אתמול, ה-28 בפברואר 2012, פינתה דורית בייניש את מקומה כנשיאה של בית המשפט העליון לטובתו של הנשיא הנכנס אשר גרוניס. אתרי האינטרנט (ואני מניחה שגם העיתונות אך מרחקי מהארץ איננו מאפשר לי לטעון זאת בוודאות) היו מלאים בהשואות בין גישותיהם השיפוטיות. גישתה של בייניש הוגדרה כאקטיביסטית ואילו גישתו של גרוניס הוגדרה כשמרנית. כותבים רבים העלו חששות שבית המשפט העליון תחת הנהגתו של גרוניס יגן פחות על זכויות האדם והדמוקרטיה בישראל. אצבעות מאשימות הופנו להנמקתו בפסק דין טל בו הוא התנגד להתערבות שיפוטית בנימוק שמדובר בזכות שהעניק הרוב למיעוט.
בעיניי, רוב המשתתפים בדיון אינם מתמקדמים בתפיסות לביקורת שיפוטית אלא בתוצאה אליה מגיע בית המשפט העליון. כך, התוצאה הרצויה בעיניהם של המבקרים היא שתצדיק ביקורת שיפוטית או תמיכה בהחלטתו של בית המשפט העליון. אם ראוי בעינייהם שחוק טל יבוטל יתמכו בהחלטה לבטל את החוק ואילו אם ראוי בעינייהם שניתן עוד שהות לחוק טל (או שכלל לא יבוטל) יבקרו את ההחלטה לפסול אותו. את התיאוריה של הביקורת השיפוטית, אם ירצו ללכת עד לשם, יתאימו לתוצאות שראוי בעינייהם לקבל. הדבר דומה לדיון שמתנהל בארה"ב ביחס לתיאוריה של ביקורת שיפוטית – התיאוריה צריכה להסביר מדוע ההחלטה בפסק דין לוכנר (פסק דין מתחילת המאה ה-20 שפוסל חקיקה שמגבילה את שעות העבודה של אופים) איננה נכונה. במקביל, התיאוריה צריכה להסביר מדוע ההחלטה בפסק דין בראון (שקבע שהסגריגציה על בסיס גזע בבתי ספר איננה חוקתית). כך, אם תהיה תיאוריה שתוכל לעמוד בתנאים האלו היא תתפס כמוצדקת בעיני רוב ציבור, או לפחות ציבור העוסקים במשפט חוקתי.
גישה כזו של ביקורת שיפוטית מתעלמת מהשאלה החשובה והיא מי צריך להכריע איזה תפיסה לביקורת השיפוטית ראוי שתופעל בישראל. האם זה תפקיד בית המשפט עצמו להכריע בסוגייה? האם רשאית הכנסת, כפי שעשתה בקידום נשיאותו של גרוניס, להכריע מה התפיסה הנכונה בעינייה? אם הכנסת עושה זאת, האם עליה לעשות זאת בכובעה כמחוקקת או כמכוננת (ונתעלם רגע שגם תפיסת שני הכובעים קמה כפועל יוצא של תפיסה של ביקורת שיפוטית)? האם עלינו כציבור לנהל דיון בסוגיה הזו ולנסות להגיע לאיזשהי הכרעה? או, אולי, כמו שחושבים חלק מהמשתתפים בדיונים הנוכחיים – התיאוריה של ביקורת שיפוטית היא משהו בעל ערך אוניברסלי/ מוסרי/ בעל פתרון ברור או לכל הפחות צריך להיות ברור לנו מאליו?
אני נוטה לדחות את התפיסה האחרונה, כמות התיאוריות השונות שדנות בביקורת שיפוטית מובילות בעיניי למסקנה ברורה שאנחנו מתקשים למצוא תפיסה אחת קוהרנטית שתתן פיתרון למקרים הקשים (ואולי אפילו למקרים שיכולים להיראות כקלים). בעיניי, מכיוון שמדובר בסוגייה שאין לה פתרון ברור הרי שזו סוגיה פוליטית שצריכה להיפתר בכלים פוליטיים – דיון ציבורי ברמה זו או אחרת ולא דיון משפטי/חוקתי/פילוסופי. רוב הדיונים הקיימים בנושא לא רק שלא מקדמים מטרה זו אלא נוטים לתייג את מחנה הלא מסכימים לדעה השולטת כ"טועים" וכמחזיקים בדעה לא לגיטימית שנובעת מבורות. התוצאה הבלתי נמנעת של גישה כזו היא השתקה של קולות מסויימים וסגירתו של שוק הרעיונות.
לסיכום, אני רוצה להדגים את טענתי על הדיון שמתנהל סביב דעתו של הנשיא גרוניס בפסק דין ביחס לחוקתיותו של חוק טל. גרוניס מחזיק בתפיסה של ביקורת שיפוטית שפותחה על ידי אילי (ELY) לפיה התערבות בהחלטות הרשות המחוקקת יהיו מוצדקות אם הן נועדו להגן על ההשתתפות הדימוקרטית , בייחוד של מיעוט מבודד שאין לו ייצוג פוליטי אפקטיבי. אפשר לבקר רבות את הגישה הזו לביקורת שיפוטית (והיא אכן בוקרה רבות) אבל הדבר איננו הופך אותה לגישה בלתי לגיטימית, הרי כל גישה לביקורת שיפוטית בוקרה רבות או לפחות כל גישה שאני יכולה לחשוב עליה. לפי גישתו של גרוניס – בחוק טל הרוב החילוני העניק זכות יתר למיעוט ואין זה תפקידו של בית המשפט העליון לקבוע שהרוב איננו יכול לעשות זאת. אפשר לבקר את הגישה של גרוניס ולהגיד שמדובר בסחטנות של המיעוט את הרוב אבל עם זאת אינני בטוחה שהדבר צריך להוביל אותנו למסקנה שבית המשפט צריך לפסול את החוק (גם אם התוצאה של פסילת החוק רצויה מבחינה נורמטיבית). פסילת החוק מעבירה את האחריות מהרוב לבית המשפט העליון – הרוב איננו צריך לדאוג לאינטרסים שלו, לנהל דיון פוליטי בעניין הגיוס אלא רק לבקש מבית המשפט להגן עליו. לעומת זאת, התפיסה של גרוניס דורשת מהרוב להגן על האינטרסים שלו בעצמו – אם אנחנו חושבים שפטור מגיוס איננו הטבה שאנחנו מעוניינים לתת למיעוט אנחנו אלו שצריכים לדאוג לשנות את זה. הדרך לעשות זאת היא בהשתתפות בהליך הפוליטי והגברת הדימוקרטיה בישראל ולא התחמקות מאחריות והטלתה על בית המשפט.
(גילוי נאות: הכותבת התמחתה בלשכתו של כבוד השופט גרוניס)
דני אורבך אמר:
אולגה, את לא חושבת שגישתו של השופט גרוניס נועדה, בין היתר, גם למנוע שחיקה בסמכותו של בית המשפט? היינו – לדאוג שבית המשפט יתערב פחות, על מנת שיהיה לו יותר כוח לכשירצה להתערב במהלך חקיקתי מסויים?
אדם שנער אמר:
יש כאן שתי בעיות. אחת עם הטיעון שלך והשנייה עם ההבנה של הנשיא גרוניס את התיאוריה של אילי.
ראשית, את כותבת: "בעיניי, מכיוון שמדובר בסוגייה שאין לה פתרון ברור הרי שזו סוגיה פוליטית שצריכה להיפתר בכלים פוליטיים – דיון ציבורי ברמה זו או אחרת ולא דיון משפטי/חוקתי/פילוסופי."
בטיעון הזה יש כשל נטורליסטי. ובעברית: המסקנה לא נובעת מההנחה. מזה שלבעיה אין פתרון ברור לא נובע (כעניין לוגי) שעלינו לפתור אותה בכלים פוליטיים. ראשית, כמעט לכל הבעיות ה"משפטיות" בין אם במשפט חוקתי, מינהלי, או פרטי, אין "פתרון ברור", ובפרט כאשר מדובר בעניינים שמגיעים לבימ"ש העליון. כך, למשל, יש הרבה פסקי דין עם דעות רוב ודעות מיעוט, ופעמים רבות דעות המיעוט סבירות לא פחות מדעת הרוב. אבל לא נובע מכך שכל סכסוף אזרחי בדיני קניין חייב להיות מועבר לזירה הפוליטית. בקיצור: את צודקת שאין "פתרון ברור" בנושא של תיאוריה של ביקורת שיפוטית. אבל זה פשוט לא נכון לטעון שמכאן נובע שהפתרון חייב להיות בזירה הפוליטית. זאת כבר טענה נורמטיבית שלא יכולה לנבוע מאמירה דסקרפטיבית (ע"ע דייויד יום).
שנית, ההבנה של גרוניס את תורתו של אילי לא מדויקת. כאן אין לי אלא לחזור על מה שאמר ברק מדינה לפני מספר ימים בעניין זה בבלוג הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית.
"זו עמדה מעניינת [העמדה של גרוניס -א.ש.], שלא זכתה לליבון משמעותי בפסק-הדין של שופטי הרוב. אני סבור, בכל הכבוד, כי עמדה זו של השופט גרוניס מעוררת בעיות סבוכות. כך, למשל, ניתוח המבוסס על תיאורית קבוצות האינטרסים, מוליך למסקנה הפוכה: דווקא היותה של העלות של הסדר הפטור מבוזרת, שכן הפטור לתלמידי ישיבות מטיל על כל אחד מן הנדרשים לשרת בצה"ל תוספת נטל זניחה יחסית, והתועלת ממנו מרוכזת בקבוצה אחת, החשש הואשהאינטרסים של קבוצת הרוב לא יזכו לייצוג ראוי בכנסת. קבוצת האזרחים שעליהם מוחלת חובת שירות ביטחון אינה מצליחה לכונן קבוצת אינטרסים אפקטיבית, שכן אין לה מידת הלכידות החברתית וזהות האינטרסים הנחוצות לשם כך. משום כך, באופן פרדוקסלי, דווקא קבוצת "המיעוט המובנה" צריכה לזכות במקרה זה להגנה פחותה מצד הביקורת השיפוטית,בעוד קבוצת הרוב היא הזקוקה להגנה. ההכרעה בעניין זה יכולה להיעשות גם על-פי תיאוריה של זכויות חוקתיות – מהי בכלל תכליתה של ההגנה על זכויות חוקתיות."
במאמר מוסגר אציין שככל שהתורה של אילי חשובה, מעניינת, ועמוקה, ואני אישית מאוד אוהבת את הכתיבה שלו, היא אינה התורה המקובלת והיא נדחתה (בגדול) גם על-ידי האקדמיה וגם על-ידי בימ"ש העליון האמריקאי.
שרון שקרג'י אמר:
אדם, אתה צודק, אבל אפשר לנסח מחדש את מה שאולגה אמרה. אכן לא כל הבעיות הסבוכות או חסרות הפתרון הברור שייכות למחוקק, אבל סמכותו של בית המשפט היא ליישם את הדין, ויש הקשרים שבהם הדין הוא לא הכלי הנכון (לא "הכל שפיט"). כאלה הם נושאים הנתונים במחלוקת ציבורית עקרונית.
לכן דעת מיעוט משפטית שנובעת מפרשנות שונה של הדין היא שונה מדעת מיעוט משפטית שנובעת מתפיסת עולם שונה.
אדם שנער אמר:
לא אמרתי שהכל שפיט. גם אם לא הכל שפיט, לא נובע מכך שנדע מה שפיט ומה לא שפיט. ואגב, דעת מיעוט משפטית שנובעת מפרשנות שונה של הדין היא לא בהכרח שונה מדעת מיעוט משפטית שנובעת מתפיסת עולם שונה, שכן פעמים רבות הסיבה להבדל בפרשנות המשפטית היא תפיסת העולם השונה של שופט המיעוט.
שרון שקרג'י אמר:
נכון. אבל אם צריך לשים את הגבול היכן שהוא, לדעתי זה המקום.
אדם שנער אמר:
אבל הבעיה היא שה"מקום" אליו את מפנה אינו באמת קיים. או לכל הפחות אין לנו מנגנון (מוסכם) שיראה לנו איפה עובר הקו. כך שלא רק הקו עצמו נמצא במחלוקת, אלא גם זיהוי מה נחשב כקו נמצא במחלוקת (רגרסיה אינסופית).
שרון שקרג'י אמר:
אז מה אתה מציע?
אולגה פרישמן אמר:
דני – אני לא יכולה להעיד על מה דעתו של השופט גרוניס בנושא אלא רק להגיד את איך שאני קוראת את הפסיקה שלו. לפי איך שאני מבינה את הדברים, המטרה איננה לשמור כוח לבית המשפט כדי שיוכל להתערב אחר כך אלא לפעול לפי גישה מסוימת של ביקורת שיפוטית. מאידך – האם אני חושבת שהעמדה שאתה מציג פסולה – כעקרון לא. בתי משפט פועלים בין השאר תוך כדי התחשבות ברשויות האחרות ונראה לי שלעשות "מעשי התאבדות פוליטיים" לא יובילו את בית המשפט לשום מקום.
אדם – אני לא טוענת שהגישה של אילי נכונה וגם אני לא בטוחה שהדרך שבה גרוניס מיישם אותה היא נכונה. איך שאני קראתי את איליי – הוא נותן מתכון מתי בית המשפט צריך להתערב אבל אני לא חושבת שזה מוגבל רק למקרים האלו.
לגבי העניין של הביקורת השיפוטית – יתכן והדברים מנוסחים בצורה שאיננה מדויקת. לדעתי, סוגיה של מה תהיה הביקורת השיפוטית במדינה היא קודם כל שאלה פוליטית כשם שמה יהיו דיני הקניין במדינה או המשפט המנהלי במדינה. מדובר בנושאים שמסדירים את החיים שלנו במרחב הציבורי וראוי בעיניי שהם ידונו בזירה פוליטית כמו כל שאלה מרכזית אחרת שמסדירה את החיים שלנו. לאחר שהסוגיה הזו תוכרע בית המשפט יוכל להכריע לעניינו של החוקתיות של החוק הספיציפי ולכתוב דעות רוב ומיעוט כרצונו. הדבר מקביל לדוגמאות שהבאת – אנחנו כחברה מסדירים את דיני הקניין שלנו ואת המשפט המנהלי שלנו – כשמגיע הסכסוך הספיציפי אנחנו נותנים לשופטים להכריע על בסיס כללי המשחק שקבענו כחברה.
אדם שנער אמר:
אוקי, אז העמדה החדשה שלך היא שבגלל שמדובר בסוגיה מרכזית שמסדירה את החיים שלנו היא צריכה להיפתר בזירה הפוליטית. זאת עמדה שונה ממה שכתבת למעלה, שבגלל שלבעיה "אין פתרון" אז היא צריכה לידון בזירה הפוליטית.
אבל גם הניסוח החדש שלך לא פותר את הבעיה. בסופו של יום, בפסק הדין בעניין בנק המזרחי בית המשפט קבע כי הנושא אכן נידון בכנסת, וכי הכנסת היא זאת שקבעה שתהיה ביקורת שיפוטית. למעשה אין דרך הגיונית אחרת לפרש את סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד אציין שמאמר חדש של אמנון רובינשטיין, שכולל סקירה עובדתית של כל הליכי החקיקה, ובפרט בשלב הוועדה, מראה במפורש שהח"כים ידעו מה הם עושים ועל מה הם מצביעים. מכאן גם ניתן להבין את התנגדותו של ח"כ איתן בקריאה שניה ושלישית. הוא התריע שהחוק מאפשר פסילה של חוקי הכנסת, ושאר חברי הכנסת לא שעו לאזהרתו. כך שגם אם את מאמינה שביקורת שיפוטית היא שאלה פוליטית שצריכה לידון בזירה הפוליטית, הרי שכנסת ישראל כבר דנה בעניין והחליטה שיש מקום לביקורת שיפוטית. כך, למשל, חוקי היסוד בדבר כבוד האדם וחירותו וחופש העיסוק תוקנו ברוב אדיר (למעלה משמונים ח"כים כמדומני) אחרי שבימ"ש העליון הכריז על סמכותו לבצע ביקורת שיפוטית. הח"כים ידעו זאת וכאשר תיקנו את חוקי היסוד השאירו את פסקת ההגבלה על מכונה. כנ"ל בכל הניסיונות שנעשו מאז לבטל את הביקורת השיפוטית, שלא זכו לרוב באף כנסת. כך, שכאמור, לא ברור על מה התלונה.
ושוב במאמר מוסגר אציין שגם בארה"ב, אליה את מפנה, פסק הדין בעניין מרבורי נ' מדיסון שקבע את סמכותו של בית המשפט לפסול חקיקה של הקונגרס התקבל למרות שהחוקה לא דנה בביקורת שיפוטית ולמרות שלא היה עיגון טקסטואלי לסמכות הזאת.
אדם שנער אמר:
ואני גם חייב לציין שאני קצת משתומם על ההבחנה שלך בין מה שהוא "פוליטי", שאז עליו לידון בכנסת, לבין מה שהוא "משפטי" (או יישום של ההסדר הפוליטי) שאז הוא צריך לידון בבית המשפט. לא נפרדנו כבר מהבחנות אלה בשנות ה-20 של המאה הקודמת עם הריאליזם המשפטי שלימד אותנו שעצם השאלה מהו "פוליטי" ומה "אינו פוליטי" היא שאלה פוליטית בפני עצמה?
אולגה פרישמן אמר:
קודם כל, יש לי ביקורת רבה גם על פסק דין בנק המזרחי אבל היא לא מעניינינו בעיקר כי זו שאלה שכבר התקבעה. שנית – לא אמרתי שהדיון צריך להיות בכנסת, אני חושבת שיש דברים שהדיון עליהם צריך להיות בציבור – תפיסה של ביקורת שיפוטית צריכה להיות אחד מהם (שלא לדבר על כינון חוקה שגם היא לא מעניינו כאן). וללא ספק, גם שאלה של מה פוליטי היא שאלה פוליטית ואין לי בעיה שעוד דברים יעברו לפחות ברמה מסוימת לדיון ציבורי (והכוונה איננה רק בלהסתפק בדיון בכנסת).
אגב, בארה"ב גם אם עניין הביקורת השיפוטית התקבע (כמו שניתן לטעון שהוא התקבע בארץ) יש עדיין הרבה מאוד דיונים על תפיסות של ביקורת שיפוטית. אני חושבת שיש מקום שאנחנו ננהל דיונים בנושא גם בארץ. האם אתה משאיר פשוט להשאיר את התפיסות האלו בידי השופטים שברוב המקרים הממנים אותם והציבור אינם יודעים מה העמדה שלהם ביחס לביקורת שיפוטית?
אדם שנער אמר:
אוקי, אבל עכשיו העניינים מסתבכים עוד יותר. עכשיו את מוסיפה טיעון ואומרת שלא די בכנסת, אלא שאלה דברים שצריכים לידון בציבור. ראשית, אני לא יודע מה זה "לידון בציבור". האם הכוונה למשאל עם? דיונים במגזר השלישי? בפופוליטיקה? בבתי ספר? בעיתונות? מתי דיון ציבורי הוא מספיק? שבוע? חודש? למה לא חודשיים או שנה? הרבה פעמים אנשים מדברים על דיון ציבורי אבל בכלל לא מפרטים מדוע דווקא דיון ציבורי הוא הפורום המתאים ביותר, והם גם לא מסבירים למה הם מתכוונים. מבחינתי לומר דיון ציבורי לא מוסיף יותר מדי.
שנית, את צריכה עכשיו לתת קריטריון נוסף למתי משהו ראוי שיידון בכנסת ומתי אפילו הדיון בכנסת אינו מספק. אני לא חושב שתוכלי לייצר קריטריון קוהרנטי שלא יוביל לסתירה כלשהי, מהטעמים שהבאתי לעיל.
שלישית, ונובע משתיים, בכלל לא ברור שאפילו כינון חוקה (להבדיל מאישור חוקה) צריך להתבצע ב"דיון ציבורי" שכאמור הנו מונח עמום ביותר. חוקות רבות נוסחו ללא דיון ציבורי (למשל חוקת ארה"ב שנוסחה על-ידי נציגים שחרגו מהמנדט שלהם) או חוקות של מדינות מזרח אירופה אחרי שהקומוניזם נפל. מידת המעורבות של הציבור בניסוח החוקות היה מוגבל, וגם מידת המעורבות באישור החוקות היה מוגבל. ובכלל, לא ברור שיש קשר כלשהו בין הליך עשיית החוקה לבין תפקוד החוקה בפועל (למעשה, במאמר חדש שאמור לצאת השנה אני טוען שאין קשר כזה).
רביעית, אין ממש דיון בארה"ב על עצם הביקורת השיפוטית. יש תת זרם שעדיין עוסק בסוגיה, אבל הוא שולי לחלוטין מבחינה כמותית. נכון שיש הרבה כתיבה על "תפיסות של ביקורת שיפוטית" אבל זאת כתיבה שעוסקת בפרשנות חוקתית, שמבחינה אנליטית היא נפרדת מעצם השאלה האם יש סמכות לביקורת שיפוטית, שבזה עסק הפוסט המקורי שלך.
אולגה פרישמן אמר:
אדם – אני ממליצה שתקרא שוב את הפוסט שלי שעוסק בתפיסות לביקורת שיפוטית (וכך גם בכותרת!) ולא בסמכות לערוך ביקורת שיפוטית.
האם יש קרטריון קוהרנטי לדיון ציבורי – לא ניסיתי להציע אחד אלא העליתי את הטענה שגם למצב הנוכחי אין באמת הצדקה ושיש מקום לנהל דיון ציבורי בנושא כי מדובר בסוגיה מרכזית לחיים הפוליטיים בישראל. אני לא חושבת שגם המצב כיום הוא קוהרנטי.
לעניין כינון החוקה – כאן לך יש כשל לוגי. העובדה שבפועל חוקות רבות נוסחו ללא דיון ציבורי איננה מנביעה בצורה לוגית שניסוח של חוקה צריך להתבצע ללא דיון ציבורי כשם שהוא איננו מנביע שהוא דורש דיון ציבורי. זו שאלה פתוחה שקשורה לתפיסות של דמוקרטיה ולגיטימציה. גם עניין הקשר בין הליך עשיית החוקה לבין תפקודה איננו בהכרח מצדיק את הנקודה שלך – הוא רלבנטי רק אם נקבל תפיסה תועלתנית ותוצאתנית לחוקות.
לעניין ארה"ב – אני אחזור ואומר שוב הפוסט שלי איננו על סמכות לבצע ביקורת שיפוטית אלא דיון כיצד ומתי יש לבצע אותה. ביחס לנושא גם אתה מסכים שיש דיון.
אדם שנער אמר:
קראתי שוב, ולמרות שהכותרת היא "על תפיסות" הרי שניתן להבין (לפחות כך אני הבנתי) שחלק ניכר הוא על האם יש מקום לביקורת שיפוטית ומי צריך לקבוע. כך, כתבת:
"גישה כזו של ביקורת שיפוטית מתעלמת מהשאלה החשובה והיא מי צריך להכריע איזה תפיסה לביקורת השיפוטית ראוי שתופעל בישראל. האם זה תפקיד בית המשפט עצמו להכריע בסוגייה? האם רשאית הכנסת, כפי שעשתה בקידום נשיאותו של גרוניס, להכריע מה התפיסה הנכונה בעינייה? אם הכנסת עושה זאת, האם עליה לעשות זאת בכובעה כמחוקקת או כמכוננת (ונתעלם רגע שגם תפיסת שני הכובעים קמה כפועל יוצא של תפיסה של ביקורת שיפוטית)? האם עלינו כציבור לנהל דיון בסוגיה הזו ולנסות להגיע לאיזשהי הכרעה? או, אולי, כמו שחושבים חלק מהמשתתפים בדיונים הנוכחיים – התיאוריה של ביקורת שיפוטית היא משהו בעל ערך אוניברסלי/ מוסרי/ בעל פתרון ברור או לכל הפחות צריך להיות ברור לנו מאליו?"
נראה לי ברור שלא התכוונת לכך שהכנסת צריכה להכריע מהי תפיסת הפרשנות החוקתית הראויה, אלא האם בכלל יש לקיים ביקורת שיפוטית.
אני לא חושב שיש לי כשל לוגי, כי לא טענתי לעקרון נורמטיבי כלשהו. הטענה שלך היא נורמטיבית: צריך לערוך דיון בכנסת/בציבור כי מדובר בשאלה חשובה. אין חולק שמדובר בשאלה חשובה, אבל פשוט לא ברור (מבלי להיעזר בתיאוריה נורמטיבית נוספת וחיצונית) מה נובע מכך. כנ"ל לגבי ההיתלות בדיון בציבור, שפעמים רבים נאמר ופעמים רבות לא מפורש.
אדם שנער אמר:
תיקון טעות: התכוונתי לכתוב "נראה לי ברור שלא התכוונת רק לכך שהכנסת צריכה להכריע מהי תפיסת הפרשנות החוקתית הראויה" ובכל מקרה קשה להפריד בין שתי השאלות.
אולגה פרישמן אמר:
בעיני תפיסות או תיאוריות של ביקורת שיפוטית אומרות בדיוק את זה – מה התפיסה הנכונה של ביקורת שיפוטית ולא האם באופן עקרוני אפשר לעשות ביקורת שיפוטית. אני חושבת שאנחנו צריכים לשאול את עצמנו מי צריך להכריע מה תפיסת הפרשנות החוקתית הראויה ובייחוד במצבים בהם אנחנו מדברים על ביקורת שיפוטית שמובילה להכרזה על חוק כלא חוקתי.
בכל מקרה, לא ניסיתי להציע עקרון נורמטיבי אלא להאיר את זה שלא מדובר בשאלה שאנחנו צריכים לקבל את התשובה לה כמובנת מאליה כפי שנעשה כיום. אני אישית חושבת שצריך באיזשהי צורה לנהל על זה דיון ציבורי. כיצד? אין לי תשובה ולא ניסיתי להציע אחת אלא רק להצביע על כיוון אפשרי.
בכל מקרה – אם אתה חושב שהשאלה של התיאוריה לביקורת שיפוטית היא שאלה שבית המשפט צריך להכריע בה גם זו נקודת התחלה לדיון. אני רק רוצה להימנע ממצב שזו תהיה נקודת הסיום לדיון.
קרן ילין-מור אמר:
פוסט מעניין מאוד. באידיאל אני מסכימה שכדאי היה לנהל דיון ציבורי בשתי רמות – הן על האופן שבו תיערך הביקורת השיפוטית (וכמובן גם על עצם האפשרות לערוך אותה) והן על ההסדרים המשפטיים השונים שיחולו במדינה (כמו גיוס בחורי ישיבות). אבל אני חוששת שהרצון הזה נשאר ברמת האידיאל בשני המקרים.
כפי שאמרת, הדיון ביחס לביקורת השיפוטית הוא לא מעמיק, ומתנהל בעיקר לפי תוצאות הפסיקה. אני תוהה כמה חברי כנסת או אנשים בציבור הרחב יודעים מה אילי אמר, או מה תיאוריות אחרות שמבקשות להצדיק ביקורת שיפוטית טוענות. ודיונים כמו של אלון הראל ואיל בנבנישתי נשארים בעיקר בין דפי כתבי העת המשפטיים.
ביחס להסדרים הפרטניים ניתן לראות יותר דיונים בכנסת ובציבור, אבל הם לא מביאים להרבה תוצאות. נושאים כמו נישואין וגירושין נותרים ללא הסדר הולם כבר עשרות שנים. כמו שאני רואה את זה בית המשפט העליון מעדיף שלא להתערב באותם נושאים שנויים במחלוקת, קורא לדיון ציבורי ולחקיקה מתאימה, ורק לאחר שאין ברירה – מתערב בכל זאת.
שירה אמר:
פוסט מרתק, תודה רבה! הרגשתי שהוסיף לי הרבה.
אולגה פרישמן אמר:
תודה!
אדם שנער אמר:
אני מסכים עם קרן. כמובן שאפשר לנהל דיון ציבורי (ובכנסת) על מהי תפיסת הביקורת השיפוטית הראויה. אפשר לנהל דיון האם אילי צדק, או שמא כולנו צריכים להיות אוריגינסליטים (סקליה) או טקסטואליסטיים, או אנשי המשפט החוקתי החי (דייויד סטראוס). אבל אני מאוד מאוד מאוד סקפטי לגבי היכולת של הציבור לנהל דיון כזה בצורה טובה ומעמיקה. מהניסיון שלי בארה"ב, שבו שאלות של מתודה פרשנית הנם חלק מהספירה הציבורית, הדיון מאוד רדוד ובסופו של דבר בא לידי ביטוי באוסף ססמאות שחוקות שעושות קריקטוריזציה מהעמדות השונות ולא מקדמות את ההבנה שלנו.
לבסוף, יש טעות מביכה באחת התגובות שלי. כתבתי לעיל שהכנסת תיקנה את חוקי היסוד ברוב אדיר אחרי בנק המזרחי, מה שמחזק את הסכמתה לביקורת השיפוטית. אני עדיין חושב שהכנסת ידעה מה היא עושה, אבל כמובן שתיקון חוקי היסוד נעשה ב-1994, כשנה לפני בנק המזרחי (למרות שכבר אז הייתה הושמעה ביקורת על השימוש העתידי בביקורת שיפוטית). אני אתלה בשעה המאוחרת ובלהט הוויכוח כתירוץ נוח.
אולגה פרישמן אמר:
קרן ואדם – אז נראה לי שאנחנו מסכימים לגבי עניין הדיון הציבורי שזו הייתה הנקודה המרכזית של הפוסט שלי. כיצד יש לעשות זאת? זו שאלה טובה.
קרן – אני גם מסכימה איתך שבית המשפט העליון לא נוטה להתערב בהרבה דברים. השאלה היא האם יש חלקים באוכלוסייה שמנסים למצוא פתרון משפטי (התערבות של בית המשפט העליון) במקום לפעול בכלים אחרים. אני נוטה להאמין שכן.
אדם שנער אמר:
שרון, משום מה אני לא יכול להגיב ישירות למה שכתבת לעיל באותו המיקום אז אני כותב את זה כאן: שאלת מה אני מציע. ובכן, אני לא "מציע" כלום בהקשר הזה. אני רק טוען שיש מידה רבה של שרירותיות בכל הדיון הזה, ושכל עמדה שבוטאה כאן מגיעה עם הנחות יסוד אפיסטמולוגיות שבמידה רבה לא מתכתבות עם העמדות האחרות אותן הן מנסות לשכנע.מה שאני מנסה לומר הוא שאני סקפטי לגבי היכולת של פתרון פרוצדורלי – איפה דנים בסוגיה X, להביא לכדי הסכמה לגבי ההסדר הסובסטנטיבי. הסדרים בסופו של דבר נקבעים על-פי יחסי הכוח בחברה ומידת השליטה של קבוצה כזאת או אחרת באמצעים שמייצרים הסכמה חברתית, ולו חלקית. נימר סולטני, במאמר שצפוי להתפרסם בקרוב, קורא לזה העוני של התיאוריה החוקתית. במידה רבה אני מסכים איתו, ולכן מעניין אותי להציע פתרון ויותר חשוב לי לאפיין את השיח הספציפי הזה.
שרון שקרג'י אמר:
נדמה לי שאתה צודק: יש קושי בפתרון פרוצדוראלי, ויש מידה רבה של שרירותיות. ובכל זאת יש תחושה שפעם בית המשפט היה מרוסן יותר, והיה לו קל יותר להגיד שדברים הם לא שפיטים. אבל אולי זו תפיסה נוסטלגית, ואולי גם אז זו הייתה החלטה שרירותית.
חוץ מזה, יש משהו מהפכני אבל גם קצת מסוכן בכיוון הטיעון הזה משום שהוא בעצם מכחיש לחלוטין את כוחו האובייקטיבי של המשפט והופך את כולו לנושא פוליטי. ואכן יש תחושה שכך הוא, אבל כדאי להיזהר לפני שהופכים אותה גם לעמדה מנומקת.