תגיות

, ,

ממש לפני חג הפסח, פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק-יסוד: החקיקה. כידוע, במדינת ישראל 12 חוקי יסוד (אם מחשיבים את חוק היסוד שקבע תקציב דו-שנתי בהוראת שעה), אולם אין חוק יסוד שמסדיר את הליכי החקיקה, היחס בין חוק יסוד לחקיקה רגילה, וסמכות בית המשפט לבקר חקיקה ראשית. לא אלאה את הקוראים בסאגה המתמשכת שנקראת "המשפט החוקתי הישראלי", החל מהכרזת העצמאות שקבעה כי יש לחוקק חוקה, המשך בהחלטת הררי שקבעה כי החוקה תחוקק פרקים פרקים שיתאגדו בשלב כלשהו לחוקה, וכלה בפסק-דין בנק המזרחי שקבע את סמכותו של בית המשפט העליון לבטל חקיקה ראשית כשזו סותרת חוקי-יסוד ובהתקיים תנאים נוספים כגון מידתיות. הדברים ידועים.

כמו כן לא ברור שהתזכיר החדש יעבור את כל שלבי החקיקה הנדרשים. זאת לא הפעם הראשונה בה משרד המשפטים מפרסם תזכיר חוק-יסוד החקיקה. התזכיר מבוסס על המלצות ועדת נאמן מ-2004 (כן, עבר קצת זמן), אך הוא גם סוטה מהמלצות אלה במספר מקומות, ובפרט בכל האמור לביקורת שיפוטית (ראו ניתוח של פרופ' אייל גרוס כאן). בעבר פורסמו תזכירים דומים על-ידי הממשלה ועל-ידי ועדת חוקה, חוק ומשפט. על כן, אין סיבה מיוחדת להניח שהתזכיר הנוכחי יבשיל לחוק-יסוד מוגמר. אמנם, יו"ר הכנסת הודיע כי הוא מתכוון לקדם את חוק-היסוד כבר במושב הקרוב, אולם התזכיר כבר מעורר התנגדות בקרב חלק מחברי הכנסת.

ואולם, משפט חוקתי ישראלי הנו תרגיל מתמשך באופטימיות זהירה, אז הנה בכל זאת הערכה ראשונית של ההסדרים החוקתיים שהתזכיר קובע.

ראשית, יש לברך על עצם חקיקת חוק-יסוד חקיקה. חוק היסוד קובע באופן מפורש כי הכנסת יכולה לפעול ב"שני כובעים": כרשות מחוקקת שמחוקקת חוקים רגילים, וכרשות מכוננת שלה הסמכות לחוקק חוקי יסוד. עוד קובע התזכיר כיצד יש לחוקק חוקי יסוד (ארבע קריאות ברוב מיוחד), את עליונותם של חוקי-יסוד על פני חקיקה רגילה, וכן את סמכותו של בית המשפט העליון לפסול חוקים. חלק מקביעות אלה נעשו עד כה רק בפסיקה, ולכן יש חשיבות רבה בכך שהכנסת מקבלת על עצמה עקרונות אלה, לא רק דה-פקטו אלא גם דה-יורה. לכל הפחות, קביעות אלה אמורות לסיים את הויכוח המתמשך האם לבית המשפט יש סמכות לבטל חקיקה של הכנסת. עוד קובע התזכיר (ס' 24), על דרך תיקונו של חוק-יסוד השפיטה, כי רק בית המשפט העליון יוכל לבטל חוקים, בהרכב של תשעה שופטים, וכי היה ויתעורר ספק לגבי חוקתיות של חוק, יפנה בית המשפט הנמוך את הסוגיה לבית המשפט העליון, שם יבחן הרכב של שלושה שופטים האם יש להרחיב את המותב אם הוא סבור שיש "ספק של ממש" בדבר תוקפו של החוק.

משמעותו של הסעיף האחרון היא כי ישראל תעבור למודל ריכוזי של ביקורת שיפוטית. עד עתה, מודל הביקורת השיפוטית היה מבוזר, כלומר כל בית משפט היה רשאי, באופן תיאורטי להכריז על בטלותו של חוק. בפועל זה לא ממש קרה. ממילא כמעט כל הסוגיות החוקתיות נשמעות בפני בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, ובית המשפט לעניינים מינהליים מבקר בעיקר החלטות מנהליות ואינו נדרש לביקורת על חקיקה ראשית. גם הרחבת המותב אינה מעוררת בעיות קשות במיוחד. ברוב המקרים (המעטים) בהם פסל בג"ץ חוק של הכנסת ממילא הוא ישב בהרכב מורחב.

גולת הכותרת, אם כן, היא בקביעת מודל הביקורת השיפוטית בכל האמור ליחס בין בית המשפט לכנסת. כיום, כאשר בית המשפט פוסל חוק של הכנסת, הכנסת לא יכולה ל"התגבר" על פסיקת בית המשפט. עם ביטולו של חוק, כל שהכנסת יכולה לעשות הוא לחוקק מחדש את החוק באופן שיקיים את דרישות בית המשפט. כך, לדוגמא, אם החוק נפסל כי הוא לא היה מידתי הכנסת יכולה לתקן את החוק כך שהפגיעה בזכות מוגנת תהיה מידתית יותר ובכך תהלום את פסקת ההגבלה. חריג אחד לכך נקבע בחוק-יסוד חופש העיסוק, שמאפשר לכנסת, בתנאים מסוימים שלא כאן המקום להרחיב עליהם, להתגבר על פסיקת בית המשפט ולחוקק "חוק חורג" (ראו ס' 8(א) לחוק-יסוד חופש העיסוק).

בספרות המקצועית, מודל זה נקרא "ביקורת שיפוטית חזקה" (strong-form judicial review) שכן הרשות המחוקקת לא יכולה לשנות את התוצאה המשפטית אותה קבע בית המשפט, אלא רק להתאים את החוק לדרישותיו. מודל זה נהוג, בין היתר, בארה"ב. על המודל נמתחה ביקורת בטענה שהוא מחמיר את הבעיה הדמוקרטית הקיימת ממילא בביקורת שיפוטית בכך ששופטים שלא נבחרים יכולים להתגבר על רצון הרוב מבלי שיש לרוב יכולת להגיב. חוקות חדשות יותר נותנות מענה לבעיה זאת (ואדגיש: לא כולם חושבים שיש בכלל בעיה) בכך שהן מאפשרות לרשות המחוקקת להגיב על פסקי דין שמבטלים חוקים ולחוקקם מחדש, בתנאים מסוימים. תומכים בגישה כזו מצביעים על היתרון שבקיום "דיאלוג" בין הרשויות, מה שמקטין את הבעיות הדמוקרטיות בביקורת שיפוטית. מודלים אלה נקראים ביקורת שיפוטית חלשה (weak form judicial review).לדיון בשתי הגישות ראו כאן וכאן). דוגמאות לשיטות כאלה הן קנדה ובריטניה. בקנדה המחוקק הפדרלי או הפרובינציאלי יכולים להתגבר על פסק-דין שמבטל חוק ולחוקק חוק על אף הפגיעה בזכות מוגנת. חוק זה יהיה תקף לחמש שנים, כאשר ניתן לחדשו לתקופות נוספות (ראו ס' 33 לצרטר הקנדי). בבריטניה קיים הסדר שונה. ה Human Rights Act קובעת כי בית משפט יכול להצהיר כי חוק אינו תואם (incompatibility) את חוק זכויות האדם (שמייבא זכויות מהאמנה האירופית לזכויות אדם). עם זאת, לבית משפט אין סמכות לבטל את החוק, והפסיקה מובאת לפרלמנט שאמור לתקן את אי התאימות (ראו ס' 4 ו-10 לחוק)

למה זה מעניין? ובכן, אם התזכיר יהפוך לחוק-יסוד בצורתו הנוכחית, ישראל תעבור ממודל של ביקורת שיפוטית חזקה למודל של ביקורת שיפוטית חלשה. התזכיר קובע (ס' 11) כי:

11.

(א)

קבע בית המשפט העליון, לפי סעיף 15א לחוק-יסוד: השפיטה כי חוק אינו תקף משום שהוא סותר הוראה בחוק-יסוד,יעמוד החוק הסותר בתוקפו חרף הסתירה, אם קבעה הכנסת במפורש, בחוק שהתקבל בשלוש הקריאות ברוב של ששים וחמישה חברי הכנסת, לאחר שהונח בפניה פסק דינו של בית המשפט העליון, כי החוק הסותר יהיה תקף על אף האמור בחוק-היסוד (בסעיף זה – חוק  התגברות).

(ב)

תוקפו של חוק התגברות יהיה לחמש שנים, זולת אם נקבעה בו תקופה קצרה יותר או אם בוטל החוק הסותר, ורשאית הכנסת לשוב ולחוקקו טרם פקיעתו לתקופות נוספות שלא יעלו כל אחת על חמש שנים.

מה המשמעות של תיקון כזה? בשלב כזה קשה לדעת. ההסדר עצמו דומה לעקרונות ההסדר הקנדי, שכן הוא מאפשר "התגברות" לתקופה מוגבלת שניתן להאריכה. עולה שאלה האם דרישת רוב של 65 ח"כים היא קטנה מדי. כפי שמציין אייל גרוס, ועדת נאמן המליצה על 70 ח"כים, וכאן המספר הוקטן. עם זאת, יש לזכור כי נדרש רוב של 65 ח"כים בכל אחת מהקריאות, ובמציאות הישראלית של קואליציות מפולגות בתוך עצמן לא ברור שיהיה קל מאוד לגייס רוב כזה. מצד שני, לא ברור מדוע הניסיון הקנדי צריך להדריך את המחוקק הישראלי. אפשרות ההתגברות הוכנסה לצ'רטר פחות או יותר ברגע האחרון, והיא היוותה פשרה פוליטית כדי לקבל את הסכמתה של קוויבק (עם המיעוט דובר צרפתית) לצ'רטר. נסיבות אלה אינן קיימות במשטר הישראלי, שאינו משטר פדרלי. אדרבא, הסעיף הוכנס כדי להגן על המיעוט הצרפתי וכדי לאפשר לו לשמר את אופיו המיוחד. בישראל קיים החשש ההפוך לפיו הקלות היחסית בה ניתן להפוך פסק-דין של בית משפט דווקא תשמש ככלי להגבלת זכויותיו של המיעוט שנהנה מההגנה החוקתית של בית המשפט.

נקודה נוספת שדאי לשים אליה לב היא מה קרה בקנדה מאז קבלת הצ'רטר. סעיף ההתגברות הפך למעשה לאות מתה וכיום מקובל לומר שבקנדה נוהג מודל של ביקורת שיפוטית חזקה. עם קבלת הצ'רטר שריינה קוויבק את כל החוקים שלה באמצעות מנגנון ההתגברות (שריון שכבר פג תוקפו). באופן פרדוקסלי, שימוש כל כך בוטה בסמכות זו גרם לרתיעה כללית, וניסיונות נוספים להשתמש בסעיף נחלו כשלון. ניתן לומר, אם כן, שהיום יש קונבנציה חוקתית נגד שימוש במנגנון ההתגברות, למרות קיומו הפורמלי.

קשה מאוד לקבוע בשלב כה מוקדם האם הכנסת תעשה שימוש בסמכות זו, באיזו תדירות, ובאלו מקרים. הניסיון הקנדי מלמד כי התרבות החוקתית בקנדה מעדיפה את המצב בו לבית המשפט המילה האחרונה. קשה לטעון כי התרבות החוקתית בישראל, ככל שישנה כזו, דומה לקנדה, ועל כן יש סיכוי לא מבוטל כי הכנסת תעשה שימוש נרחב יותר בסמכות שנותן לה התזכיר. מכל מקום, אם המחוקק הישראלי מאוהב במודל הקנדי, כדאי להפנות את תשומת ליבו לכך שההגנה החוקתית על זכויות אדם בקנדה רחבה בהרבה מזו שקיימת בישראל, אבל אולי זה באמת אופטימי מדי לקוות שהכנסת תחוקק גם חוק-יסוד: זכויות אדם. אגב, ניתן להגיב על התזכיר עד לשלושה במאי אז אנא להזדרז.

Advertisements