תגיות

שליטה ללא כיבוש או כיבוש שיצא משליטה?

על דו"ח ועדת לוי ודו"ח הצלב האדום

שרי בשי

לאחרונה פורסמו שני דו"חות שבוחנים את החלתם של דיני כיבוש על פעולותיה של מדינת ישראל בשטחים הפלסטיניים: הדו"ח על "מעמד הבניה באיזור יהודה ושומרון" מאת ועדה בראשות שופט בית המשפט העליון בדימוס אדמונד לוי וכן דו"ח של הצלב האדום שמסכם דיונים של מומחים בנושא "Occupation and Other Forms of Administration of Foreign Territory" (ראו פוסט קודם של אליאב ליבליך כאן). שני הדו"חות, השונים מאוד במהותם ובמטרותיהם, מתמודדים עם הקושי ביישום דיני הכיבוש בהקשר של השליטה המורכבת וארוכת הטווח בגדה המערבית וברצועת עזה, שמאתגרת את גבולות המשפט הבינלאומי. דו"ח ועדת לוי מגיע למסקנה שעל אף השליטה האפקטיבית של ישראל בגדה המערבית – אין כיבוש. לעומת זאת, הדו"ח של הצלב האדום מרמז לכך שאף על פי שאין שליטה אפקטיבית של ישראל ברצועת עזה – יש כיבוש. השוני העיקרי בין שני הפרויקטים, שמסביר באופן חלקי את מסקנותיהן השונות, הינו התייחסותם להגנה שיש לתת לתושבים הפלסטיניים המתגוררים בעזה ובגדה המערבית.

ראשית, דו"ח ועדת לוי: בניגוד לעמדתו העקבית של משרד המשפטים, הנאחזת בדיני התפיסה הלוחמתית (כיבוש, בעברית פשוטה) כמקור להפעלת סמכות שלטונית על ידי הצבא, ועדת לוי קבעה שאין כיבוש בגדה המערבית. אני מדגישה: דו"ח לוי לא רק אישר את הטענה הוותיקה, שמשרד המשפטים די הזניח, שאמנת ג'נבה הרביעית לא חלה בגדה המערבית, אלא שלל את החלתם של דיני הכיבוש בכללותם, לרבות תקנות האג המסמיכות את הצבא למשול בשטח כבוש. לדברי הועדה:

"… המושג המקובל של 'כיבוש' על המחויבויות הנובעות ממנו, נועד לחול בתקופות קצרות של כיבוש שטח של מדינה ריבונית עד לסיום הסכסוך בין הצדדים והחזרת השטח או כל הסדר מוסכם אחר לגביו. והרי הנוכחות הישראלית ביהודה ושומרון שונה באופן מהותי: החזקת השטח נמשכת עשרות שנים, ואיש אינו מסוגל לחזות את סיומה, אם בכלל; השטח נכבש מידי מדינה (ממלכת ירדן) שריבונותה בשטח מעולם לא זכתה לביסוס משפטי מוצק, ובינתיים היא אף הסתלקה מתביעתה לריבונות; למדינת ישראל תביעה לזכויות של ריבון בשטח" (בעמ' 6).

כבסיס לעמדתה, הסתמכה ועדת לוי על הצהרת בלפור וכתב המנדט הבריטי, אשר אישרו הקמת מדינה יהודית בחלק בלתי מוגדר של פלסטין המנדטורית (למי שמעדיף: ארץ ישראל התנ"כית). לפי הועדה, משלא הוקמה מדינה ערבית לצידה של המדינה היהודית, השטח חזר להיות מועמד לריבונות יהודית:

"בכך הושב מעמדו החוקי של השטח למעמדו המקורי, לאמור, שטח שנועד לשמש בית לאומי לעם היהודי, אשר היה בימי השלטון הירדני בבחינת 'בעל זכות חזקה' שנעדר מהשטח במשך מספר שנים מכורח מלחמה שנכפתה עליו, ועתה שב אליו (ההדגשה במקור-שב) (בעמ' 12)".

בכך מודה הועדה, בכנות מרעננת, כי כוונותיה של מדינת ישראל בגדה המערבית אינן שליטה זמנית שנובעת מכורח צבאי, עד שניתן יהיה להחזיר את השטח לריבונו החוקי, אלא המשך יישוב יהודי של פלסטין המנדטורית. שאלת הריבונות החוקית נותרת עמומה, והימנעותה של מדינת ישראל לספח את השטח הוצגה כצעד טקטי שמאפשר גמישות במשא ומתן על הסכם שלום. בכך ניתן להגיד שהועדה יישמה גישה תכליתית לשאלת הכיבוש, אולם קבעה שלא ניתן ליישם את תכלית דיני הכיבוש בהקשר של השטחים הפלסטיניים, לאור כוונותיה של מדינת ישראל ליישב לפחות מחלק מהשטח ביהודים. הועדה מוצאת במנדט הבריטי, אישור לתביעות הריבונות של מדינת ישראל, ולכן לטענתה ניתן להתייחס לשטח כאל שטח בו מדינת ישראל מפעילה מעין ריבונות, שאינה נגזרת מהריבונות הזמנית שמסדירים דיני הכיבוש ואינה מוגבלת על ידה.

פרט לאזכור החובה לדאוג לזכויותיהם האזרחיות והדתיות (לעומת זכויותיהם הפוליטיות או הקבוצתיות) של all the inhabitants of Palestine"", כמצווה בכתב המנדט הבריטי, לא הוסבר מהו הדין החל על פעולותיה של מדינת ישראל כלפי 2.6 מיליון התושבים הפלסטיניים המתגוררים בגדה המערבית (לא כולל מזרח ירושלים). כמו כן, לא צוין מקור סמכותו של הצבא למשול, לרבות חקיקת חוקים, ביצוע מעצרים והקמת מחסומים. שהרי אם דיני הכיבוש אינם חלים – מבוטלים לא רק האיסורים שהם קובעים (הועדה הוטרדה מהאיסור על הקמת התנחלויות), אלא גם – הסמכויות שהם מעניקים.

העמימות בה הדו"ח נכתב (למשל, על אף שהוא קובע שתקנות האג אינן חלות, לכאורה הוא מסתמך עליהן כדי להחיל חוקים עותומנים שמאפשרים למתנחלים לפצות בעלי קרקעות פלסטיניים על אדמותיהם שנלקחו, במקום להשיבן) מאפשרת לועדה להתחמק מהשאלות: אם לא מדובר בשטח כבוש, איזה דין חל? אם מדובר בשטח דמוי ריבוני של מדינת ישראל – האם לא צריך להעניק אזרחות ושוויון זכויות לתושביו הפלסטינים?

רמז לאופן בו הועדה מציעה לצאת מהפלונטר מופיע דווקא בסיכום באנגלית שפרסמה הועדה:

"the classical laws of 'occupation' as set out in the relevant international conventions cannot be considered applicable to the unique and sui generis historic and legal circumstances of Israel's presence in Judea and Samaria spanning over decades" ((ההדגשה הוספה-שב.

על אף שהמונח סוי ג'נריס אינו מופיע בגרסה בעברית, יש בו כדי לנמק את התוצאה הסתורה לכאורה, אליה הגיעה ועדת לוי: אין צורך ליישם באופן עקבי מערכת דינים אחת. זהו מקרה מיוחד.

וכאן נקודת ההשקה עם הדו"ח של הצלב האדום, על אף השוני במהות של שני הפרויקטים. בעוד שועדת לוי הוקמה כדי לרתום גושפנקה משפטית להכשרת מאחזים ישראליים בגדה שנבנו ללא היתרי בנייה (תוך עקיפת היועץ המשפטי לממשלה), הדו"ח של הצלב מתעד, בין היתר, דיון בקרב מומחים בסוגיה העקרונית של תחילת כיבוש וסיומו. למרות הרצון המוצהר של הדו"ח שלא לחוות דעה על קיומו של מצב של כיבוש בהקשר ספציפי כלשהו, שאלת הכיבוש בעיראק וברצועת עזה מבצבצת, ואף נידונה בהרחבה בנייר רקע מאת פרופ' אדם רוברטס שצורף לדו"ח. הדו"ח אינו אמור לשקף את עמדתו של הצלב, אבל העורך, טריסטן פררו, יועץ משפטי בצלב האדום ששירת בנציגות של הצלב בתל אביב עד לפני כחמש שנים, ערך את סיכום הדיון באופן שמאפשר לנו לנחש באילו עמדות הוא תומך.

הדו"ח מציג עמדה, המאשרת את המבחן המסורתי של נוכחות צבאית קרקעית בשטח כתנאי להמשך קיומו של מצב של כיבוש. כך מסכם פררו את "רגשותיהם" של המומחים, לפיהם שליטה אפקטיבית דורשת נוכחות צבאית פיזית קבועה:

"It was felt that effective control could not usually be exercised without the continued physical presence of the foreign forces" (עמ' 11).

בכך, הצלב האדום מציג עמדה באשר לתנאי לקיום של שליטה אפקטיבית. על אף שהצלב האדום ככזה אינו מתייחס לרצועת עזה בדו"ח, חוץ מלציין כי קיימת מחלוקת בקרב המומחים השונים באשר למעמדה, עמדתו של הצלב כפי שמתפרסמת בפרסומים שלה הינה שישראל עדיין מהווה כוח כובש ברצועת עזה, על אף שחובותיה מכוח דיני הכיבוש מופחתות בתחומים בהם העבירה סמכויות לרשויות הפלסטיניות.

כלומר, אם אנו מיישמים את ההגדרה של שליטה אפקטיבית, בה הצלב האדום לכאורה תומך, אנו מגיעים למסקנה שאין שליטה אפקטיבית ישראלית בעזה. ובכל זאת, לפי הצלב האדום, דיני הכיבוש מוסיפים לחול בעזה.

האם גם הצלב האדום מאמץ גישה של סוי ג'נריס כשמדובר בשטחים הפלסטיניים, אומנם מכיוון שונה מזה של ועדת לוי?

אולי ניתן למצוא תשובה חלקית לתעלומה בהתייחסותו של דו"ח הצלב לגישה הפונקציונאלית לדיני הכיבוש, קרי המשך תחולת חלק מחובות דיני הכיבוש גם במצב בו הסתיימה הנוכחות הצבאית הקבועה. חלק מהמומחים הציעו את הגישה הפונקציונאלית כגישה שמחייבת, במקרים מסוימים, המשך תחולתם של דיני הכיבוש, במקרים בהם כוח זר חדל מלהפעיל שליטה אפקטיבית בשטח מחד, ומאידך – עדיין מפעיל סמכויות שלטוניות ואינו מאפשר לנציגי האוכלוסייה המקומית להפעילן. מומחים אחרים מתייחסים לגישה הפונקציונלית כמבחן פרשני גם לעצם קיום של מצב של שליטה אפקטיבית (צפו לכתיבה מורחבת בנושא מפרופ' אייל גרוס). יישום של גישה זו ברצועת עזה יחייב את מדינת ישראל לעשות שימוש בסמכות שהיא מוסיפה להפעיל, בעיקר על מעבר אנשים וסחורות מעזה ואליה, בהתחשב בצרכיה של האוכלוסייה האזרחית וזכותה לקיים חיים תקינים, לרבות פיתוח כלכלי וגישה להזדמנויות חינוכיות, בכפוף לבדיקות בטחוניות פרטניות.

הצלב האדום אינו מציג עמדה באשר לגישה הפונקציונלית, אבל בהקדמה לדו"ח הוא מביע אופטימיות לגבי הפוטנציאל של גישה תכליתית לדיני הכיבוש לפתור את הסוגיות המורכבות העומדות על סדר היום:

"…occupation law, because of its inherent flexibility, is sufficiently equipped to provide practical answers to most of the humanitarian challenges arising from contemporary occupations. Accordingly, it is the ICRC's view that occupation law does not require any further development at present; it requires only some clarification, by way of interpretations made in the spirit of the law that ensure that the needs of the occupied population are met and the security interests of the occupying power preserved at the same time".

ייתכן והתעקשותו של הצלב האדום על תכליתם של דיני הכיבוש – שמירה על בטחון והגנה על האוכלוסייה האזרחית – מסבירה את נכונותו להמשיך להחיל חלק מחובות דיני הכיבוש על ישראל בעזה, כתוצאה מהמשך שליטתה בחלק מהסמכויות השלטוניות המופעלות שם. שליטה במעבר סחורות ואנשים, לרבות מערכת המיסוי ומרשם האוכלוסין – הינה שליטה שמשפיעה על חייהם של תושבי עזה.

וכאן אכניס הערה אישית: אני דווקא מסכימה עם מסקנתו של הצלב האדום, לפיה הנורמות הקבועות בדיני הכיבוש מספיקות כדי לתת מענה לסוגיות המורכבות שמתעוררות במצבים עכשויים של שליטה על ידי כוח זר. את המענה יש לחפש בפרשנות החוק ברוח תכליתו, דהיינו קיום צרכיה של האוכלוסייה האזרחית מחד ושמירה על הצרכים הבטחוניים של המעצמה הכובשת מאידך. בדו"ח של הצלב האדום ניכרת התמודדות כנה עם השמרנות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי שלכאורה מקשה על יישומו ברצועת עזה, ובוזמנית התחשבות בתכליתו של המשפט ההומניטרי, לפיה אין להותיר, ללא הגנה, אזרחים הנתונים לשליטה זרה. התמודדות כנה עם גורלם של אותם האזרחים חסרה לי בדו"ח של ועדת לוי.

המחברת היא מנכ"ל גישה, ארגון זכויות אדם ישראלי שמקדם את הזכות לחופש תנועה בשטחים הפלסטיניים הכבושים.

Advertisements