תגיות

, , ,

בפסק-דין שניתן לאחרונה (רע"פ 3080/10 טור' סמורגונסקי נ' התובע הצבאי הראשי) התמודד בית המשפט העליון (השופט פוגלמן, בהסכמת השופטים ארבל וזילברטל) עם תורת הבטלות היחסית, האבחנה בין הוראה מנדטורית והוראה מנחה, והפער שבין תקיפה עקיפה ותקיפה ישירה. פסק הדין מעניין וחשוב. להלן תיאור פסק הדין ומחשבות ראשוניות בעניין.

סיפור המעשה הוא פשוט. בהתאם להוראת סעיף 13 חוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו – 1986, פוקד רשאי לקרוא ליוצא-צבא להתייצב לשירות סדיר, לאחר שהשלים את הבדיקות הרפואיות ונקבע כי הוא כשר לשירות ביטחון. חריג לכך הוא ההסדר הקבוע בסעיף 12 לחוק, המתיר לפוקד לקרוא ליוצא-צבא להתייצב לשירות סדיר גם אם לא נקבע כושרו הרפואי, בנסיבות בהן יוצא הצבא לא התייצב לבדיקות רפואיות או סירב לעורכן. סעיף זה הוא חריג להוראת סעיף 13, ותכליתו להתמודד עם תופעת ההשתמטות. יחד עם זאת, הסיטואציה על-פיה מגוייס אדם לשירות בצה"ל מבלי שנבדק כושרו הרפואי מעוררת קושי. לכן, נקבעו בסעיף 12 שני תנאים – הראשון, כי יוצא הצבא "לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית … ונמצא כשר לשירות"; השני, כי "הבדיקה תערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, אלא אם כן אישר פוקד שהוא בדרגת אלוף משנה לפחות כי טעמים מיוחדים שיירשמו המצדיקים את הארכת התקופה".

המערער נקרא להתייצב לשירות סדיר מכוח סעיף 12, לאחר שלא התייצב לבדיקותיו הרפואיות בלשכת הגיוס. הוא לא התייצב במועד. לאחר שנעצר, הועבר לבקו"ם לשם שיפוטו בדין משמעתי וגיוסו לצבא. למחרת היום, שוב לא התייצב ביחידתו. הוא נעצר בחלוף מספר חודשים, הועמד לדין, ונשא עונש של 156 ימי מאסר בפועל. לאחר ששוחרר מהכלא הצבאי, שב ונעדר מהשירות לתקופה בת מספר שנים. לאחר שנלכד, הועמד לדין בבית דין צבאי. במסגרת הבירור המשפטי העלה את הטענה כי לא השתמט מן השירות, שכן כושרו הרפואי לא נבדק בתוך שלושים ימים ממועד גיוסו הראשון, כאמור בסעיף 12 לחוק, וכי בשל כך "חדל מלהיות חייל בחלוף חודש ימים".

השאלה העיקרית עימה מתמודד בית המשפט היא פרשות ההוראה בסעיף 12 לחוק על-פיה על הבדיקה הרפואית להתקיים "תוך חודש ימים" והנפקות של אי עמידה במועד זה. הכרעה בסוגיה זו מחייבת לשוב למושכלות ראשונים של האבחנה בין "הוראה מנחה" לבין "הוראה מחייבת", בכל הנוגע לדבר חקיקה שבו נקבע מועד להפעלת סמכותה של הרשות. בית המשפט חוזר על ההלכה, על-פיה "מועד שנקצב כדי להבטיח הגנה על זכויות מהותיות יפורש בדרך כלל כהוראה מחייבת, שסטייה ממנה עשויה לרדת לשורש הסמכות". בהקשר הנדון, נקבע כי החובה לקיים הבדיקה הרפואית מיועדת להגן על זכויות מהותיות של החייל שגוייס מבלי שנקבע כושרו לשירות. בית המשפט מציין כי "לא מן הנמנע כי לכשתבוצע הבדיקה – יוחלט כי [החייל] איננו כשיר לשירות והוא ישוחרר מהצבא". על רקע האמור, בית המשפט רואה בהוראה האמורה הוראה מחייבת. בית המשפט מוסיף ומעיר כי מסקנה זו מתחזקת שכן בסעיף נאמר מפורשות כי חריגה מתקופת שלושים הימים אפשרית באישור פוקד בדרגת אל"ם. לדברי בית המשפט, "אילו היה מדובר ב'הוראה מנחה' בלבד נדמה כי תוספת זו לא הייתה נדרשת.

לאחר מכן, בית המשפט עובר לדון בשאלת נפקות הפרת החובה. בית המשפט נעזר בדוקטרינת הבטלות היחסית. ראשית, הוא מגן על דוקטרינה זו בפני הביקורת שנמתחה עליה. הוא מציין כי "באיזון הכולל, אין [בטענות הביקורת] כדי לגרוע מהיתרון הבולט של תורת הבטלות היחסית (או התוצאה היחסית) שאפשרה סטייה מדוקטרינות מסורתיות נוקשות, והפעלה גמישה של שיקול הדעת השיפוטי כך שיינתן משקל הולם בנסיבות הפרטיקולאריות של כל מקרה, בין לאינטרס של הפרט, בין לאינטרס הציבור". הוא פוסק כי קביעתו של בית הדין הצבאי לערעורים, על-פיה על רשויות הגיוס להורות על שחרורו משירות של כל מי שחלפה תקופת שלושים הימים היא תוצאה לא רצויה, "קרובה יותר לתוצאה של בטלות מוחלטת של פעולת החיול". בית המשפט מציין שורה של שיקולים שצריכים להשפיע על הסעד שיינתן. הוא מציין כי "כאשר הפגם שנפל בהתנהלות רשויות הגיוס הוא בעוצמה גבוהה, ניתן יהיה לשקול לחייב את הרשויות לשחרר את החייל משירות צבאי". לעומת זאת, במקרים אחרים עשויה חריגת הרשויות מן המועד הנקבע בחוק להצדיק אי מיצוי מלוא חומרת הדין עם החייל במישור הפלילי, כאשר הוא מואשם בעבירה של היעדר מן השירות. נאמר, כי "הושטת סעד מעין זה תיתכן – למשל – אם החייל ביקש להיבדק במסגרת פרק הזמן הקבוע בחוק, ורשויות הגיוס התעלמו מחובתן לעשות כן".

סוגיה מעניינת, שבית המשפט לא נדרש אליה, היא מדוע הפגם בקיום הבדיקה הרפואית בתוך חודש ימים ממועד הגיוס משפיע על חוקיות הגיוס עצמו. הסיטואציה המקובלת במשפט המנהלי היא כי פגם בפעולה המינהלית יכולה להוביל לביטולה, אולם אין זה מקובל כי פגם בפעולה מינהלית מסויימת יביא לביטול פעולה מינהלית שקדמה לה. בהקשר הנדון, היה מוסכם על הצדדים כי העותר נקרא להתייצב לשירות סדיר כדין. ממילא, מתעוררת השאלה מדוע פגם בהתנהלות רשויות הצבא לאחר הגיוס משפיעה על חוקיות הגיוס עצמו. ניתן היה לטעון כי החובה לבדוק את החייל לאחר גיוסו הינה חלק מהליך הגיוס לפי סעיף 12, וכי לכן יש לראות בחיול ובבדיקה הרפואית בצוותא כהליך הגיוס. בית המשפט לא קבע זאת. יתרה מכך, קביעה זו עשויה לעורר קושי, שכן נהוג לראות באקט החיול כחיץ המבחין בין התקופה שקדמה לו, בו המיועד לשירות ביטחון היה אזרח, לבין התקופה שלאחריו, בו המיועד לשירות ביטחון הינו חייל. בהקשר זה יש מקום לדעתי לטענה שחוק שירות ביטחון אינו מציין כלל כי נפקות הפרת החובה היא בטלותו של הגיוס.

סוגיה נוספת, שבית המשפט נדרש אליה רק בצורה חלקית, היא האם ניתן להעלות הטענה כי לא נערכה הבדיקה הרפואית בתוך חודש ימים ממועד הגיוס מכוח סעיף 12 במסגרת תקיפה עקיפה (לדוגמא, אגב הליך פלילי בגין היעדרות מן השירות שלא ברשות, כבמקרה הנדון). בית המשפט מציין בעניין זה כי "נתון רלוונטי נוסף הוא המסגרת והמועד שבו מועלית הטענה – האם החייל מעלה אותה בסמוך לחלוף המועד לביצוע הבדיקה (ולאחר מיצוי הליכים – בתקיפה ישירה על-ידי הגשת עתירה לבית משפט זה) או שמא הוא נאחז בה בדיעבד במסגרת תקיפה עקיפה". משתמע כי הנכונות להורות על שחרור החייל תהא גבוהה יותר בנסיבות בהן הטענה הועלתה במועד, ובתקיפה ישרה. ניתן לחבר זאת לדיון בסעד, כאשר בית המשפט קובע כי אי קיום הבדיקה אינו מוביל לבטלות אוטומטית של הגיוס אלא לכך ש"ניתן יהיה לשקול לחייב את הרשויות לשחרר את החייל משירות צבאי". נדמה, כי הוראה מסוג זה רשאי רק בית המשפט הגבוה לצדק ליתן, במסגרת של תקיפה ישירה, ולא בית הדין הצבאי, אגב תקיפת עקיפין.

מודעות פרסומת