תגיות

, , , ,

בשבוע שעבר ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"פ 10141/09, שעסק בשאלה האם ראיה חפצית, אשר נתפסה בחיפוש שנערך שלא כדין, קבילה. נקבע כי יתכנו מקרים שבהם התשובה לכך היא שלילית, וזאת על בסיס הלכת יששכרוב (ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי). כתוצאה מכך זוכו שניים מהמערערים (בן חיים וג'בלי), ואילו בערעור השלישי (של המערער עייש) נקבע כי החיפוש היה כדין ולכן הראיות שהושגו באמצעותו קבילות. שאלה נוספת שבה עסק פסק הדין היא מהו חיפוש חוקי, כאשר בעניינם של בן חיים וג'בלי לא היתה מחלוקת "כי לא היה למשטרה מקור סמכות אחר בדין לביצוע החיפושים מלבד הסכמה".

הנשיאה (בדימוס) ביניש סקרה את ההוראות השונות המעניקות סמכות לערוך חיפוש על גופו של אדם, וציינה כי עוברת בכולן דרישת סף ראייתית של "חשד סביר" (וזאת לעומת הסמכות לערוך חיפוש במקום, אשר ביחס אליה קבוע מבחן של "יסוד להניח"). זהו מבחן אובייקטיבי, אשר התנאים להתקיימותו אינם ניתנים להגדרה ממצה, אלא תלויים "בנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש".  עם זאת, בית המשפט מצביע על נסיבות שיקימו את אותו "חשד סביר", במצטבר או כשלעצמן.

מאחר שבעניינם של בן חיים וג'בלי לא התקיימו אותם "חשד סביר" או "יסוד להניח", ביקשה המדינה לבסס את סמכות החיפוש על הסכמת המערערים. ביניש קבעה, כי "הסכמה של האדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין." זאת מאחר שמהיבט הפרט – הסכמתו של אדם לפגיעה בפרטיותו יכולה להכשיר את הפגיעה בזכות (כפי שנקבע בסעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות), ומנקודת מבטה של הרשות – לנוכח הפגיעה הקלה יחסית בזכות לפרטיות, ההסכמה יכולה להחליף את דרישת "החשד הסביר" או "היסוד להניח" לצורך דרישת ההסמכה המפורשת הנובעת מעקרון חוקיות המנהל ומפסקת ההגבלה.

מכאן עברה ביניש לדיון בתנאים הנדרשים לגיבוש הסכמת אמת לעריכת חיפוש. ביניש דוחה את טענת המדינה, כי מעצם בקשת השוטר לקבלת הסכמה לביצוע החיפוש יכול האזרח להסיק כי נתונה לו הזכות לסרב, וזאת נוכח פערי הכוחות האינהרנטיים ביחסים שבין הצדדים. על כן נקבע, כי על השוטר להבהיר לאזרח "כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש וכי הסירוב לא יפעל לחובתו". אולם נקבע גם, כי אין חובה כי ההסכמה תינתן בכתב, שכן תכלית החובה להודיע "אינה יצירת פרוצדורה פורמלית לעריכת החיפוש אלא בהבטחת האוטונומיה של הפרט שמתבקשת הסכמתו לעריכת החיפוש". עוד נקבע, כי ראוי שהשאלה תוסדר בנוהל פנימי מנחה של המשטרה.

לאחר הדיון התיאורטי דנה ביניש בערעורים לגופם. בעניינם של בן חיים וג'בלי נקבע, כאמור, כי הסכמתם לביצוע החיפוש נתקבלה מבלי שהוכח כי הם היו מודעים לאפשרות לסרב לביצוע החיפוש, ולכן לא היה מדובר בהסכמה מדעת. לפיכך, נדרש דיון בשאלה האם הראיות שהושגו בחיפוש קבילות, בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בעניין יששכרוב. נפסק, כי במקרים אלה, שבהם החיפוש בוצע תוך חריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות החוקתית לפרטיות, ואילו העבירות שבהן הואשמו המבקשים אינן עבירות חמורות במיוחד (החזקת סכין שלא כדין והחזקת סמים לצריכה עצמית), יש לפסול את הראיות, אף על פי שמדובר בראיות חפציות, בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי-החוקיות ושאמינותן אינה שנויה במחלוקת.

לעומת זאת, בעניין עייש נקבע, כי היה למשטרה מקור סמכות אחר לביצוע החיפוש, ולכן אין צורך להידרש לבחינת ההסכמה לחיפוש.

השופט דנציגר הצטרף לתוצאה שאליה הגיעה הנשיאה ביניש, אולם קבע – בדעת יחיד – כי הסכמתו של אדם לביצוע החיפוש אינה יכולה לשמש מקור הסמכה לביצוע החיפוש. ובלשונו "ניתוח השאלה במושגים של הזכות לפרטיות וזכותו של אדם לוותר על פרטיותו אינו רלוונטי בשים לב לדרישות הנגזרות בנסיבות העניין מעקרון חוקיות המנהל, לפיו כל מה שלא הוסמכה הרשות לעשות הרי שאינה מוסמכת לעשותו". נימוק נוסף לעמדתו מוצא השופט דנציגר "בסיטואציה הקשה בה מוצא עצמו אדם מן היישוב הניצב לפני 'בקשתו' של איש מרות לבצע עליו או בכליו חיפוש". לדבריו, בהתחשב בפערי כוחות אלה, אי אפשר לצפות שההסכמה תהיה "הסכמה אמיתית המבטאת בחירה חופשית ורצונית", וכי גם מתן הסבר על ידי השוטר לא יאפשר לאזרח להפעיל שיקול דעת חופשי ומשוחרר מלחצים.

עוד ציין דנציגר, כי לשיטתו "דוקטרינת הפסלות הפסיקתית חלה, ואולי אף ביתר שאת, בעבירות פליליות חמורות". לכן, "חומרת העבירות כשלעצמה וחיוניות הראיה להוכחת האשמה אינן מצדיקות את קבלת הראיה". כך גם הוא סבור, כי העובדה שמדובר בראיה חפצית אינה צריכה להוות שיקול כנגד פסילתה.

השופטת ארבל הצטרפה לעמדתה של הנשיאה ביניש, וקבעה כי ההכרח להילחם בתופעות האלימות הפושות בחברה הישראלית מטה את הכף לטובת מתן האפשרות בידי השוטרים לערוך חיפוש בהסכמה.

ועכשיו – כמה הערות שלי על פסק הדין:

תחילה, ברצוני להצטרף למברכים על פסק הדין, שמרחיב את ההגנה הקיימת על זכויות הפרט, ובמיוחד על זכויותיהם של חשודים ונאשמים. פסק הדין אשר מצטרף להלכת יששכרוב ולפסקי הדין שבאו בעקבותיה, מעמיק את ביסוסה של דוקטרינת הפסלות הפסיקתית, ומבהיר כי במקרים המתאימים הדוקטרינה תחול גם על ראיות חפציות שהושגו שלא כדין (וראו גם את רשומתו של נועם, העוסקת בפרשת פרחי ובפסילת ראיית DNA שהושגה שלא כדין).

עם זאת, ועם כל הכבוד הראוי, אני סבורה כי עמדתה של הנשיאה ביניש מוקשית במספר סוגיות, ומוצאת טעם רב יותר בעמדתו של השופט דנציגר.

בית המשפט שב ומתחבט במקרים השונים בשאלת תחולתה של הדוקטרינה במקרים חמורים. אם בפרשת יששכרוב בית המשפט הותיר את שאלת ההשפעה של חומרת העבירה בצריך עיון, הרי שבפרשת פרחי השופטים לוי ודנציגר אמרו כי חשיבות הדוקטרינה דווקא כאשר מדובר בעבירות חמורות, ואילו השופטת חיות לקחה שיקול זה בחשבון בהכרעתה, כשיקול נגד פסילת הראיות. בעניין בן חיים השופטים נחלקים שוב בדעותיהם בעניין זה. כשלעצמי, עמדותיהם של השופטים לוי ודנציגר נראית לי יותר, לאור ההגנה שהיא מעניקה לזכויות הנאשמים, הזקוקים להגנה במיוחד כאשר הם מואשמים בעבירות קשות. דנציגר אף מביא את דבריו היפים של השופט לוי בפרשת פרחי, שלפיהם "קבלת הראיה עקב חשיבותה לתביעה עלולה לפגוע גם באמון הציבור ברשויות השלטון, וליצור תחושה כי האדם הינו כלי משחק בידי השלטון המשנה את הכללים בהתאם לצרכיו".

גם בשאלה המרכזית אשר נדונה בפסק הדין בעניין בן חיים – האם הסכמה לביצוע חיפוש יכולה לשמש מקור סמכות – עמדתו של השופט דנציגר נראית לי יותר. ראשית, לא ברור לי כיצד ניתן להצדיק גישה הרואה בהסכמה תחליף לדרישת "החשד הסביר" או "היסוד להניח" הקבועות בחוק. לא זו בלבד שאין קשר בין ההסכמה לדרישות החוק, אלא שכפי שהסביר בצורה משכנעת אבנר פינצ'וק (שייצג עם לילה מרגלית את האגודה לזכויות האזרח בבקשה להצטרף לתיק כידיד בית משפט) קיימת אף סתירה בין התנאים הללו. זאת מאחר שסביר להניח שמי שהוא אזרח לא ישר לא יסכים לחיפוש, ואילו מי שיסכים לחיפוש הוא אזרח ישר ותם לב, שאין לו מה להסתיר. לכן, מבחינה לוגית, קשה להגיד שההסכמה לחיפוש מצביעה על "חשד סביר". מפתיע אגב, שדווקא הנשיאה ביניש, אשר בפרשת המפקד הלאומי (בג"ץ 10203/03) היתה זו שקבעה – בדעת מיעוט – דרישות מחמירות ביחס לתנאי של "הסמכה מפורשת" הקבוע בפסקת ההגבלה, מצאה לנכון לרכך דרישה זו בענייננו. אני כשלעצמי סבורה, כי הפגיעה בפרטיות הנגרמת מחיפוש ללא סמכות חמורה יותר מהפגיעה בחופש הביטוי שבה עסקה פרשת המפקד הלאומי. כמו כן, לטעמי "מיהות הרשות הפוגעת בזכות" – המשטרה – מהווה רק הצדקה להחמרת העמידה על שלטון החוק הפורמלי.

שנית, גם שיקולי יעילות וודאות מצדיקים לטעמי את עמדתו של השופט דנציגר. אחד היתרונות של שימוש בכללים פורמליים כמו עקרון שלטון החוק הוא בפשטות היחסית של יישומם. לעומת זאת, עמדתה של הנשיאה ביניש, עלולה לגרור בעקבותיה התדיינויות ארוכות וחוסר ודאות. כך, לפי עמדתה של הנשיאה ביניש, כאשר המשטרה מבצעת חיפוש וטוענת כי הוא נעשה בהסכמה, יהא עליה להוכיח כי אכן הוסברו לפרט זכויותיו, ובפרט זכותו לסרב לחיפוש והעובדה שהסירוב לא ישמש כנגדו. בהעדר פרוצדורה מסודרת – שהנשיאה ביניש התנגדה אליה בפסק הדין – ניתן להניח כי יהיו מקרים שבהם שאלה זו תהיה נתונה למחלוקת עובדתית בין השוטר שהיה נוכח במקום לנאשם. מחלוקת זו היתה נחסכת כמובן לו היתה מתקבלת עמדתו של השופט דנציגר.

שלישית, גם שיקולי המדיניות שבהם משתמש בית המשפט להצדקת עמדתו אינם משכנעים, כפי שהסביר אבנר פינצ'וק ברשומה שהובאה לעיל. בקיצור, לא ברור כיצד דרישת ההסכמה תסייע במלחמה בפשע, כאשר סביר שמי שיסכימו הסכמת אמת לחיפוש יהיו האזרחים התמימים ולא הפושעים.

ורביעית, מאחר שהכנסת מוזמנת לתקן את החוק בכל עת, ולקבוע כי חיפוש שייערך בהסכמה הוא חיפוש חוקי, לא ברור לי מדוע נדרש בית המשפט לסייע למשטרה ולקבוע זאת באופן פסיקתי.

לקריאה נוספת ראו אצל יהונתן קלינגר, רשומותיו של אבנר פינצ'וק (כאן וכאן), וכן כתבה מעיתון "הארץ", שבה מתוארות, בין היתר, נסיבות המקרה של אברהם בן חיים.

Advertisements