תגיות

,

פוסט אורח מאת עירית אולמן*

 ממשלת ישראל עומדת לקבל בכהונתה הנוכחית החלטה הרת גורל – כיצד תחלק המדינה את אוצרות הגז הטבעי שנמצאו בשטחה ?

הטענה המרכזית בפוסט זה הינה כי ההחלטה בשאלה, כיצד תשתמש מדינת ישראל באוצרות הגז מהווה הסדר ראשוני ולכן אין לממשלה סמכות לקבלה בעצמה, ועליה לפנות לכנסת על מנת שתקבל החלטה שכזו בחקיקה ראשית.

מספר עובדות רקע נחוצות:

בעשור האחרון החלו להתבצע קידוחים לחיפוש גז טבעי ע"י חברות קידוח פרטיות, שקיבלו לכך רישיונות מהמדינה. כמות הגז שנמצאה הינה כמות שאמורה לספק את כל צרכיו של המשק הישראלי כיום ואף להוביל לצמיחה חסרת תקדים למשך 25-75 שנים, תלוי בתרחישים השונים, תוך התאמה לעמדותיהם של הנשאלים – המעוניינים ביצוא גז נרחב צפו צמיחה למשך 25 שנים, ואילו המעוניינים ביצוא גז מצומצם צפו צמיחה למשך 75 שנים.

בתאריך 7 באוקטובר 2011 מינו ראש הממשלה ושר התשתיות הלאומיות (כיום שר האנרגיה והמים) את הוועדה הבין-משרדית לבחינת מדיניות הממשלה בנושא משק הגז הטבעי בישראל (להלן – הוועדה או ועדת צמח). בין המלצותיה הרבות של הועדה, בולטת בחשיבותה ובדיון הציבורי שהיא מעוררת ההמלצה בשאלת חלוקת הגז –איזה שיעור יוזרם למשק הישראלי איזה שיעור ייועד לייצוא.

אם כן, נכון להיום, ההכרעה בדבר אוצרות הגז של המדינה עומדת לפתחה של הממשלה ע"י התקנת תקנות ואישור המלצות הועדה, ללא מעורבותה של הכנסת. כפי שציינה הוועדה בדו"ח: "על ממשלת ישראל, כנאמן הציבור, לקבוע את ההקצאה האופטימאלית של משאבים אלה במשק, תוך הבטחת פעילות יעילה של משק הגז הטבעי והאנרגיה בכלל, עידוד ותמרוץ פיתוח שדות חדשים והבטחת תחרות בין הספקים בשוק". (ההדגשה אינה במקור).

אינני מתכוונת לדון בטור זה בשאלת אופן החלוקה הנכון או הראוי של הגז הטבעי בין המשק הישראלי ובין לייצוא, אלא להציב סימן שאלה בעניין הסמכות שישנה לממשלה ולשריה לקבל את ההחלטה עצמה- יהא תוכנה אשר יהא.

חשוב לציין, כי בעת כתיבת שורות אלו, המלצות ועדת הכלכלה שדנה בנושא, בראשותו של יו"ר הועדה, ח"כ אבישי ברוורמן הינן להעביר את הנושא לשולחנה של הכנסת לחקיקה ראשית. בנוסף פורסם כי גויסו 60 חתימות של חברי כנסת מהממשלה ומחוץ לה שקראו להעביר את ההחלטה על אישור מסקנות הועדה לידי הכנסת.

מקור הסמכות לפעולתה של הממשלה

המנהל כולו כפוף לעיקרון חוקיות המנהל לפיו הוא מוסמך לפעול אך ורק מכוח החוק, ואינו רשאי לבצע את מה שאינו מוסמך לו מפורשות בחוק.

חיפוש והפקה של גז טבעי מוסדרים בחוק הנפט, תשי"ב-1952. סעיף 33 לחוק מסמיך את השר האחראי להחליט כמה מן הגז הטבעי המופק ע"י חברה פרטית יוזרם לתצרוכת המשק הישראלי.

לכאורה, שר האנרגיה, לאחר שהתייעץ ע"פ דרישות החוק, רשאי לקבל את ההחלטה בדבר חלוקת אוצרות הגז של המדינה – מה לתצרוכת המשק הישראלי ומה לייצוא. יחד עם זאת, ברצוני לטעון כי בנסיבות הקיימות החלטה זו מהווה הסדר ראשוני ולא משני, ולכן עליה להתבצע בחקיקה ראשית מפורשת. ס' 33 לעיל אינו מהווה הסמכה מפורשת דיה לביצועו של הסדר ראשוני, כפי שאטען להלן.

מהו הסדר ראשוני?

הסדרים ראשוניים, בלשון בית המשפט בבג"ץ 3267/97 אמנון רובינשטיין נ' שר הביטחון (להלן: עניין רובינשטיין), מהווים הכרעות גורליות בחיי האומה; שאלות יסוד בחיינו; דפוסים מהותיים של הקיום המשותף. הסדרים אלו, קובע ביהמ"ש, חייבים להיות מוסדרים בחקיקה ראשית. הרציונאל הדמוקרטי מאחורי כלל ההסדרים הראשוניים מובן אינטואיטיבית, אך אחזור ואדגיש אותו כאן. בית הנבחרים שלנו, כמייצג את רצון העם בצורה המיטבית, הוא שצריך לקבוע את סדר היום במדינה – המשא ומתן שנערך להשגת רוב בכנסת הוא המביא להחלטה המייצגת את רצון העם – ואילו הרשות המבצעת, כשמה, צריכה לבצע את המדיניות המוכתבת לה, אך לא להכתיב אותה בעצמה. כלל זה, אם כן, הוא יישום של עקרונות הפרדת הרשויות ושלטון החוק. רציונאל נוסף וחשוב לא פחות הינו שכלל ההסדרים הראשוניים מגן על חירויות הפרט מפני שרירותו של השלטון, בכך שהוא מגביל את כוחה של הרשות המבצעת (ניתן למצוא רציונאלים נוספים לכלל שלא אדון בהם בטור זה). בעניין רובינשטיין קבע בית המשפט את הכלל שכל הסמכה שניתנת לרשות מוסמכת בחוק אינה כוללת הסמכה לעשות הסדרים ראשוניים, אלא אם נאמר מפורשות שיש הסמכה לכך. זו גם הפעם הראשונה בה בית המשפט משתמש בכלל ההסדרים הראשוניים כדי לבטל פעולה של רשות מנהלית, כשכידוע ביטל את מתן הפטור משירות צבאי לבחורי הישיבות ע"י שר הביטחון.

מדוע חלוקת הגז הינה הסדר ראשוני?

לביטחונה האנרגטי של המדינה יש השלכות בתחומי חיים רבים, והוא בעל יכולת מכרעת להשפיע על המשק הישראלי כולו. ההכרעה לגבי אוצרות הגז, כך נכתב רבות בעיתונות, היא ההחלטה החשובה ביותר שקיבלה ממשלת ישראל בשלושים השנה האחרונות. ההשפעה של השימוש באוצרות הגז על המשק הישראלי כולו בעשורים הקרובים הינה חסרת תקדים. זאת ועוד, מציאת כמות כזו של גז ע"י מדינה כה קטנה, גם היא חסרת תקדים ולכן יכולה להשפיע על מצבה האנרגטי של המדינה בטווח ארוך עוד יותר. כמו שנכתב בדו"ח הועדה עצמו: "ההנחה הבסיסית לאורה בוצעה עבודת הוועדה וגובשו המלצותיה היא כי מציאת מקורות גז טבעי במי הים התיכון היא הזדמנות היסטורית למדינת ישראל. משאבי הגז הטבעי מאפשרים להפחית באופן משמעותי את התלות במקורות חיצוניים לצורכי אספקת אנרגיה… וכן לייצר מקור משמעותי של הכנסות למדינת ישראל" (ההדגשות אינן במקור).

למרות שהמבחן בין הסדר ראשוני ומשני אינו דיכוטומי, ויהיו מקרים לא מעטים בהם לא יהיה קל לסווג פעולה כהסדר ראשוני או משני, קשה לראות בחלוקת אוצרות הגז הסדר משני גרידא.

זאת במיוחד לאור בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, בו קבע המשנה לנשיא חשין מספר קריטריונים להיותה של פעולה מסוימת הסדר ראשוני, אותם אבחן לאור הנסיבות לענייננו (חשוב לציין שלא מדובר ברשימה סגורה):

1. "נבחן, למשל, את תכלית הפעולה, אם נועדה היא לתכלית שנויה במחלוקת בציבור – תכלית העלולה לעורר זעם ומירמור בקרב חלקים בעם – או שמא זוכה היא להסכמה ציבורית רחבה?" (פסקה 38 לפסק דינו של הש' חשין בעניין ועדת המעקב)

כלומר, המבחן הוא, עד כמה הנושא שנוי במחלוקת בחברה – ככל שהנושא אינו בקונצנזוס, על הכנסת להכריע ולא על הממשלה: שאלת הגז בפרט, ושאלת השימוש של החברות הפרטיות באוצרות הטבע של המדינה בכלל, שרויה במחלוקת ציבורית ואידיאולוגית קשה. בין הראיות לכך ניתן להצביע הן על המחאה החברתית של קיץ 2011 בכלל, והן על הפגנות ספציפיות הנוגעות לאוצרות הגז שנערכות ברחבי הארץ.

2. "אם מדובר … בקביעתה של מדיניות ארוכת טווח שהכנסת יכולה וצריכה להידרש להן" (שם)

כלומר האם לפעולה השלכות ארוכות טווח, האם המעשה אינו במהלך העסקים הרגיל: כאמור, לשאלת אוצרות הגז השלכות כלכליות-מדיניות לדורות הבאים. מדובר בהחלטה שקשה להפריז בהשלכותיה לטווח הארוך.

3. "חירויות היסוד שהן חלק מן המערך הגנטי של המשפט נמצאות בכל נורמה ונורמה במשפט אף בלא שנחקקו בחוק, ופועל יוצא מכך הוא, כי הממשלה אינה מוסמכת לפגוע בהן אלא אם הוסמכה לכך במפורש בידי הכנסת". (פסקה 20)

כלומר, פגיעה בזכויות חוקתיות דורשת הסמכה מפורשת בחקיקה: החלטה בדבר חלוקת אוצרות הגז עשויה לפגוע עמוקות בזכויות היסוד: הן בזכות הקניין של חברות הגז כבעלות הרישיון, והן בזכויות של כל פרט ופרט בציבור כיוון שלהחלטה האמורה יש השלכות חלוקתיות שנוגעות למימוש של זכויות פרט אזרחיות וחברתיות גם יחד (אופן השימוש באוצרות הטבע לטובת כלכלתה של המדינה כולה).

4. "נבחן את מידת השפעתו של ההסדר על הציבור בישראל, וברי כי אין דין פעולה שנועדה לתכלית מצומצמת ונקודתית – וקרובה היא על-פי טיבה לסמכויות ביצוע – כדין פעולה שיש בה כדי להשפיע על מיגזר שלם – אפשר על החברה כולה – ומקרבת היא עצמה כך להסדר ראשוני על-פי הגדרתו" (פסקה 38)

כלומר, היקף הציבור הנפגע מן הההחלטה משפיע גם הוא על סיווגה – ככל שציבור רחב יותר מושפע ממנה, כך היא הופכת להיות הסדר ראשוני יותר: ההשלכות של חלוקת אוצרות הגז חלות על הציבור הישראלי כולו. שהרי החלטות אלו נושאות השלכות ארוכות טווח הן לביטחונה האנרגטי של המדינה, והן למצבה הכלכלי ולצמיחתו של המשק.

5. "עלותה של הפעולה אף היא תשפיע על מהותה, וברי כי אין דין פעולה שהשלכותיה הכספיות מיזעריות כדין העברתם של עשרות מיליוני שקלים מקופת הציבור למיגזר פלוני" (שם)

כלומר, ככל שההשלכות הכספיות הן הרות גורל- הכנסת צריכה להכריע. בכך מדגיש הש' חשין כי הסדר ראשוני הוא גם עניין של מידה וכמות, ולא רק של תוכן. לכן, במקרה של סכומי כסף כה גדולים, אומר בהמ"ש, אל לה לממשלה לפעול ללא הסמכה מן המחוקק. אם כן, אפילו אם ההחלטה על חלוקת אוצרות טבע בעלות מינורית יותר הייתה בסמכותה של הממשלה מכוח חוק הנפט לעיל, העלויות והרווחים הצפויים מכמויות הגז שנמצאו מעידים בברור כי מדובר בהסדר ראשוני.

6. "ייבחן הצורך בדחיפותה של הפעילות – אם מדובר בפעולה דחופה שהממשלה נדרשת לעשותה בהיותה הרשות המבצעת של המדינה" (פסקה 39)

במידה ומדובר בפעולה דחופה ביותר, ההחלטה עשויה לעלות כדי הסדר ראשוני ולהתקבל ע"י הממשלה ועדיין להיחשב ללגיטימית ומוסמכת: ההחלטה בדבר חלוקת הגז הינה החלטה שיש לבצע תוך שיקול דעת מעמיק ולאחר בחינה מדויקת של דרכי הפעולה האפשריות והשלכותיהן. לא לשווא מונתה ועדה בין משרדית על מנת לחקור את הנושא עד תומו. ההחלטה בשאלת חלוקת הגז, אם כן, איננה החלטה דחופה שהממשלה נדרשת לעשותה.

בבואו ליישם קריטריונים אלו על העובדות בעניין ועדת המעקב, מדגיש חשין כי כאשר מדובר בשאלות של חלוקת תקציב המדינה, לסכום הכסף המדובר יש משמעות מכרעת בסיווג הפעולה כראשונית או משנית:

"ואם המדובר הוא בהזרמת כספים גדולה, יכול שנושא ההעדפה – ולו העדפה שאין בה פגם – יחדור על דרך האוסמוזה אל נושא הסמכות. בלשון של מִסְפָּרִים נוכל לומר כך: הענקת 100 ש"ח מקומה הוא בתחום המינהל. הענקת 100 מיליון ש"ח היא בתחום המחוקק." (פסקה 42).

כלל ההסדרים הראשוניים שימש את בהמ"ש לפסול פעולות מנהליות כמו מתן הפטור לבחורי הישיבות או קביעת אזורי חלוקה לתקציבים שונים, החלטות אשר, לעניות דעתי, מתגמדות אל מול ההחלטה הרת הגורל העומדת בעניין זה בפני מדינת ישראל.

חלוקת הגז הטבעי – כמה לייצוא וכמה לתצרוכת מקומית – מהווה הסדר ראשוני ולכן חייבת להיעשות ע"י בית הנבחרים המייצג את רצון העם, אחרת תקבל הממשלה הנבחרת החלטה שאין בסמכותה לקבל.

לסיום אשתמש בלשונו החדה של הש' חשין: "וכמשל הברווז נאמר כך: … ההחלטה … נראית על פניה כהסדר ראשוני; תוכנה הוא תוכן של הסדר ראשוני; משמיעה היא קול של הסדר ראשוני; ומתנועעת היא כהסדר ראשוני. נדע מכל אלה כי ההחלטה עניינה הוא הסדר ראשוני". (פסקה 60).

אפילוג: במה פוסט זה לא עסק?

הסוגיה הציבורית בעניין אוצרות הגז הטבעי מעוררת שאלות נורמטיביות ומשפטיות נוספות, בהן פוסט זה לא עסק, אך הן מהוות חלק בלתי נפרד ממנו.

השאלה הראשונה הינה הבחינה המהותית של תוכן המלצותיה של הוועדה- האם המלצה המעדיפה ייצוא של חברות פרטיות על פני ביטחון אנרגטי למדינה הינה החלטה סבירה או מידתית? ומעבר לכך, האם היא רצויה במישור הנורמטיבי-משפטי והחוץ משפטי?

השאלה השנייה בוחנת את התנהלותה של ועדת צמח: האם העובדה שהוועדה, שהינה כזכור, וועדה בין-משרדית ציבורית, מסרבת לפרסם את הפרוטוקולים שלה, מעידה כי פעולתה של הוועדה פסולה מבחינה פרוצדוראלית?

 עירית אולמן היא סטודנטית שנה ב' בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, וחברת מערכת לז בכתב העת עיוני משפט.

מודעות פרסומת