פוסט אורח מאת יהודה גור*

בהחלטה מיום שישי האחרון בת"פ (מקומיים ת"א) מדינת ישראל נ' אובר דה ריינבו בע"מ (5.4.2013), סירב השופט גיא הימן להיעתר לבקשת המשטרה למתן צו סגירה למועדון "הבלוק" מכוח ס' 17 לחוק רישוי עסקים, התשכ"ח–1968. וכך, בין היתר, הוא כותב:

"חיים אלה של אחרי-חצות נושאים על כנפיהם שלל רב של תופעות חיוביות, פרי צירופם יחד של קהל צעיר (וצעיר פחות), מוסיקה איכותית, הופעות אומנים (כך במקור, י.ג.) ועיר תוססת, ששמעה כמרכז של פעילות מסביב לשעון יצא למרחוק. לישראלים מספקים אלה צוהר לתרבות ולדרך בילוי השגורות בערים אחרות בעולם, מקום היכרות ומפגש, והזדמנות לחמוק, לערב או שניים, ממעמסת חיים שאינה קלה. לתיירים, חיי הלילה של תל-אביב-יפו הם אבן שואבת ומקור משיכה מובהק. נגלה בהם פן של המציאות הישראלית, שאינו נשקף דרך כלל מן הפריזמה הצרה של הווי היום-יום, אך מוכר היטב לשוחריה של מוסיקה אלקטרונית, על סוגותיה השונות, ברחבי העולם – ולישראלים בה ייצוג מובהק. יציאה למועדון היא סוג ייחודי של בילוי. נחלתם של רבים היא, מדי סוף השבוע ולעתים גם באמצעו" (שם, פס' 3).

ברשימה קצרה זו אדון בהחלטה המדוברת אגב הניתוח הספרותי-נרטיבי של המשפט, ויכולתו של האחרון להשפיע על החברה והתרבות ולעצב אותן. בתוך כך אטען כי דבריו של השופט הימן מקנים לתרבות חיי הלילה באופן חסר תקדים מקום "מן המניין" בין תרבויות אחרות הנתפשות כלגיטימיות ורצויות. לצורך כך אשתמש בטענות המקובלות בזרם הניתוח הספרותי של המשפט, לפיהן למשפט כוח לכונן ו"לתרגם" את המציאות באופן המשליך כלפי חוץ ויוצר מדרגים נורמטיביים של סובייקטים (אישיים ותרבותיים), מעבר למשמעויות המטריאליות הברורות של התוצאה המשפטית. פעולה זו של המשפט מקבלת משנה חשיבות נוכח התגובות המתפעלות והנרגשות שגררה ההחלטה, שחלקים נרחבים ממנה צוטטו במקומות רבים ברשתות החברתיות ומחוץ להן כפי שאציג בהמשך.

רקע

תחילתה של הפרשה בצו סגירה שהוציאה המשטרה ל-6 מועדונים בתל-אביב ערב חג פורים האחרון, ובהם מועדון הבלוק, עקב פעולה של סוכן סמוי מטעמה שתיעד במשך מספר חודשים שימוש בסמים לכאורה באותם מועדונים. סמכות זו מוקנית למשטרה מכוח ס' 23 לחוק רישוי עסקים, כאשר תוקף הצו לא יעלה על 30 יום. נוכח תוקף מוגבל זה הגישה המשטרה את הבקשה הנדונה למתן צו שיפוטי "להפסקתו של עיסוק בעסק ולסגירת שעריו" (לצמיתות, לכל הפחות דה-פקטו כפי שמציין הימן בפס' 14 להחלטה) מכוח ס' 17 לחוק רישוי עסקים המקנה לבית המשפט סמכות למתן צו נוכח קיומו של כתב אישום תלוי ועומד בעניין. בכתב האישום המדובר מיוחסים למועדון הבלוק 6 אישומים של הפעלת בית-עסק ללא רישיון, לפי חוק רישוי עסקים. כאמור, בקשה זו נדחתה על ידי השופט הימן בהחלטה הנדונה.

בהחלטה המתפרשת על פני 17 עמודים, מבצע הימן ניתוח מינהלי סדור ומשכנע של הסוגיה, הכולל בין היתר בחינת דיני רישוי העסקים וכן בחינת הסבירות והמידתיות של בקשת המשטרה ופעולותיה עד כה, ובתוך כך עושה שימוש בשיח זכויות האדם ובמושג התכלית הראויה, כנהוג בשדה המינהלי כיום. בנוסף, ובכך העיקר, השופט הימן שוזר בדבריו שורה של אמירות נורמטיביות-ערכיות מרתקות ביחס לתרבות חיי הלילה וחשיבותה. דוגמא אחת לכך ניתן לראות בציטוט שהובא בפתח רשימה זו.

חלחולם של שיח הזכויות והנורמות החוקתיות לשדה המשפט המינהלי, ושקילת זכויות וערכי יסוד במסגרת קביעת מתחם הסבירות והפעולה המידתית של הרשות, כבר מזמן אינם בגדר חדשה מרעישה. עקרונות אלה משמשים באופן קבוע את בתי המשפט בעשורים האחרונים כנדבך מרכזי בהסדרה המשפטית של יחסי האזרח והרשות. בעוד שאין בכוונתי להרחיב על מגמה זו, שטופלה באופן מקיף ורחב בספרות המשפטית, מעניין לתת את הדעת על מימד ה"הכרה" החלוצי בדבריו של הימן, ולהתבונן בהחלטה באספקלריה של המשפט ככלי מכונן ויוצר מציאות.

ניתוח ספרותי-נרטיבי של ההחלטה

במסגרת הניתוח הספרותי-נרטיבי, נהוג להתבונן על המשפט ככלי דו-כיווני, שבד בבד עם היותו מושפע (מטבע הדברים) מהמציאות הפוזיטיבית שסביבו, הוא גם בעל כוח "לכונן מציאות" ולעצב את התרבות והחברה. כך, נטען כי בפסיקותיו יוצר המשפט סדרי עדיפויות ומדרגים ערכיים המשפיעים על האופן בו נמעניו תופשים את עצמם ואת פעולותיהם, ומבדיל פרקטיקות ראויות ורצויות מבחינה נורמטיבית מאחרות, שאותן הוא שואף לשרש או לכל הפחות לא לפרוש עליהן את חסותו (ראו למשל: איסי רוזן-צבי "סובייקט, קהילה ופלורליזם משפטי [בעקבות בג"ץ 3269/95 כץ נ' בית-הדין הרבני האזורי בירושלים]" עיוני משפט כג(2) 539 (2000)).

אם נשתמש במושג ה"צדק כתרגום" שטבע ג'יימס בויד ווייט (ראו: James B. White, Justice as Translation (1990)), נוכל לומר שהמשפט משמש מעין "תחנת ממסר" בין חווייתו האישית של אדם (או, כפי שנראה בהמשך, של תרבות) לבין התבנית המשפטית המשטיחה לכאורה, שבכשל מוסדי וכמעט בלתי נמנע מעלימה לעתים מזומנות חוויות אנושיות ותרבותיות המגיעות לפתחה. המלאכה העדינה של ה"תרגום" לפי ווייט מאפשרת הכרה מלאה בייחודיות הזולת גם בדל"ת אמותיה של התבנית המשפטית, וכפי שמציינת ביחס להכרה זו אורית קמיר (ההדגשות שלי – י.ג.): "…הכרה בזולת, הכרה המכילה בחובה את הבעת הכבוד האולטימטיבית כלפי ייחודו. תרגום הוא הודאה שכל זולת, בין שהוא אדם ובין שהוא תרבות, הינו בבחינת ישות אנושית בלתי חדירה…הפרויקטים ההומני וההומניסטי…אינם אלא שלל גילויים מגוונים של מעשי תרגום: של התייחסות בלתי פוסקת לאחרים, תוך כינונם, תיחומם והיבנות עצמית ביחס אליהם" (אורית קמיר "תרגיל במשפט וספרות: המשפט כמתרגם ומכונן זיכרון" מחקרי משפט יח 323, 325-324 (2002).

האם בהחלטתו הנדונה מבצע השופט הימן "מלאכת תרגום" כמשמעותה אצל ווייט לתרבות חיי הלילה והמועדונים? על מנת לענות על שאלה זו בזהירות המתבקשת, יש להבהיר כי במלאכת התרגום קיים כשל פנימי טבוע, כאשר למעשה לא ניתן ל"תרגם" חוויה אנושית או תרבותית באופן שלם מבלי לאבד לפחות מעט מייחודיותה ומהאותנטיות שלה. כך, ניכר כי ה"תרגום המשפטי" אינו אלא השתדלות בלתי פוסקת, או כפי שמציינת קמיר (שם): "ההתמדה והדבקות העיקשות במלאכת התרגום הן…הביטוי העמוק ביותר להכרה בחשיבותו המוחלטת של האחר". ואולם, חרף הזהירות המתבקשת, אני סבור שניתן לענות על השאלה בחיוב. בראש ובראשונה, דבריו של הימן מכירים, באופן חלוצי, בעולם חיי הלילה כ"תרבות" לגיטימית ובעלת ערך אינטרינזי לצרכניה וממצבים אותה כחברה שוות ערך ב"מועדון התרבויות". דומה כי עד כה לא היה ביטוי משפטי-ממסדי להכרה בתרבות חיי הלילה ככזאת, כאשר התפישה השגורה של "תרבות" נוטה לכיוונים מסורתיים יותר כתיאטרון, קולנוע, פולקלור על גווניו וכיו"ב. כך למשל, הימן עומד על העובדה ש-"גאוותו (של המועדון – י.ג.) היא על מערכת הקול שבו, על קידומה של תרבות מוסיקה וריקודים…על קהילה גדולה של מבלים, שנתגבשה סביב המועדון ופוקדת אותו בקביעות" (פס' 2 להחלטה). כמו כן, הימן עומד על "זכויות היסוד של המבלים" – על חופש התנועה וחופש הביטוי שלהם (פס' 12 ו-14 להחלטה), ומציין כי ישנה סכנה שייגרם נזק לחיי הלילה (פס' 15), ומכאן שהם ראויים להגנה.

השימוש בטרמינולוגיה החוקתית של זכויות היסוד בהתייחס לצרכני תרבות חיי הלילה, קרי "המבלים" כלשונו של הימן, מכוננת את חברי ציבור זה כסובייקטים בעלי אינטרסים לגיטימיים הראויים להגנה, כאשר זכותם הבסיסית לקחת חלק בתרבות חיי הלילה היא הנחת יסוד שלא ניתן לערער עליה. כך למשל, קובע הימן שעצם קיומה של תרבות מועדונים היא חלק בלתי נפרד מהתכלית הראויה שבפעולת הרשות בענייננו (פס' 15 להחלטה).

לאור דברים אלה, מעניין במיוחד לבחון את דבריו של הימן בהשוואה להתייחסות אחרת לתרבות חיי הלילה בטקסט שיפוטי, היא התייחסותה של השופטת אוסטרובסקי-כהן בתפ"ח (ת"א) 355/89 מדינת ישראל נ' בן צבי מסנר פ"מ (תש"ן)(2) 451 (1989). בעוד שהימן מדגיש את ההיבטים הרצויים והראויים של חיי הלילה ומתייחס אליה כתרבות ראויה לכל דבר, אוסטרובסקי-כהן מציינת את הדברים הבאים (ההדגשות שלי – י.ג.):

"אודה ולא אבוש כי במהלך משפט זה הרגשתי לא פעם תדהמה מגילוי אטימות וחוסר רגישות טוטאלית לערכים המקובלים לפחות לגבי אותו רובד חברתי ותרבותי שם חונכו וגדלו אותם הצעירים אשר העידו בפנינו. בעיקר עגום לגלות כי מתן כבוד לרגשי הזולת רחוק ממבקרי פאבים אלה כמרחק מזרח ממערב" (שם, בעמ' 461-460); "כאן המקום להביע את הסתייגותנו גם מהתנהגותה של המתלוננת, צעירה בגיל שלפני הגיוס, המסתובבת בשעות שלאחר חצות הליל בפאבים ומחפשת מסיבות"(שם).

על רקע התפישה המבוטאת על ידי השופטת אוסטרובסקי-כהן, הסולדת מעולם חיי הלילה ורואה אותם ככרוכים בזילות הכבוד האנושי, בולטת חלוציותה וחשיבותה של החלטת הימן. ההתייחסות המזלזלת ל"יושבי פאבים אלה" מתחלפת בהחלטתו של הימן בתיאור של הכרה והכלה, כאשר ההתייחסות לעולם חיי הלילה היא כתרבות הכוללת מוסיקה איכותית, בילוי ראוי ואפשרות להתרחשות חברתית רצויה במנותק מתלאות היום-יום. אמנם, גם הימן מתייחס בצורה מפורשת בהחלטתו לסכנות הטמונות בתרבות זו, לרבות החשש מפגיעה מינית, פיזית, בריאותית או נפשית (פס' 3 להחלטה), אך כאמור מציג היטב גם את הצדדים החיוביים והרצויים שבה. במובן זה, ניתן לומר שהימן מבצע היטב את פעולת ה"תרגום", כאשר המבט שלו על תרבות חיי הלילה איננו "מבחוץ", כי אם כמעט "מבפנים", מה שמחזק את ייצוגה של החוויה האישית-תרבותית בצורה נאמנה ואותנטית יותר.

 בשולי הדברים, יש כמובן לעמוד על כך שמדובר בהחלטה של בית משפט השלום בשבתו כבית משפט לעניינים מקומיים, ולא בפסק דין של ערכאה עליונה המהווה תקדים מחייב. ואולם, אני סבור שהשפעתו החברתית-מכוננת של המשפט וחשיבותו לעניין זה תלויה בערך ההצהרתי והפרפורמטיבי, ולאו דווקא בכובד המשקל המשפטי. דוגמא חיה להשפעה זו ניתן לראות בעניין העצום שההחלטה עוררה בציבור הרלבנטי (שהוא רחב למדי), הן בציפייה הדרוכה לפרסומה והן בתגובות האוהדות שלאחריה. כך למשל, הפרסום בדבר ההחלטה בדף הפייסבוק של הבלוק, אשר לווה בציטוטים רבים מתוכה, זכה נכון למועד כתיבת שורות אלה לכ- 350 "שיתופים", כ- 3,000 "לייקים", ומאות תגובות נלהבות ונרגשות. מלבד ההיבט המטריאלי של ההחלטה המתבטא בכך שהמועדון לא ייסגר, במאות מן התגובות, בדף הפייסבוק ומחוצה לו, ניכר גם היבט רגשי חזק המתבטא בתחושות סיפוק ושמחה החורגות מן המשמעות הפרגמאטית.

ניתן לחשוב על מלאכת ה"תרגום" כמשמעותה אצל ווייט וקמיר, מחד גיסא, כצופה פני עבר ומבקשת להמשיג ברגישות חוויות אינדיווידואליות שהתרחשו בעבר ואיתרע מזלן להיקלע לסכסוך משפטי. מאידך גיסא, למלאכה זו היבט מובהק הצופה פני עתיד, והוא ההיבט שהוזכר לעיל ככוחו המכונן ויוצר המציאות של המשפט. הפסקה השנייה להחלטה, המובאת בפתח הדברים, מהווה שימוש מובהק בכוח זה, כאשר תרבות חיי הלילה מתוארת כרצויה, תורמת וחיובית באופן מובהק. לראשונה, תרבות חיי הלילה מקבלת מעמד של תרבות מן המניין, הראויה להגנה ולהערכה, ושוב אין מתייחסים אליה בביטול ובלשון מזלזלת. יתרה מכך, ניתן לשער כי אילו התוצאה המשפטית הפרגמאטית הייתה זהה אך הנימוקים היו טכניים בלבד, רמת ההתרגשות בהם התקבלה והציטוט הציבורי המאסיבי מההחלטה ברשתות החברתיות בתוך שעות ספורות בלבד מרגע קבלתה היו נמוכים בצורה משמעותית. ניכר שההתייחסות המכבדת והמוקירה לתרבות חיי הלילה הפתיעה את הקהל הרחב שציפה בדריכות להחלטה, אשר עבורו היכולת להזדהות ולמצוא הכרה כזאת איננה עניין שבשגרה. אין ספק כי ההחלטה מהווה מפגש נדיר, ואולי ראשון מסוגו, בין עולמות שבאופן מסורתי נהוג להסתכל עליהם כרחוקים זה מזה "כמרחק מזרח ממערב", כלשון השופטת בעניין מסנר. וכפי שמציין השופט הימן בפס' 13: "כשם שמישורי החיים, מנותקים לכאורה זה מזה, מתבררים לעתים כקשורים יותר מן הנחזה, כך טבעו של המשפט הוא כי בהליכותיו יחבר בין מקומות ועניינים רחוקים".

יהודה גור הוא סטודנט שנה ג' בפקולטה למשפטים, אוניברסיטת ת"א ועורך עיוני משפט

מודעות פרסומת