פוסט מאת גילעד רוגל* 

חברת Aereo "מיירטת" מן האוויר שידורי טלוויזיה ומזרימה אותם באינטרנט למנויים שלה תמורת תשלום חודשי, מבלי שיש לה רישיון לכך מאת בעלי זכויות היוצרים בתוכן שהיא מעבירה.  ביום 1/4/2013 פסק בית המשפט לערעורים בניו יורק כי בעשותה כן, חברת aereo  אינה מפרה את זכויות היוצרים בחומר המשודר כיוון שאין זו "העברה לציבור"- הכיצד?

החברה הציבה על גג מבנה  שלה,  "פנלים" שבכל אחד מהם כשמונים אנטנות זעירות בקוטר של מטבע, הקולטות מן האוויר סיגנלים של שידורי טלוויזיה. כאשר מנוי מזמין צפייה בשידור מסוים, מוקצית לו "אנטנה אישית" המתבייתת על התדר והאפיק של השידור. השידור אינו מועבר אל הצופה "בזמן אמת" ומידי  שבע שניות, השידור מוקלט והקטע המוקלט מוזרם אל המנוי מתוך "העתקה זמנית" שלו . בנוסף, כל עוד השידור נמצא באוויר , המנוי יכול לתת הוראה להקליט את התכנית לצורך צפייה מאוחרת  ואולם, אם בנקודת זמן כלשהי לפני תום השידור, המנוי אינו נותן פקודת ההקלטה, העותק של התכנית נמחק באופן אוטומטי מן השרת של החברה בתום הצפייה.

העברת שידור אינה הפרה של זכות יוצרים אלא רק העברתו "לציבור" נחשבת כהפרת זכות יוצרים. על מנת שהפעולה שלה לא תיחשב "כהעברה לציבור", חברת  Aereo  יצרה מודל בו היא מעמידה לרשות המנוי שלה "אנטנה ייחודית"  שהשידור הנקלט ממנה מועתק ב"עותק ייחודי זמני" ומועבר למנוי  באמצעות האינטרנט מתוך אותו "עותק זמני"  . אשר ליצירת עותק קבוע של תכנית, לפי תפיסתה של  חברת Aereo , מדובר למעשה "בעותק  עצמי" – Self Made Copy""  לצורך צפייה ביתית ואין הדבר שונה ממצב בו צופה הקולט שידור מהאנטנה הביתית שלו , מקליט אותו במכשיר VCR או DVR   פרטי.

המודל הטכנולוגי של חברת Aereo  הוא תוצר של "הנדסה משפטית" , שעוצב באופן מיוחד כדי "להתלבש" על תקדים שנפסק ע"י בית המשפט לערעורים בפרשת cablevision. חברת cablevision סיפקה ללקוחותיה שידורי טלוויזיה בכבלים אותם  היא רכשה על פי רישיונות  כחוק , אך היא הוסיפה שירות שאפשר ללקוח להקליט תכנית לצפייה מאוחרת ולשמור את העותק בשרת של החברה , בטכנולוגיה של  remote storage digital video recorder ((RS-DVR.

בעלי זכויות יוצרים בתוכן המשודר, תבעו את cablevision בטענה כי היא מפרה את זכות ההעתקה שלהם ואת זכות השידור שלהם.  בדחותו את התביעה, ביהמ"ש פסק כי החברה אינה מבצעת דבר שהצופה לא היה יכול לבצע בעצמו ע"י מכשיר DVR ביתי וכי הקלטה הניתנת לצפייה רק ע"י הלקוח שהזמין את אותו העותק ,  אינה בגדר  "העברה לציבור"  משום שפוטנציאל הצפייה באותו עותק הוא צופה יחיד:

The “universe of people capable of receiving an RS-DVR transmission is the

single subscriber whose self-made copy is used to create that transmission.”

כצפוי, בעלות זכויות היוצרים בתוכן המועבר "לא אהבו"  את "התרגיל"  של Aereo והן עתרו לביהמ"ש המחוזי בניו- יורק בבקשה למתן צו מניעה זמני ולמתן לצו מניעה קבוע, בטענה כי היא מפרה את זכותן הבלעדית לביצוע פומבי של היצירות, את זכותן הבלעדית להעתקת היצירות וכן בשל "הפרה תורמת" . בהתבססו על  תקדים cablevision , ביהמ"ש המחוזי דחה את הבקשה לצו מניעה זמני בנימוק כי  לא עלה בידי המבקשות להוכיח  במידה הדרושה את סיכוי ההצלחה בהליך העיקרי.

המבקשות ערערו על ההחלטה וביום 1/4/2013 ניתן פסק דינו של בית המשפט לערעורים (Court of Appeals for the Second Circuit)  שדחה את הערעור בפוסקו  כי Aereo לא הפרה את זכות היוצרים בתוכן המשודר.

סעיף 101 לחוק זכויות יוצרים  האמריקאי משנת 1976 מגדיר את "זכות השידור"  :

" To transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times".

התובעות טענו כי חברת Aereo מפרה את זכות השידור בכך שהיא מאפשרת לקבוצת אנשים לצפות סימולטאנית בשידור של אותה יצירה ואף כי לכאורה כל אחד מהם צופה בעותק נפרד, יש לבצע "אגרגציה" של השידורים ולהתייחס אליהם באופן מצרפי כשידור "לציבור" ולא כאל שידורים "יחידניים" .

בהתבסס על פסק הדין  בפרשת cablevision  ,ביהמ"ש לערעורים  פסק (ברוב דעות) כי העברה של שידור מתוך עותק שנוצר לפי הזמנתו של מנוי, אינו בגדר "שידור" משום שהמערכת יוצרת עבורו "עותק ייחודי" ואין מנוי אחר שיכול לצפות באותו עותק, דהיינו- מדובר ב single user"" ולא קיים "ציבור"  פוטנציאלי שיכול לצפות באותו עותק.

אשר ליצירת עותק קבוע לשם צפייה מאוחרת, ביהמ"ש פסק כי למעשה זוהי טכנולוגיה של remote storage digital video recorder ((RS-DVR שלגביה נפסק בפרשת cablevision כי אינה שונה ממצב בו המנוי שמר את העותק לצפייה אישית במכשיר VCR או DVR שבביתו.

נשאלת אפוא השאלה, מדוע חברת  aereo לא הסתפקה בהעברת השידור מתוך "הקלטה אישית" והיא טרחה והקימה פנלים המכילים אלפי אנטנות זעירות שכל אחת מהן מוקצית למנוי ספציפי בזמן נתון? למותר לציין כי  מבחינה טכנולוגית, לא הייתה כל מניעה לקלוט את השידורים ולהפיצם למנויים באמצעות אנטנה מרכזית אחת והטעם היחיד ליצירת מראית עין של "אנטנה פרטית" היה נעוץ בשיקולים של "הנדסה משפטית".

הסיבה לכך שחברת  aereo טרחה והשקיעה בהקמת מערך של "אנטנות אישיות" , הייתה  החשש כי ביהמ"ש יקבל את הטענה (שאכן נטענה) ,לפיה יש לאבחן המקרה שלה ממקרה cablevision  משום שזו האחרונה  רוכשת זכויות שידור כדין ומעבירה את השידור בכבלים , בעוד שחברת aereo  "מיירטת" את השידורים ומעבירה אותם למינויים, מבלי שיש בידיה רישיונות כלשהם לכך.

על רקע זה, חברת aereo הוסיפה אלמנט של "אנטנה אישית" אך בדיעבד לא היה צורך בו , כיוון שביהמ"ש פסק  כי העברה של יצירה לאדם יחיד מתוך "עותק ייחודי" אינו בגדר העברה "לציבור" וזה הדין   בין אם  השידור הועבר באמצעות כבלים   ובין אם באמצעות אנטנה .

דעת המיעוט בפרשת  aereo, סברה כי הפלטפורמה הטכנולוגית של החברה בה מוקצית לכל לקוח "אנטנה אישית", היא מראית עין בלבד (Sham"") ,  משום שאין כל טעם טכנולוגי  אמיתי  לשימוש באנטנות אישיות ובאותה מידה ניתן היה להשתמש באנטנה מרכזית אחת. מדובר אפוא במקרה מובהק של  "Over Engineering"  שתכליתו האחת והיחידה היא התחמקות מקבלת רישיונות כחוק. על פי דעת המיעוט, העדפתה של   "הגדרה תלוית טכנולוגיה"  על פני המהות , נוגדת את לשונו הכתובה של החוק ומובילה  למצב אבסורדי בו ניתן למשל לשדר את משחק "הסופר בול"  ל- 50,000 מנויים בהקרנות "פרטיות".

דעת המיעוט בעניין aereo סברה כי יש לאבחן את המקרה מפרשת cablevision,  משום שחברת cablevision אפשרה ליצור עותקים מתכניות שהיא שידרה ברישיון והמחלוקת בינה לבין בעלי הזכויות , התמקדה רק  בשאלה אם היא זקוקה לרישיון נפרד כדי לאפשר יצירת עותקים עבור  לקוחותיה. אם ללקוח של cablevision  היה מכשיר DVR ביתי ,הוא היה יכול להקליט לשימוש עצמי את התכנית המשודרת ברישיון  ולעומת זאת, לקוח של  aereo אינו יכול להשתמש במכשיר הקלטה שלו כדי להקליט באופן חוקי  את התכנית .

דעת הרוב דחתה טיעון זה בנימוק כי השאלה היא אם שידור של יצירה לאדם יחיד מתוך "עותק ייחודי" הוא בגדר שידור "לציבור" ואם התשובה לכך היא שלילית, הרי שממילא השידור הוא כדין ואין כל צורך ברישיון.

האם התרגיל של aereo  יעבוד בישראל? נבחן זאת בהיבט של שתי זכויות: זכות השידור וזכות ההעתקה .

סעיף 14 לחוק זכות יוצרים קובע כי "שידור של יצירה הוא העברה קווית או אלחוטית, של צלילים, מראות או שילוב של צלילים ומראות, הכלולים ביצירה, לציבור"  וסעיף זה חל גם על שידור המועבר באמצעות האינטרנט כפי שפסק ביהמ"ש העליון בע"א  9183/09  The Football Association Premier League Limited נ' פלוני (ניתן ביום  13.5.2012).

בפרשת Premier League, דובר באתר אינטרנט, אשר הציע לציבור הגולשים אפשרות לצפות במשחקי כדורגל בשידור חי, בלא תשלום, וזאת בלא שקיים בידו היתר או רישיון להעברת שידורי המשחקים.

על מנת לבחון אם הופרה זכות השידור, ביהמ"ש בעניין Premier League קבע מבחן משולש: ראשית, קיומו של 'ציבור' שאליו מועברת היצירה, שנית, מהותה של היצירה המשודרת ושלישית פעולת השידור עצמה . לגבי היסוד הראשון והשני, ביהמ"ש פסק כי הצבת היצירה באתר הפתוח לקהל רחב ומפוזר, הזמין להיקף עצום של גולשים ברשת האינטרנט, בוודאי עולה כדי 'ציבור'. מבחינת היסוד השלישי, ביהמ"ש פסק כי הזרמת אינפורמציה מממשת במדויק את התפיסה של "שידור" הואיל והעברת תכנים באמצעות רשת האינטרנט, לרבות באמצעות שיטת ההזרמה, היא מאפיין עיקרי ומרכזי של העידן הדיגיטלי.

ההבדל בין שיטת  aereo לבין המקרה שנדון לעיל,  הוא שבשיטת  Aereo, השידור נקלט באמצעות אנטנה אישית והוא לא מועבר  כביכול  " בזמן אמת" , אלא מתוך  הקלטה המתבצעת תוך כדי השידור והלקוח צופה בשידור מתוך עותק  "ייחודי"  המשודר אליו בהשהיה של שבע שניות ביחס לשידור החי .

האם הבדל טכנולוגי זה יגרור הבדל בתוצאה המשפטית בישראל?

בדומה לדעת המיעוט בפרשת aereo,  פסק הדין של בית המשפט העליון בישראל  בעניין Premier League, מבטא תפיסה משפטית המעדיפה את המהות על פני "הגדרות תלויות טכנולוגיה" ועל פי גישה זו, נראה כי ביהמ"ש בישראל יפסוק כי השכרתה של פלטפורמה המאפשרת קליטת שידור מן האוויר באמצעות "אנטנה אישית" ומתוך "עותק אישי" לקבוצה של אנשים באופן סימולטאני  אינה אלא העברה של היצירות לציבור.

האלמנט המרכזי בשיטה של aereo הוא אותו עותק זמני "ייחודי" שממנו מועבר לצופה השידור בהשהיה של שבע שניות ביחס לשידור החי . אילו הצפייה הייתה נעשית ישירות מתוך השידור החי ובזמן אמת, ברור כי גם בארה"ב  היה מדובר בשידור אסור לציבור וגם אם השידור לציבור היה נעשה מתוך עותק אחד של התכנית, גם אז היה מדובר בשידור אסור לציבור. העוקץ הוא בכך שבשיטה של aereo המנוי צופה בשידור מתוך עותק אישי "וייחודי" שבוצע עבורו ועל כך אמר ביהמ"ש בארה"ב כי לא מדובר במצב של  transmission “to the public” "  אלא מדובר במצב של "single  subscriber whose self-made copy is used to create that transmission"  .

בדחותו את טענת התובעות, ביהמ"ש פסק כי אין לבצע "אגרגציה" (חיבור מצטבר)  של שידורים פרטיים ולראותם באופן זה כהעברתם "לציבור"  וכי  רק כאשר השידור מבוצע מאותו עותק של התכנית יש לראותו "כהעברה לציבור".

בכל הכבוד הראוי, הבחנה זו נראית מלאכותית משום שאין כל הבדל בין שידור מתוך עותק יחיד של התכנית או שידור מתוך עותקים משובטים שלו! ביהמ"ש בחר לכנות את העותקים הפרטניים כ-" Unique Copies" ואולם, אין בעותקים "משובטים" אלה  דבר כלשהו המבחין  ביניהם .

ומה בדבר הפרת זכות ההעתקה? סוגיה זו לא נדונה בפרשת aereo משום שהמערערות זנחו אותה בשלב הערעור והתמקדו בזכות השידור בלבד.

מבחינת הצופה: הצופה מפר את זכות ההעתקה כאשר הוא נותן פקודה ליצור עבורו עותק לצפייה מאוחרת ואין זה משנה אם העותק נשמר במכשיר DVR המצוי בסלון ביתו או שהשמירה נעשית "בשלט רחוק" בשרת של החברה  באמצעות" Remote Storage Dvr" או שהוא נשמר ע"י הצופה במחשב "ענן" . בניגוד לדעה הרווחת בציבור,  גם יצירת עותק לשימוש ביתי יכולה להיות הפרה של זכות היוצרים ואולם, קרוב לוודאי שהצופה יהיה מוגן מפני תביעה ע"י ההגנה של "שימוש הוגן".

מבחינת Aereo: החברה יוצרת "עותקים זמניים" שמהם היא מעבירה למנויים שלה את  השידור בהשהיה של מספר שניות ויצירת " עותקים  זמניים",  היא   הפרת זכות יוצרים לפי  לסעיף 11(1) לחוק ,הואיל  והזכות הבלעדית להכינם שמורה לבעל זכות היוצרים.  סעיף 25 לחוק מכיל הוראה מיוחדת שעניינה " הקלטה לצורכי שידור… על  ידי מי שרשאי לשדרה " .  יצירת העתקה של התכנית היא חלק אינטגראלי מתהליך השידור וכמו כן, חלק משידורי הרדיו מתבצעים כיום באמצעות מחשב. במסגרת סעיף זה, לפעולת ההקלטה אין תכלית כלכלית עצמאית והסעיף מתיר את העתקה ארעית כפעולת עזר  טכנית לביצוע השידור (תמיר אפורי , חוק זכות יוצרים, ע' 233).  למעט החריג של שימוש הוגן, "מי שרשאי לשדר" הוא מי שרשאי לעשות זאת על פי הסכם עם בעל זכות היוצרים וניתן ללמוד זאת מסעיף 25(א)(ג)(2) לחוק, המתיר לגוף המשדר לשמור את ההקלטה "כל עוד הוא רשאי  לעשות כן" וזוהי הפנייה לתנאי ההסכם בין בעל זכות היוצרים לבין הגוף המשדר.   ברור אפוא כי במקרה של aereo , תנאים אלה אינם מתקיימים  ועל כן, מדובר בהעתקה ארעית המפרה את זכות היוצרים. אשר ליצירת עותק של התכנית לפי הזמנת המנוי ושמירתו בשרת של החברה, זוהי העתקה אסורה של יצירה בניגוד לסעיף 11(1) לחוק .

כאשר פלוני משגר באמצעות האינטרנט פקודת העתקה לשרת שנמצא מחוץ לביתו, מי ביצע את ההעתקה? האם זהו האדם שנתן הוראת ההקלטה בשלט רחוק או שזו החברה שסיפקה את הפלטפורמה שאפשרה את ההפרה , או שמא שניהם כאחד?

חוק זכות יוצרים נותן מענה לאחריותו של "ספק הפלטפורמה" כיוון שסעיף 47 לחוק , מטיל אחריות לא רק על מי שעושה ביצירה פעולה מהפעולות המפורטות בסעיף 11 בלא רשותו של בעל זכות היוצרים  , אלא מטיל  אחריות על מי  "שמרשה לאחר לעשות פעולה כאמור". לפיכך, גם אם יצירת עותק ע"י הצופה לשימוש ביתי חוסה  תחת הגנת  "שימוש הוגן" , אין בכך כדי לפטור מאחריות את מי שסיפק את הפלטפורמה הטכנולוגית המאפשרת את יצירת העותקים הללו. בהקשר זה , יש להדגיש כי על פי פסיקת ביהמ"ש העליון שלנו בפרשת Premier League שימוש הוגן היא הגנה ולא זכות פוזיטיבית ועל רקע זה , בהחלט ייתכן מצב שבו  על אף "שמשתמש הקצה" יזכה להגנה , עדיין  מי שמספק פלטפורמה ליצירת עותקים מפרים שלו, יישא באחריות להפרה פי סעיף 47 לחוק:

"בהתאם להוראת סעיף 47 לחוק החדש בעל זכות היוצרים אינו יכול להיפרע ממי שחוסה תחת השימושים המותרים (לפי פרק ד' לחוק החדש), ובמובן זה מקום בו מדובר בשימוש "מותר"  – אכן אין "הפרה" לפי החוק. אלא שבכך אין כדי לאיין את העובדה שבמהות – מתקיימת פגיעה בזכות היוצרים, אף אם פגיעה זו מותרת מסיבות שונות. זאת בעיקר מקום בו צירוף מספר רב של פגיעות-מוגנות יחד גורם לבעל הזכות נזק ניכר. כפי שכבר נפסק, בנסיבות אלה, אין מניעה להכיר באחריותו התורמת של גורם-הביניים שהביא להפרה…. תרומתו של פלוני לביצוע ההפרה משמעותית וניכרת, ובאה לידי ביטוי לא רק באספקת הפלטפורמה המאפשרת את ההפרות אלא גם (ובעיקר) בעידוד ושידול לקיומה של ההפרה…… אף בארצות-הברית הוטלה אחריות על מפיצי תוכנות ששימשו להפרת זכויות יוצרים, מקום בו המפיצים עודדו באופן פעיל, ובמודע, את ביצוע ההפרות."

חברת aereo מספקת את הפלטפורמה הטכנולוגית המאפשרת יצירת עותקים של היצירות  (עותקים הנשמרים עבור הלקוח במחשב שלה)  והיא אף נושאת באחריות של "משדל" לביצוע עוולה לפי סעיף 12 לפקודת הנזיקין החלה גם על הפרת זכות יוצרים מכוח סעיף 52  לחוק זכות יוצרים.

לסיכום: נראה כי התרגיל של חברת aereo לא יצלח בישראל ויצוין כי גם בארה"ב, החברה נמנעת  מלספק את שירותיה מחוץ למחוז השיפוט של ה-  Court of Appeals for the Second Circuit מחשש כי במחוזות שיפוט אחרים הפסיקה תהיה הפוכה.

גילעד רוגל הוא תושב ירושלים ובוגר האוניברסיטה העברית. עורך דין מאז שנת 1981, בעל משרד פרטי המתמחה במשפט ציבורי ומנהלי. פעיל חברתי בתחום הזכות לבריאות במימון ציבורי. מכהן בהתנדבות כראש הצוות המשפטי של עמותת קרן דולב לצדק רפואי שהוא אחד ממייסדיה.

מודעות פרסומת