לא ממוניים מעבר להוצאות בעין). בפרשת פלוני נ' הוועד המחוזי של לשכת עוה"ד התבטא הנשיא (דאז) ברק כי החזר הוצאות משפט מהווה פיצוי נזיקי או מעין נזיקי. המשגה זו יפה גם לענייננו. נראה ששימוש בכלי של הוצאות ריאליות, הנשען במידה רבה על רעיון השבת המצב לקדמותו יהווה פיצוי הולם לנתבע, ימזער האפקט המצנן ויביא לצמצום תופעת ההשתקה. כך, מתייתר הצורך להכיר ב"תביעת סלאפ" כעוולה נזיקית חדשה, שאחרת יימצא הנתבע ניזוק כפליים בשל הצורך לנהל הליך נפרד להוכחת נזקיו תוצאת התביעה המקורית.

השאלה האם פסיקת הוצאות ריאליות אכן תסייע למגר תופעת תביעות-השתקה ניתנת לבחינה מפריזמות שונות. בחרתי להתמקד בגישה כלכלית ובצדק מתקן. קוצר היריעה מחייב הצגת ניתוח ראשוני וחלקי בלבד של אלה. אעיר כי לתביעות-השתקה השלכות החורגות מעבר לסכסוך קונקרטי בין שני צדדים, שהרי נוצר "אפקט מצנן" החל על מעגלי ביקורת נוספים. אולם פסיקה שיטתית של הוצאות ריאליות כתרופה לכל מקרה פרטני בולמת בעיני השלכות הרוחב של התופעה הכללית.

ניתוח כלכלי – תביעות השתקה מייצרות עלויות חברתיות גדולות תחת תועלת אפסית ולכן אינן מהוות תופעה רצויה. חיוב הנתבע בהוצאות או לחילופין הימנעות מחיוב התובע עשויים לתמרץ את האחרון, לרוב שחקן חוזר בעל משענת כלכלית מוצקה, לגרור את הנתבע להליכים ארוכים – שכן מנק' ראות התובע, תוחלת הנזק הפוטנציאלי הנובע מביקורת פומבית (חשש מפגיעה במוניטין, ברווחים וכו') גבוהה לאין שיעור מ"עלות מניעת הנזק" (בדמות ניהול הליך משפטי). אולם, גם כאשר ביהמ"ש מחליט לפסוק הוצאות לטובת הנתבע, כדי להרתיע תובעים פוטנציאליים מהגשת תביעות "משתיקות", הרי ששכרנו יוצא בהפסדנו כאשר הסכום הנפסק נמוך – הן באופן אבסולוטי והן באופן יחסי להוצאות הריאליות ששילם הנתבע. כך, נוצרת הרתעת חסר כלפי תובעים עתידיים וה"אפקט המצנן" נשמר. בפרשת מורגנשטרן – בתום הליכים ממושכים בשתי ערכאות, התאגיד, מונופול רב עוצמה, חויב לשלם בסה"כ 35,000 ₪ – סכום נמוך עבורו; בעוד שלמורגנשטרן הושב רק אחוז בודד מהוצאותיו המיותרות (כזכור, שכ"ט עוה"ד בערכאה הראשונה עמד לבדו על 60,000 ₪).

מובן שחיוב תובעים בהוצאות "ריאליות" לא יוביל למיגור תופעת תביעות ההשתקה כליל, שכן ניהול הליכים משפטיים עדיין עשוי להוות חלופה "משתלמת" עבורם (כתלות בחוסנם הכלכלי); אולם יש לקוות כי הדבר יתמרצם לבחור באמצעים אחרים להתמודדות עם הביקורת. עם זאת, אין ספק כי החזר שיטתי של הוצאות "ריאליות" יקטין את חשש הנתבעים הפוטנציאליים מפני השמעת ביקורת ציבורית, ובכך תיפתר חלק מהבעיה. מנגד, יש להישמר מפני פסיקה שרירותית של הוצאות משפט גבוהות מדי שעלולות לייצר הרתעת יתר ולפגוע בזכות הגישה לערכאות של תובעים פוטנציאליים.

סוגיה נוספת נוגעת לעלויות "הפעלת השיטה" ועניינה חיוב תובע-משתיק בהוצאות לטובת אוצר המדינה (תקנה 514 לתקסד"א). שאלת היחס בין חיוב זה לבין מנגנון פסיקת ההוצאות "הריאליות" לטובת הנתבע חורגת ממסגרת הדיון. כאן ראוי להזכיר שוב את ההסדר האמריקני. ייתכן שהוא היעיל ביותר בהקשר הצר שבו עסקינן שכן הוא קובע סילוק על הסף של תביעות SLAPP; מנגנון המאפשר חיסכון ניכר במשאבים.

צדק מתקן –תביעת השתקה הגוררת נתבעים להליכי סרק יוצרת כלפיהם עוול בר-תיקון. התיקון, או השבת המצב לקדמותו, ייעשו ע"י החזר הוצאותיהם. אין לכאורה חשיבות לכך שהתביעה מתקבלת באופן חלקי; שהרי כל צד יחוב ב"פיצוי" בגין שיעור "הנזק" שהוא גרם לרעהו. כך גם בענייננו, מורגשנטרן גרם נזק בסך 10,000 ₪ לתאגיד בעקבות פרסום "לשון הרע", ואילו התאגיד, מצדו גרם נזק למורגנשטרן בגין ניהול הליכים ארוכים וסבוכים, ולכן ישלם גם הוא פיצוי בדמות החזר הוצאות התביעה. אלא שכאשר התביעה מתקבלת בחלקה, אין לומר שהוצאות המשפט של הנתבע כולן היו לריק (קרי, מהוות "נזק"). לכן נדמה שבמקרים אלו יש לחייב התובע בסכום מופחת, ביחס לאחוז התביעה שלא התקבל. כך או כך, הצעה זו מעוררת בעיות לא פשוטות הנובעות משוני טבעי שקיים בין נתבעים, ועיקרן בשאלה האם תובע-"מזיק" נדרש לקבל את הנתבע כפי שהוא? התשובה שניתנה בפרשת ברדה ביחס לאבחנה בין "פיצוי מלא" ל"פיצוי הוגן" עשויה להיות יפה גם לענייננו.

בהקשר זה תינתן הדעת אף לעלויות העקיפות שנגרמות לנתבע כתוצאה מכך שנדרש לשלם כספים לצורך ניהול ההליך (עלויות שניוניות בהשאלה מ-Calabresi). ייתכן שהחזר ההוצאות ה'ריאליות' לנתבע דל אמצעים, לא ישיב המצב לקדמותו בהיבט הנזק השניוני שנגרם לו בעקבות ניהול המשפט (לקיחת הלוואות, פיטורין מעבודה וכו'). ערכו הסובייקטיבי של כסף משתנה מאדם לאדם כתלות בעלויות השניוניות הכרוכות בהוצאתו מכיסו. אם כן, מתי הוצאות "ריאליות", לא יהיה בהן די? וכיצד הדבר ישליך על שאלת ההרתעה שנזכרה לעיל?

בעיה נוספת, נובעת מהשוני בין הקריטריונים לקביעת פיצוי סטטוטורי בחוק איסור לשון הרע לבין קריטריון ההוצאות "הריאליות". הראשון, נקבע ע"פ שיקול דעתו של ביהמ"ש בנסיבות העניין (ס' 7(ב) לחוק) והשני – מבוסס על חישוב מדויק של משתנים קבועים. מורגנשטרן חויב בתשלום פיצוי בסך 10,000 ₪ בלבד (מתוך פיצוי מקסימלי בסך 50,000 ₪) לאור ניסיון ההשתקה. כלומר, סכום הפיצויים הופחת באופן שרירותי מבלי שביהמ"ש אמד הנזק הריאלי שנגרם לתאגיד. האם בנסיבות שבהן עקרון הצדק המתקן לא הוגשם במלואו ביחס לתובע, יהיה זה ראוי להשית עליו תשלום הוצאות משפט מדויקות, כך שיושב לקדמותו מצבו של הנתבע? ייתכן שבענייננו התשובה חיובית, שכן הנזק שנגרם, אם בכלל, לתאגיד מונופוליסטי ללא כוונת רווח – יכול שהוא מזערי, בעוד שלמורגשנטרן נגרם נזק משמעותי וממשי הניתן בנקל לכימות. אולם, סוגיה זו עשויה לעורר בעיות במקרים אחרים בהתחשב במיהות הצדדים ובנסיבות המקרה.

סיכומו של דבר, נראה שההצעה אינה חפה מקשיים, אולם דומה כי בידי ביהמ"ש מצוי כלי משמעותי שראוי לפיתוח, אשר יסייע למזער תופעת תביעות ההשתקה.

אם כן – איזהו נצחונו של מורגנשטרן? ניצחונו של מורגנשטרן בערעור הוא בראש ובראשונה ניצחון פרטי: ניצחון של אדם, אזרח מן השורה, שביהמ"ש פטר אותו מתשלום 117,000 ₪ (!) מכיסו לתאגיד רב עוצמה; ניצחון שבמידה רבה אף מבטא הכרה במפעל חייו, מאבקו ארוך השנים לקידום וייעול רעיון המיחזור בארץ; ניצחון שככה"נ מחסן אותו, את דני מורגנשטרן לבדו, מתביעות בגין ביקורת דומה שישמיע בעתיד. אך האם ניצחונו של דני הוא גם ניצחון לתנועה הסביבתית כולה או לפעילים הסביבתיים באשר הם? האם פסק הדין משמש מעתה ואילך גושפנקא לביקורת ציבורית על תאגידים? או לביקורת סביבתית בכלל? התשובה, לדאבון הלב, היא בשלילה. לא זו בלבד שהמונח "סלאפ" נעדר לחלוטין מפסה"ד (אולי כדי לא ליצור בסיס רעיוני לערעור התאגיד ברשות לביהמ"ש העליון, ואולי מטעמים אחרים) הרי שגם השימוש בכלי של פסיקת הוצאות משפט נדמה יותר למחווה של "רצון טוב" מאשר לפיתוח מודע של כלל מנחה המהווה צעד נוסף בדרך לשינוי הדין. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שפסה"ד מהווה חריג בנוף הפסיקה, הן בהיבט של זיהוי תופעת ההשתקה והן מבחינת ענישת התובע (גם אם באופן בלתי מספק וחרף הרטוריקה הזהירה). כולנו תקווה שהדבר מסמל תחילתו של תהליך שבסופו – יהפוך החריג לכלל.

*דוגמה להסדרי סילוק על הסף מצויה ב- ס' 425.16 בקוד האזרחי של קליפורניה וס' 554.01-554.05 בחוק של מדינת מינסוטה. להרחבה ראו עבודת המחקר של איריס האן מהמרכז הבינתחומי-הרצליה "תביעות SLAPP בישראל לאור הדין האמריקני".

לקריאה נוספת על הפרשה:

 

חן שידלובסקי היא סטודנטית שנה ב׳ בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב וחברת מערכת עיוני משפט לז.

Advertisements