תגיות

, ,

פוסט אורח מאת אליאב ליבליך*

לפני כשלושה שבועות פרסם הצלב האדום מסמך המסכם דיוני מומחים שנערכו, בשנים האחרונות, בעניין מספר סוגיות בדיני הכיבוש, על פי המשפט הבינלאומי ההומניטרי. למרות שהמסמך אינו מחייב משפטית, מעמדו הייחודי של הצלב האדום כ"שומר החותם" של המשפט ההומניטרי מוביל לכך שמסמכים שהוא מפרסם קובעים, במידה רבה, את גבולות השיח בנושאים בהם הם עוסקים.  בין המומחים שהשתתפו בדיונים היו שלושה ישראלים – פרופ' יובל שני מהאוניברסיטה העברית, ד"ר דפנה שרגא מהייעוץ המשפטי של האו"ם, וד"ר נועם לובל מאוניברסטת אסקס. כן השתתף בדיונים משפטן פלסטיני – ד"ר צ'ארלס שמאס מקבוצת מטן ברמאללה. הדיונים עסקו בשלוש שאלות עיקריות – כיצד קובעים את תחילתו וסופו של כיבוש; קביעת זכויותיו וחובותיו של הכובש; והשימוש בכוח בשטח כבוש.

מעניין לציין שבניגוד ל"מדריך הפרשני" של הצלב האדום בעניין נטילת חלק ישיר במעשי איבה, שפרסומו ב-2009 סיפק לדיסציפלינה המנומנמת שלנו שערורייה זוטא (רבים מהמומחים משכו ידיהם מהדו"ח כי התנגדו למסקנות המרחיקות לכת שבו) – ואולי דווקא בגלל השערוריה הזו – הדו"ח הנוכחי שאפתני הרבה פחות: הוא לא מכריע באופן חד משמעי בין עמדות המומחים ולא מתיימר לקבוע עמדה ייחודית מצד הצלב האדום. הוא נוטה, באופן לא מתחייב, לזהות עמדות מסויימות עם רוב המומחים שהשתתפו בדיונים או עם מיעוט מביניהם. בהתאם, ולמרות שניתן להניח שבזמן דיוני המומחים ישב בחדר פיל ורוד שמן במיוחד – הסכסוך הישראלי פלסטיני – הדו"ח בוחר במודע שלא להכריע לגבי שאלות ספציפיות שעולות מכיבוש כלשהו.

חלק ניכר מהדו"ח (והחידוש המעניין שלו, לטעמי) עוסק בסוגיית תחולת דיני הכיבוש על פעולות של כוחות או"ם. באחרית הימים, כשישראל תשתתף בכוחות שמירת שלום או אכיפה של האו"ם, אני מניח שמומחי המשפט הבינלאומי שלנו ימצאו בדברים עניין רב. שאלות מעניינות אחרות שניתן למצוא בדו"ח עוסקות בסמכות הכובש לשנות דין מקומי שאינו מתיישב עם דיני זכויות האדם, כוחו לשנות את המבנה השלטוני של השטח הכבוש (transformative occupation), ומשמעותה של הסכמה מצד המדינה הנכבשת או האוכלוסייה בשטח הכבוש.  למרות הדיונים החשובים בנושאים האלה, אביא בקצרה כמה דברים רלוונטיים במיוחד לישראל, לפחות בגלגולה הנוכחי. לא אכנס לפירוט יתר, אבל אשתדל להביא את רוח הדברים, גם אם באופן פשטני משהו.

אם כן, לגבי מועד תחילתו של כיבוש, הדו"ח שמרני יחסית, וקובע שנדרשים לכך שלושה תנאים: נוכחות פיזית של כוחות זרים בשטח; יכולת של הכוחות הללו להטיל מרות על השטח; והיעדר הסכמה מצד המדינה הנכבשת. למעשה, המומחים דחו לחלוטין את הרעיון כאילו ניתן לכבוש שטח רק באמצעות שליטה ימית או אווירית או באמצעים כלכליים. למרות זאת, לא מומלץ למחלקת הדין הבינלאומי של הפרקליטות הצבאית לצאת במחולות, כיוון שהדבר לא אומר חד-משמעית שלדעת המומחים דיני הכיבוש כלל לא חלים ביחסי ישראל-עזה. זאת משום שהסתמן בדעות המומחים הבדל מסוים, גם אם דק לעתים, בין התנאים להתחלתו של כיבוש, לבין התנאים לסיומו. לגבי העניין האחרון, המומחים סברו שישנם מקרים עמומים, בהם לא ברור שהכיבוש הסתיים למרות נסיגת הכוחות מהשטח, ובפרט כשהמעצמה הכובשת השאירה בידיה סמכויות מסוימות. בהקשר הזה, חלק מהמומחים גרסו שדיני הכיבוש יחולו, במקרים כאלה, אך כלפי אותן סמכויות שהשאירה המעצמה הכובשת בידיה (הגישה ה"פונקציונלית"). אחרים סברו שחובות "שיוריות" כאלה אכן חלות, אך לאו דווקא מכוח דיני הכיבוש, אלא מכוח דיני זכויות האדם או נורמות כלליות של משפט הומניטרי. כך או כך – וכפי שקבע גם בית המשפט העליון, מבלי לפרט, בפרשת בסיוני – המשמעות היא שישראל לא תוכל לזרוק את המפתחות של עזה לים, כפי שמתבטאים מדי פעם שרי ממשלה, כל עוד שהיא מחזיקה בפועל בסמכויות כלשהן, בחוק או בפועל, כלפי הרצועה (ואני כלל לא נכנס פה לקשר בין הגדה והרצועה, שעל פי הדין הבינלאומי לא יהיה ניתן לנתק אותו אף אם ישראל לא תתיר בידיה כל סמכות בעניין עזה).

לגבי אופי והיקף סמכויותיה של המעצמה הכובשת בשטח הכבוש, נראה כי הממסד הישראלי הנוכחי יכול להיות בהחלט מרוצה מהכיוון אליו הלכו רוב המומחים. כך, נטען, ובאופן דומה לפסיקה הישראלית (למשל בבג"צ 393/82), שתקנה 43 לתקנות האג – הקובעת את מסגרת הסמכויות של הכובש – צריכה להתפרש באופן נרחב, במובן זה שיתאפשר לכוח הכובש לשנות, בנסיבות מסויימות, את המצב המשפטי והפיזי בשטח הכבוש. עם זאת, הדו"ח מדגיש, כמו שקבע (עקרונית) גם בג"ץ, ששינויים כאלה יכולים להיעשות רק ככל שהם מתבצעים לטובת האוכלוסיה המקומית או לטובת בטחון כוחותיה של המעצמה הכובשת. המומחים גם קיבלו את הגישה לפיה כיבוש "ארוך" אינו בלתי חוקי בפני עצמו – לפחות על פי הדין ההומניטרי – ואף הוסיפו שהתמשכות כיבוש עשויה לתת בידי הכוח הכובש סמכויות רחבות אף יותר מאשר אלו שיש בידיו בכיבוש קצר. עם זאת, המומחים קבעו חד משמעית שאמנות זכויות האדם (כולל בדבר זכויות כלכליות וחברתיות) חלות בשטח כבוש, וצריכות לקבל ביטוי בהפעלת הסמכויות על פי תקנה 43,  וזאת בניגוד מובהק לעמדתה המסורתית של ממשלת ישראל.

הקביעה המרעננת והחשובה ביותר שנמצאת בדו"ח, מצויה בעיני בחלק הדן בהפעלת כוח בשטח כבוש. רוב המומחים סברו, בעניין זה, כי דיני זכויות האדם, המתבטאים בפרדיגמות של אכיפת חוק (law enforcement), הם ברירת המחדל להפעלת כוח בשטח כבוש, בניגוד לפרדיגמות של לחימה (conduct of hostilities). המשמעות היא, למשל, שסיכולים ממוקדים לא יכולים להתבצע בשטח הכבוש, בהיעדר מעשי-איבה מזויינים מצד ארגונים חמושים; וכי כל הרג של אזרחים בשטח כבוש ידרוש, ככלל, פתיחה של חקירה (מבלי להכנס לשאלות המורכבות לגבי אופייה של חקירה כזו).

לסיכום, למרות שמדובר בדו"ח שמרני יחסית, הוא מהווה צעד נוסף בכניסתם של דיני זכויות האדם לתחומי דיני הכיבוש. למעשה, הדו"ח קובע במידה רבה שדינים אלה הם הדינים העיקריים שיחולו בשטח הזה, לפחות בכל הקשור לשימוש בכוח. ניתן להניח שהמשפט הבינלאומי ימשיך לנוע לכיוון הזה: טוב יעשה הממסד הישראלי אם ישקול את הדברים האלה היטב.


אליאב ליבליך הוא דוקטורנט למשפט בינלאומי באוניברסיטת קולומביה.

Advertisements