ברק ירקוני, איתי פיגנבאום

בימים האחרונים נתקבלה החלטה חדשה בבית המשפט העליון בפסק הדין ע"א 5105/09 בעניין שפירא נ' בנק דקסיה, שבה ניתנו למעשה 3 הכרעות חשובות ועקרוניות בשאלת חובת ההגשה של הצעת רכש מיוחדת. בית המשפט העליון מתייחס לראשונה לסוגיות הבאות: (א) הצעת רכש כאשר קיימת קבוצה של בעלי מניות המחזיקים במשותף בשליטה; (ב) הצעת רכש בחברה שיש בה גיוון מניות; (ג) הצעת רכש בחברה שנקבע בתקנונה זכות סירוב ראשונה. להלן נסקור בקצרה את הכרעת בית המשפט וכן נתייחס למספר שאלות בלתי פתורות העולות מפסק הדין.

א.      הצעת רכש כאשר קיימת קבוצה של בעלי מניות המחזיקים במשותף בשליטה

בנק אוצר השלטון המקומי בע"מ ("החברה") נשלט למעשה על ידי 5 בעלי מניות: המדינה, מרכז לשלטון מקומי ושלושת הבנקים לאומי פועלים ודיסקונט ("הבנקים"). חמשת בעלי המניות הללו החזיקו במצטבר בכ- 80% מזכויות ההצבעה בחברה (פירוט רחב יותר על כך בהמשך). יתר המניות הוחזקו בידי הציבור.

החברה מעולם לא דיווחה לבורסה או לרשות לניירות ערך כי בעלי המניות הללו מחזיקים במניות החברה במשותף או כי אחד או יותר מהם הנו בעל שליטה בחברה. מבחינת הדיווח לציבור, לחברה כביכול לא היה בעל שליטה.

בשנת 1999 ביקשו המדינה והבנקים למכור את השליטה בחברה. חמשת בעלי המניות האמורים חתמו על 'הסכם בעלי מניות יסוד' ו-'הסכם לשיתוף פעולה' בנוגע למכירת מניות המדינה והבנקים לידי רוכש אחד אשר יזכה לשליטה בחברה. לאחר משא ומתן, סוכם בשנת 2001 על מכירת מניות המדינה והבנקים בחברה לידי בנק דקסיה ("הרוכש") אשר יזכה למעל 50% מזכויות ההצבעה בחברה.

בעלי מניות המיעוט פנו אל בית המשפט תוך הסתמכות על סעיף 328 לחוק החברות האוסר על רכישת דבוקת שליטה בחברה ('מניות המקנות מעל 25% מזכויות ההצבעה') אם לא היה קיים בחברה בעל דבוקת שליטה קודם לכן. לטענתם, חובה היה על הרוכש להגיש הצעת רכש מיוחדת לכלל בעלי המניות בחברה.

בית המשפט המחוזי דחה את טענת בעלי מניות המיעוט, שכן הוא מצא כי גם לפני מכירת המניות לרוכש היה בעל שליטה בחברה. לכאורה, המדינה, הבנקים והמרכז לשלטון המקומי החזיקו במצטבר במעל 80% מזכויות ההצבעה בחברה, לכן קודם למכירה היה לחברה בעל שליטה.

בית המשפט העליון הפך את ההחלטה וקבע כי ההכרעה באם קיים או לא קיים בעל שליטה בחברה טרם הרכישה תיבחן אך ורק לאור דיווחי החברה לציבור. אם דווח כי קיים בחברה בעל שליטה – או קבוצת בעלי שליטה המחזיקים במשותף – אזי לא תידרש הצעת רכש מאת הרוכש. ברם, אם לא דווח כאמור, תוטל החובה על הרוכש להגיש הצעת רכש, וזאת גם אם בפועל קיים בעל שליטה או קבוצת בעלי שליטה המחזיקים במשותף בחברה. בית המשפט קבע כי יבחן בעניין זה רק את דיווחי החברה לציבור ולא תיבחן שאלת השליטה בפועל.

הנימוק של בית המשפט הנו כי רוכש מניות שליטה בחברה אינו צריך לבחון את אופן ההחזקות היחודי של החברה ולנסות ולשער האם קיים או לא קיים בעל מניות המחזיק בשליטה בחברה. המבחן הראוי לענין זה הנו דיווחי החברה עצמה לציבור. ניכר כי בית המשפט מעניק משקל רב לשיקול הוודאות המשפטית. למעשה, פסיקת בית המשפט מתמרצת את קבוצת בעלי השליטה בחברה להצהיר ולדווח זאת לציבור כנדרש מהם, שאם לא כן הם לא יוכלו למכור את מניות השליטה שבידיהם שלא במסגרת הצעת רכש ולמעשה יהיה עליהם להתחלק בפרמיית השליטה עם כלל הציבור.

יש להעיר כי על פי החלטת מליאת רשות ניירות ערך מיום 23.7.2001, הסכם בין בעלי המניות בחברה היוצר החזקה במשותף של מעל 25% מזכויות ההצבעה בחברה, מקום שלא היה אדם אחר שהחזיק במניות כאמור, מחייב הגשת הצעת רכש מיוחדת. לפיכך, ניתן להסיק מקביעת בית המשפט העליון, כי בחברה ציבורית אשר לא דיווחה על היותה נשלטת, אך קיים בעל מניות המחזיק – או קבוצת בעלי מניות המחזיקים במשותף – ב- 25% מזכויות הצבעה בחברה, לכאורה בעלי השליטה לא יוכלו לחמוק מפרסום הצעת רכש מיוחדת: חובה שכזאת תוטל עליהם או בעת הדיווח לציבור אודות חתימת ההסכם ל'החזקה במשותף' של השליטה, או בעת מכירת מניות השליטה לרוכש אחר.

ב.      הצעת רכש בחברה שיש בה גיוון מניות

סוגיה נוספת שהוכרעה על ידי בית המשפט העליון היא שאלת החובה להציע הצעת רכש מיוחדת בחברה ציבורית בעלת גיוון בסוגי מניות. שאלה זאת עלתה בנסיבות העניין שכן בנק אוצר השלטון המקומי הינו אחת מהחברות הציבורית המעטות שנותרו בישראל שמניותיהן מחולקות לסוגים. הון המניות של החברה הורכב משני סוגים עיקרים של מניות: מניות יסוד ומניות רגילות. מניות היסוד הקנו במצטבר 51% מזכויות ההצבעה בחברה ואת מלוא הזכויות למינוי דירקטורים. יתר המניות היו מניות רגילות אשר הקנו 49% מזכויות ההצבעה אך ללא זכות למינוי דירקטורים.

בית המשפט המחוזי קבע כי הצעת רכש מיוחדת כלל אינה אפשרית בנסיבות העניין, שכן הצעת רכש מחייבת הגשת הצעה לרכישה במחיר אחיד ושווה לכל מניה, ולא ניתן להציע מחיר אחיד ושווה לכל המניות כאשר הון החברה מורכב מסוגים שונים של מניות.

בית המשפט העליון קיבל כאמור את הערעור והפך אף קביעה זו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט העליון קבע כי גם בחברה ציבורית אשר הון המניות שלה מורכב מסוגים שונים של מניות, עדיין קיימת חובה להגיש הצעת רכש מיוחדת כאשר נרכשת בה שליטה לראשונה. זאת, בהסתמך על התכליות העומדות בבסיס ההסדר להצעת רכש מיוחדת, תכליות המעלות על נס את חלוקת פרמיית השליטה בחברה בין כל בעלי המניות כאשר השליטה מתגבשת לראשונה ומתן הגנה הולמת לבעלי מניות מיעוט בעת רכישת השליטה בחברה.

בית המשפט העליון קבע כי מציע הצעת הרכש חייב להגיש הצעת רכש מיוחדת לכל סוגי מניות החברה. המציע רשאי להציע מחירים שונים לסוגי המניות השונים, אך עדיין חובה עליו לקבוע מחיר המבטא תעריף אחיד ושווה להיקף זכויות ההצבעה של סוגי המניות השונים.

בית המשפט העליון ער לעובדה כי מציע הצעת הרכש עלול לנצל את יכולתו להציע מחירים שונים לסוגי מניות שונים, על מנת לבצע מניפולציות שונות. ברם, בית המשפט סבור כי הדין הקיים עדיין יוכל למנוע מניפולציות כאמור. בית המשפט מציין לעניין זה את כפיפות הצעת רכש להודעת קיבול של רוב הניצעים (סעיף 331(ב) לחוק החברות); חוות דעת הדירקטוריון לגבי כדאיות הצעת הרכש (סעיף 329 לחוק); וסמכות רשות ניירות ערך לפקח על הצעת הרכש ולהורות למציע לתקנה.

ההלכה האמורה מעלה לדיון מספר שאלות נוספות:

ראשית, במקרה הנוכחי המניות הרגילות בחברה, הגם שהן מניות נחותות, כן הקנו זכויות הצבעה בחברה (49% הצבעה ללא זכות מינוי דירקטורים). מכאן עולה השאלה, אילו היה מדובר בחברה עם מבנה הון הכולל סוג מניות נחות אשר אינו מקנה שום זכויות הצבעה כלשהן, האם גם אז יהיה חייב המציע להגיש הצעת רכש מיוחדת לכלל מניות החברה, לרבות מניות ללא זכויות הצבעה?

שנית, כידוע הצעת רכש מיוחדת כפופה להודעת קיבול מאת רוב הניצעים (סעיף 331(ב) לחוק). ברם, מה תהיה דרישת הרוב כאשר מדובר במניות מסוגים שונים? לעניין זה יכולות להיות לפחות שלוש אפשרויות הכרעה: (א) דרוש רוב אחד מקרב כלל מחזיקי המניות; (ב) דרוש רוב מקרב המחזיקים של כל סוג של מניות בנפרד; (ג) דרוש רוב אחד מקרב כלל מחזיקי המניות, אך בהתחשב בהיקף זכויות ההצבעה השונה של כל סוג מניות.

שאלה דומה אף ניתן לשאול לגבי ההיקף המינימלי של הצעת רכש מיוחדת כאמור. כידוע, הצלחת הצעת רכש מיוחדת תלויה בהיענות מזערית של לפחות 5% ממניות החברה (סעיף 332 לחוק). גם כאן ניתן לתהות האם בית המשפט יפרש זאת כ- 5% מכלל המניות החברה; 5% מכל סוג וסוג של מניות; או 5% מכלל מניות החברה בהתחשב בהיקף זכויות ההצבעה השונה של כל סוג?

ג.       הצעת רכש בחברה שנקבע בתקנונה זכות סירוב ראשונה

ההכרעתו השלישית של בית המשפט עסקה בשאלה האם קיימת חובה להגשת הצעת רכש מיוחדת בחברה שבה קיים הסכם או סעיף בתקנון בדבר מתן זכות סירוב ראשונה בין בעלי המניות.

בתקנון החברה דנן נקבע סעיף לפיו העברת מניות היסוד תהיה כפופה למתן זכות סירוב ראשונה לשאר בעלי מניות היסוד. בעלי מניות היסוד טענו בפני בית המשפט כי סעיף זה בתקנון למעשה מייתר את החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת, שכן ממילא בעלי מניות היסוד הניצעים לא יוכלו להיעתר להצעת הרכש.

ראשית, מעניין לציין את הערתו של בית המשפט העליון לפיה הענקת זכות סירוב ראשונה, בהסכם או בתקנון החברה, יכול לשמש כמנגנון חוקי למניעת 'השתלטות עויינת'.

שנית, בית המשפט מבהיר וקובע כי החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת עדיין קיימת בחברה שבה קיים מנגנון של מתן זכות סירוב ראשונה. החובה להגשת הצעת רכש מיוחדת היא חובה החלה על פי דין על המציע, כלפי כל בעלי המניות. החלטת חלק מבעלי המניות בחברה ליצור מנגנון המקטין את סיכוי הצלחת הצעת הרכש עבורם אינו יכול לבטל את החובה של המציע כלפי כל בעלי המניות, להגשת הצעת הרכש.

ודוק, במקרה הזה זכות סירוב ראשונה בתקנון לא חלה על בעלי המניות מן הציבור ולכן הרוכש הפר את חובתו כלפיהם להגשת הצעת רכש. אבל גם כאן ניתן לתהות, מה תהיה דינה של הוראת תקנון המקטינה את סיכוי הצלחת הצעת רכש, כאשר הוראה זו חלה על כל בעלי המניות של החברה ולא עבור חלקם בלבד?

  סיכום

המחלוקת המשפטית בפסק דין בענין בנק אוצר השלטון בע"מ הינה תולדה של מסכת עובדתית ייחודית אשר ככל הנראה לא תחזור על עצמה ביותר מדי בחברות ציבוריות. יחד עם זאת, אופן הניתוח והמתווה שהונח על ידי בית המשפט העליון הינם בעלי חשיבות רבה אף לעסקאות רכישת שליטה הנעשות כיום.

רכישת דבוקת שליטה שלא באמצעות הצעת רכש מיוחדת גוררת סנקציות חמורות לבעל המניה המפר. מכאן שעל מעצבי עסקאות הרכישה להקפיד היטב ולהפיק את הלקחים שמוכרי השליטה בבנק אוצר השלטון המקומי למדו על בשרם.

מודעות פרסומת