תגיות

, , , , ,

מחשבות בעקבות פסק הדין בבג"צ 5031/10 עמותת עיר עמים ואח' נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים ואח' (ניתן ביום 26 במארס 2012) 

שאלת העברת סמכויות ניהול והפעלת אתר "עיר דוד" עמדה בלב המחלוקת בבג"צ 5031/10 עמותת עיר עמים ואח' נ' הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים ואח'. האם זו השאלה המשפטית היחידה שעמדה לפתחו של בית המשפט או שמא בין שורות פסק הדין חבויה לה שאלה משפטית אחרת חשובה לא פחות בה הכריע בית המשפט ללא דיון ממצה וממשי. זו עניינה של רשימה זו.

העותרים, בראשם עמותת עיר עמים, שיוצגו בידי עו"ד מיכאל ספרד, התנגדו להמשך הליך הפרטת הניהול והפעלת האתר הלאומי "עיר דוד" והעברת סמכויות המדינה הכרוכות בכך לעמותת א.ל.ע.ד שלה זכויות בנכסים המצוים בשטחי האתר.

לטענתה של הרשות לשמירת הטבע והגנים הלאומיים, אחת המשיבות בעתירה, במהלך תפעולו של האתר על-ידי עיריית ירושלים "נקבעו עובדות בשטח", נבנו בו מבנים בלתי חוקיים והוא סבל מהעדר תכנון ותשתיות מוסדרות. נוסף על כך נמצא כי "… מרבית זכויות הבעלות או החכירה לדורות במתחמים התיירותיים באתר 'עיר דוד' הנדרשים לניהולו של הגן הלאומי על שלל היבטיו… מוחזקות על ידי עמותת אלע"ד", וכן כי ניתנו לעמותה זכויות בהרשאה מטעם החברה לשיקום ולפיתוח הרובע היהודי בעיר העתיקה בירושלים בע"מ. הרשות מציינת כי מצב זה הוביל לניגוד אינטרסים מובהק ולמחלוקות קשות שלא איפשרו לנהל את הגן הלאומי ועל כן "באה הרשות לכלל הבנה כי הדבר הנכון לעשותו בנסיבות העניין הינו יצירת שיתוף פעולה בין הרשות לעמותת אלע"ד…" פסקה 2 לפסק הדין). על רקע זה החלו הצדדים לנהל משא ומתן שעיקרו התווית קווי פעולה לניהול הגן הלאומי ותפעולו על-ידי העמותה.

בשנת 2005 חתמו הרשות והעמותה על הסכם שעיגן את מכלול ההסכמות בנוגע ל"שיתוף הפעולה" בין הרשות לעמותה. לאחר מספר הארכות, הסתיים ההסכם בחודש מרץ 2012 (להלן: "ההסכם המקורי"). על האפשרות להאריך את הסכם זה באה העתירה. כפי שמפורט בפסק הדין, ההסכם המקורי כלל שורה של סמכויות שהועברו לעמותה לניהולו של האתר בניהן סמכויות רבות שבשיקול דעת. בין היתר, טוענים העותרים כי:

"היקפן הרחב של הסמכויות שהועברו לעמותה, אופיין של סמכויות אלו ושיקול הדעת הרב הכרוך בהפעלתן עולים כדי ניהול האתר, והדבר מהווה אצילה אסורה של סמכויות הרשות תוך התפרקותה משיקול הדעת המסור לה בחוק."

לעומתם טוענת הרשות, בין היתר, כי תכליתו של ההסכם היא הסתייעות בעמותה לביצוע "פעולות תפעוליות מעשיות וטכניות" הנדרשות לשם ניהול הגן הלאומי, להבדיל מהאצלת סמכויות. לצד טענות אלה של הרשות, טוענת המדינה לגבי ההסכם כי " קיימות בו לגישתה מספר סוגיות הטעונות בחינה מחודשת" (סעיף 8 לפסק הדין).

כפי שמצוין בפסק הדין, הסכימו המשיבים להצעת בית המשפט כי יגובש נוסח מתוקן של ההסכם תוך מתן הדעה להשגות שהועלו בקשר עם העברת של סמכויות בעלות אופי ניהולי לעמותה. הסכמה זו קיבלה ביטויה בהחלטת בית המשפט מיום 26.10.2011. בהתאם להחלטה, הועברה טיוטה ראשונה של ההסכם החדש לעיון הצדדים (להלן: "טיוטת ההסכם הראשונה"). עמדתם של העותרים לגבי טיוטת ההסכם הראשונה היתה כי אין מדובר בשינוי מהותי וטיוטה זו, כמו ההסכם המקורי, משקפת העברת סמכויות ניהול לעמותה. לאחר עיון בהערותיהם של העותרים, תוקנה טיוטת ההסכם הראשונה ו"הוכנסו בה שינויים נוספים" (להלן: "טיוטת ההסכם השנייה"). במהלך הדיונים שהתקיימו לאחר העברתה של טיוטת ההסכם השנייה, המשיכו העותרים להתנגד להסכם המתגבש וטענו כי על-אף השינויים, אין בידי טיוטה זו כדי לענות על הקשיים שהוצגו בעתירה "וכי עדיין מדובר במודל לפיו העמותה היא המנהלת את האתר ואילו הרשות רק מפקחת על פעולותיה, ובכך, לטענתם, יש משום האצלת סמכויות אסורה" (פסקה 15 לפסק הדין).

אם כן, השאלה המרכזית שהוצגה על-ידי בית המשפט במסגת פסק הדין נגעה לטענת העותרים לפיה ההסכם שנכרת בין הרשות לעמותה בשנת 2005, כמו גם ההסכם שבו הן מבקשות להתקשר מכאן ולהבא, עולים כדי אצילת סמכויות אסורה.

על-פי פסיקתו הענפה של בית המשפט בעניין איסור אצילתן של סמכויות שבשיקול דעת, "רשות מינהלית חייבת להפעיל את סמכותה בעצמה ואין היא רשאית להאצילה לאחר אלא אם הורשתה לכך באופן מפורש בדין… הלכה זו מבטאת חזקה פרשנית לפיה תכליתו של החוק אשר יצר את הסמכות, הייתה שבעל הסמכות הקבוע בחוק הוא זה שיבצע את שהוסמך לו וכי אצילת סמכות אסורה אלא אם כן הדבר הותר" (פסקה 17 לפסק הדין). לצד זאת, מוכר במשפט המנהלי העקרון לפיו בעל סמכות יכול להסתייע בגורם אחר לצורך מילוי תפקידו באמצעות העברת תפקידים בעלי אופי טכני בלבד (פסקה 18 לפסק הדין). כפי שמצויין בפסק הדין:

 "לעתים דק הקו המבדיל בין הסתייעות באחר לבין האצלת הסמכות, ולכן "לא בנקל ניתן יהיה להגדיר מראש אימתי יש בה בפעולה פלונית משום עזר וסיוע להפעלת הסמכות, שאזי עשייתה על-ידי אחר מותרת היא, ואימתי יש בה משום הפעלת חלק של הסמכות גופה.

האבחנה בין עניין בעל אופי טכני שבו מותר להסתייע באחר לבין עניין שיש בו שיקול דעת שלגביו אסור להסתייע באחר אינה נקייה מקשיים.

מכל מקום, הפסיקה מדגישה כי יש להימנע ממצב של "גלישה לא מודעת" ממצב אחד לשני, ועל הרשות להקפיד כי הבחירה בין דרכי הפעולה השונות – האצלת הסמכות או ביצועה תוך הסתייעות באחר – תיעשה לאחר שנשקלו מכלול השיקולים הצריכים לעניין."

 עד נקודה זו, הביא בית המשפט בפסק דינו את ההלכות המחייבות בנושא איסור האצילה של סמכות שבשיקול דעת ובנוגע לאפשרותה של הרשות השלטונית להיעזר בגורם חיצוני לצורך ביצוע סמכותה. כאשר ניגש בית המשפט לבחינת עניינה של ההפרטה שהובאה בפניו עושה בית המשפט מהלך בעייתי ומעורר מחלוקת מבלי שניתנה על כך הדעת בצורה מפורטת ויסודית במסגרת פסק הדין.

המהלך המדובר מפורט בסעיף 19 לפסק הדין ואעמוד עליו בהמשך. אך בטרם יוצג המהלך הבעייתי, ראוי להביא מעט מדבריו של בית המשפט לעניין נקודת המוצא לדיון בהקשרה של העתירה. להלן הדברים:

"חוק גנים ושמורות אינו כולל הוראה המאפשרת לרשות לאצול לגורם פרטי את סמכויותיה לניהול גן לאומי (להבדיל מאצילה מותרת לרשות מקומית לפי סעיף 32 לחוק). בהעדר הוראה כזו בחוק ובהינתן התפקידים המוטלים על הרשות, הקשורים בטבורם לאינטרסים ציבוריים ולאומיים, אין יסוד לקבוע כי תכליתו של החוק מובילה למסקנה אחרת".

מהדברים האמורים ניתן להבין, כי המצב המשפטי הבסיסי – להבנתו של בית המשפט – הוא כי אין באפשרותה של הרשות השלטונית לאצול לגורם פרטי את סמכויותיה לניהול הגן הלאומי.

יחד עם זאת, קובע בית המשפט כי על "הרשות לבצע את תפקידיה בשים לב למכלול הנתונים הרלוונטיים לעניין, ובמקרה דנן – בשים לב לזכויות העמותה בנכסים המצויים באתר." העובדה כי לעמותה זכויות באתר הופכת לדרמטית בעיני בית המשפט ואף לכזו שיש בה כדי להפוך את היוצרות ולהוות "נקודת המוצא המנחה אותנו לצורך הדיון בעתירה." על רקע קיומן של זכויות העמותה בגן הלאומי קובע בית המשפט כי " אין למצוא פגם בצורך שמצאה הרשות להתקשר עם העמותה על-מנת להסתייע בה לתפעולו היעיל של האתר."

מהאמור עולה, כי זכויותיה של העמותה בנכסים המצויים באתר הלאומי הן הסיבה המרכזית לכך שבית המשפט מייחס למקרה זה סגולות מיוחדות לעומתם של מקרים אחרים בהם עולות שאלות בעניין אצילת סמכויות הרשות השלטונית לגורמים פרטיים. יתרה מכך, מדבריו של בית המשפט ניתן להבין כי למרות עמדתו הראשונית כי החוק אינו מאפשר העברתן של סמכויות לגורם פרטי לניהולו של האתר הלאומי, הזכויות של עמותת א.ל.ע.ד בנכסים במתחם האתר מקנה לעמותה מעמד מיוחד באשר לשאלת העברתן של סמכויות ניהול האתר הלאומי אליה. הכרעה שיפוטית זו מעוררת שורה של שאלות משפטיות ונראה כי במסגרת פסק הדין לא ניתנה עליהן הדעת המחייבת.

אם כן, בהחבא, אם או בלי תשומת הלב של בית המשפט, עולה בעניינה של עתירה זו שאלה משפטית חדשה שלא נדונה בצורה יסודית במסגרת פסק הדין האמור או במסגרות אחרות וניתן לנסחה כך: האם יש בכוחן של זכויות בנכסים המצויים באתר לאומי המצויות בידיו של גורם מסויים בכדי להשפיע על אפשרות העברתן של סמכויות המדינה ותפקידיה "הקשורים בטבורם לאינטרסים ציבוריים ולאומיים" לאותו גורם.

נקודת המוצא בשאלה זו תבקש לבחון את הזיקה – אם קיימת כזו –  בין העובדה כי גורם מחזיק בזכויות בנכסים מסוימים המצוים באתר לאומי אשר הסמכויות לניהולו והפעלתו ניתנו למדינה  לבין אפשרות העברתן של סמכויות אלה לאותו גורם. על-פניו, נראה כי הזיקה בין הדברים היא קלושה. הפגם הלוגי ביצירת הזיקה על-ידי בית המשפט בקביעה בפסק הדין לפיה "אין למצוא פגם בצורך שמצאה הרשות להתקשר עם העמותה על-מנת להסתייע בה לתפעולו היעיל של האתר" נראה ברור מאליו. כשם שברור כי העובדה שלגורם מסויים זכויות בנכס בו מנוהל בית ספר אין בה כדי לתמוך ולו במעט באפשרות העברת הסמכויות לניהולו ולהפעלתו של בית הספר לידיו של אותו גורם, כך המצב גם בעניינה של העברתן של סמכויות לניהול והפעלת האתר הלאומי עיר דוד לידיה של עמותה המחזיקה בזכויות בנכסים המצויים במתחם האתר.

אין ברשימה זו כדי לנתח סוגיה זו לעומק, אך יאמר בקצרה כי קיימים טעמים טובים לתמיכה בעמדה לפיה העובדה כי לגורם כלשהו זכויות בנכסים המצויים באתר לאומי לא מקנה לאותו גורם כל מעמד או יתרון בבחינת הרשות את האפשרות לניהולו של האתר על-ידי אותו גורם. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר באתר לאומי בעל משמעות סמלית, הסטורית ותרבותית ראשונה במעלה.

יתרה מכך, פסק דינו של הבית המשפט העליון שהעניק לבעל זכויות בנכסים יתרון כה משמעותי במסגרת הדיון בשאלת העברתן של סמכויות ניהול והפעלה אתר לאומי המצויות בידי המדינה לגורם פרטי, עשוי להוביל את המדינה לקיומה של פרקטיקה כזו שתבחן תחילה את אפשרות מכירתם של נכסים בהם מפעילה המדינה את סמכותה כצעד ראשוני בטרם העברת סמכויות מדינה לגורמים פרטיים. עצם קיומה של אפשרות זו, על-אף שיש להודות שישומה נראה קלוש למדי, מעידה על הכשל ביצירת הזיקה בין קיומן של זכויות בנכסים לבין שאלת העברתן של סמכויות במדינה להפעלת סמכותה באותם נכסים.

מודעות פרסומת