תגיות

, , , , ,

על רשויות המנהל הציבורי לבסס החלטותיהן על תשתית עובדתית נאותה. המדובר באחד מכללי היסוד של המשפט המנהלי הישראלי.החלטה מינהלית שהתקבלה שלא על בסיס תשתית עובדתית נאותה היא החלטה פגומה. על הרשות המינהלית לאסוף הראיות הרלבנטיות לעניין ("לאסוף ולסכם הנתונים", בלשון השופט שמגר בפרשת ברגר, בג"ץ 297/82); על הרשות המינהלית לבסס החלטותיה על ראיות מספיקות. אמת המידה מבוססת על עיקרון הסבירות. על הרשות המינהלית לבסס החלטתה על תשתית עובדתית שרשות סבירה היתה סומכת עליה.

החובה לגבש תשתית עובדתית מספקת חשובה. היא נועדה להבטיח רציונליות בהחלטות המנהל הציבורי; תכליתה לשפר את ההחלטה המינהלית. היא גם נועדה למנוע שרירותיות, ולפעול כנגד החשש כי מקבלי ההחלטות "ילכדו" על ידי בעלי עניין, ויקדמו את האינטרסים שלהם על פני "טובת הציבור".

הרף בו נדרשת הרשות המינהלית לעמוד נמוך מזה הניצב בפני בתי המשפט. זאת, על רקע הצורך לאפשר לרשות המינהלית גמישות בפעילותה השוטפת. על רקע זה, נטען על-ידי דפנה ברק-ארז, כי "חשוב לשים לב גם לחסרונותיהם [של דיני הראיות המינהליים]. הם מבטאים סדר קדימויות המעדיף יעילות מערכתית על פני מניעת טעויות במקרים אינדיווידואליים" (דפנה ברק-ארז, משפט מנהלי, כרך א', 447 (2010)). על רקע זה, ברק-ארז מציעה לנקוט באמת מידה ראייתית מחמירה בנסיבות שונות, לדוגמא כאשר ההחלטה השלטונית עשויה לפגוע בזכויות אדם ואזרח; או כאשר ההחלטה פוגעת בהסתמכות או בציפייה.

השאלה שאבקש לשאול בפוסט זה היא האם ישנן נסיבות בהן ההיפך הוא הנכון, קרי, האם קיימות נסיבות בהן ראוי להקל בדרישות המופנות כלפי רשויות המנהל הציבורי, בכל הנוגע לאיסוף התשתית העובדתית. שאלה זו מתעוררת בהקשרים שונים.

הקשר ראשון נוגע לעיקרון הזהירות המונעת (the precautionary principle), שנעשה לאחרונה ניסיון להטמיעו במשפט הישראלי בפסק הדין בפרשת גלאון, בג"ץ 466/04 (לדיון ביקורתי בפסק הדין ראו הפוסט שפורסם כאן על-ידי עו"ד רועי שחר). במשפט אחד, עיקרון זה גורס כי חוסר ודאות מדעית באשר לתוצאותיה של פעולה הנתפסת כמסוכנת אינה צריכה למנוע נקיטת אמצעי זהירות מסויימים. במלים אחרות, העובדה כי התשתית העובדתית הניצבת בפני מקבלי ההחלטות אינה מלמדת בהכרח על סיכון מוכח, אינה מצדיקה הימנעות מהתמודדות עם הסיכון ונסיון להסדירו.

אני רוצה להתמקד בהקשר שני, והוא התשתית העובדתית הנדרשת לצורך הפעלת סמכויות רגולטוריות, המיועדות לשרת את האינטרס הציבורי. הסיטואציה הבסיסית שמטרידה אותי נוגעת למתח הקיים בין גוף הרגולציה, הפועל לקדם את האינטרס הציבורי, לבין הגופים המפוקחים, הפועלים לקדם את האינטרסים הפרטיים שלהם. בין הרגולטור לגופים המפוקחים מעין מרדף שבין חתול לעכבר, אלא שרגליו של "החתול", קרי, הרגולטור, קשורות. גוף רגולציה, המבקש לעצב רגולציה המקדמת את התחרות, נדרש לגבש תשתית עובדתית נאותה. לרוב נדרש לכך הליך מינהלי ממושך.  יש לאסוף מידע. יש להיוועץ במומחים. יש לשקול בכובד ראש. יש לאפשר לגופים המפוקחים ולציבור הרחב להשמיע טענותיהם. לבסוף, יש ליתן החלטה מנומקת ומבוססת. מגבלות אלו חלות על ההחלטה המקורית של הרשות המינהלית. מגבלות אלו חלות גם על החלטות נוספות שהיא נדרשת לקבל, בתגובה לפעולות שננקטות על-ידי הגופים המפוקחים. זה הוא דפוס "המרדף" של "החתול". ומנגד, הגופים המפוקחים חופשיים ממגבלות אלו. הם רשאים לגבש את דרכי התגובה שלהם למדיניות הרגולטור ללא מגבלות פורמליות משמעותיות. הם כמובן חופשיים מהצורך לשמוע את הציבור ו/או את הרגולטור. הם חופשיים מהצורך להצביע על תשתית עובדתית נאותה לפעולותיהן.התוצאה היא יחסי כוחות בלתי שיוויוניים, כשהנפגעים הם האינטרס הציבורי והציבור הרחב.

על רקע זה, נשאלת השאלה האם אין מקום להקל בחובה של גופי הרגולציה לגבש תשתית עובדתית נאותה, עובר להחלטותיהן. האם אין מקום לקבוע חזקה על-פיה כאשר המדובר בגוף רגולציה, המבקש לקדם את התחרות ולהטיל מגבלות על יצרנים קיימים, הנטל העובדתי שיהא מוטל עליו יהיה פחות. האם אין מקום לאזן, ולו במידת מה, את יחסי הכוחות של הגופים המפוקחים, הזריזים והמהירים, לבין גופי הרגולציה המסורבלים והאיטיים?

דוגמא: לפני זמן מה הוחלט, לאחר הליך ממושך, לאסור על הפעלת מפוחי עלים בגינות בשל הרעש שנובע מהפעלתם. נערכה בדיקה מקיפה שבדקה העלויות הכרוכות בהחלטה זו לעומת התועלות הגלומות בה, ונמצא כי ראוי להטיל האיסור האמור. השוק הגיב במהירות. אם מפוח אויר אסור, כלי אחר בשם "חרמש" מותר, והוא מבצע אותה פעולה והפעלתו כרוכה באותו הרעש. האם כעת על הרשות המינהלית להתחיל מהתחלה ההליך המינהלי, על-מנת לבדוק האם לאסור את הפעלת החרמש, אם לאו, או שמא רשאית היא לפעול בהליך מקוצר, שימנע את הפרצה הנ"ל שאותרה. ושאלות דומות מתעוררות בהקשרים רגולטורים נוספים.

יטען הטוען: לא הרי הרשות הציבורית, שיש לרסנה, כגורמים המפוקחים, שיש לאפשר להם לממש את חירותם. ידועה לכל האמירה: הרשות רשאית לפעול רק בהתאם לסמכות שהוקנתה לה, ואילו הפרט רשאי לפעול אלא אם הדבר נאסר עליו. אלא שדיכוטומיה זו איבדה במידה ניכרת את עוקצה. אין המדובר עוד במערכת יחסים שבין רשות רבת עוצמה לבין פרט חסר אונים. הגופים המפוקחים הם גופי רבי-עוצמה. יש להם מקורות השפעה ניכרים על המדיניות הציבורית. הם מחזיקים במידע רב; במשאבים כספיים ניכרים; ובגישה למקבלי ההחלטות. בנוסף, הרשות הציבורית פועלת כרגולטור, על-מנת להגן על אינטרסים של הציבור הרחב, המורכב מפרטים שלהם אין השפעה דומה. בנסיבות אלו, ייתכן והדרישות המופנות כלפי הרשות הציבורית  צריכות להיות פחותות.

לכך יש להוסיף, כי פעמים רבות, ממילא אין בנמצא מידע היכול לגבש תשתית עובדתית מספקת, וכי מידע זה יתגבש רק לאחר קבלת ההחלטה השלטונית. במלים אחרות, סיטואציה נפוצה היא כי רק לאחר קבלת ההחלטה השלטונית, ולאחר יישומה, ניתן לגבש תשתית עובדתית נאותה, ביחס לסוגיה הנדונה. טעם זה אף הוא מצדיק, במקרים המתאימים, להקל את הנטל העובדתי המוטל על הרשות. זאת, בין אם כחזקה חיצונית לעקרון התשתית העובדתית או כחזקה פרשנית פנימית, המנחה לגבי השימוש באמת המידה של "סבירות" בהקשר הנדון.

אגביל את שציינתי בשני מובנים: ראשית, חשוב לשקול עד כמה ההחלטה השלטונית היא הפיכה. ככל שההחלטה המינהלית גורמת לשינוי ניכר יותר של המציאות, וקשה לשנותה, יש להקפיד על גיבוש תשתית עובדתית נאותה. לעומת זאת, כאשר ניתן לשנות בקלות רבה יחסית את ההחלטה, ניתן להסתפק בתשתית עובדתית חלקית ולא מלאה. שנית, במצבים בהם ההחלטה המקורית התקבלה בנסיבות של אינפורמציה חלקית, חשוב לעקוב ולאסוף נתונים לגבי אופן יישומה של ההחלטה המינהלית, ובמידת הצורך לשנותה.

האמור לעיל מהווה חשיבה ראשונית על עדכון עקרון התשתית העובדתית. אפשר לחשוב על נסיבות נוספות בהן יש צורך בכך: לדוגמא, בנסיבות בהן המדובר במקרה דחוף, בו הרשות המינהלית נדרשת להגיב במהירות ובדחיפות (לדוגמא, כאשר מתפרצת מגיפה הדורשת תגובה מיידית); דוגמא נוספת היא כאשר המדובר בהחלטות שמתקבלות במסגרת נסיונית, המיועדת באופן קונקרטי לאיסוף מידע וגיבוש מדיניות ברורה יותר.

אני מודה לאדם שנער, רועי שחר ויונתן נד"ב על הערותיהם לגירסה מוקדמת של פוסט זה. .

Advertisements