תגיות

, , ,

אתמול, ה-28 בפברואר 2012, פינתה דורית בייניש את מקומה כנשיאה של בית המשפט העליון לטובתו של הנשיא הנכנס אשר גרוניס. אתרי האינטרנט (ואני מניחה שגם העיתונות אך מרחקי מהארץ איננו מאפשר לי לטעון זאת בוודאות) היו מלאים בהשואות בין גישותיהם השיפוטיות. גישתה של בייניש הוגדרה כאקטיביסטית ואילו גישתו של גרוניס הוגדרה כשמרנית. כותבים רבים העלו חששות שבית המשפט העליון תחת הנהגתו של גרוניס יגן פחות על זכויות האדם והדמוקרטיה בישראל. אצבעות מאשימות הופנו להנמקתו בפסק דין טל בו הוא התנגד להתערבות שיפוטית בנימוק שמדובר בזכות שהעניק הרוב למיעוט.

בעיניי, רוב המשתתפים בדיון אינם מתמקדמים בתפיסות לביקורת שיפוטית אלא בתוצאה אליה מגיע בית המשפט העליון. כך, התוצאה הרצויה בעיניהם של המבקרים היא שתצדיק ביקורת שיפוטית או תמיכה בהחלטתו של בית המשפט העליון. אם ראוי בעינייהם שחוק טל יבוטל יתמכו בהחלטה לבטל את החוק ואילו אם ראוי בעינייהם שניתן עוד שהות לחוק טל (או שכלל לא יבוטל) יבקרו את ההחלטה לפסול אותו. את התיאוריה של הביקורת השיפוטית, אם ירצו ללכת עד לשם, יתאימו לתוצאות שראוי בעינייהם לקבל. הדבר דומה לדיון שמתנהל בארה"ב ביחס לתיאוריה של ביקורת שיפוטית – התיאוריה צריכה להסביר מדוע ההחלטה בפסק דין לוכנר (פסק דין מתחילת המאה ה-20 שפוסל חקיקה שמגבילה את שעות העבודה של אופים) איננה נכונה. במקביל, התיאוריה צריכה להסביר מדוע ההחלטה בפסק דין בראון (שקבע שהסגריגציה על בסיס גזע בבתי ספר איננה חוקתית). כך, אם תהיה תיאוריה שתוכל לעמוד בתנאים האלו היא תתפס כמוצדקת בעיני רוב ציבור, או לפחות ציבור העוסקים במשפט חוקתי.

גישה כזו של ביקורת שיפוטית מתעלמת מהשאלה החשובה והיא מי צריך להכריע איזה תפיסה לביקורת השיפוטית ראוי שתופעל בישראל. האם זה תפקיד בית המשפט עצמו להכריע בסוגייה? האם רשאית הכנסת, כפי שעשתה בקידום נשיאותו של גרוניס, להכריע מה התפיסה הנכונה בעינייה? אם הכנסת עושה זאת, האם עליה לעשות זאת בכובעה כמחוקקת או כמכוננת (ונתעלם רגע שגם תפיסת שני הכובעים קמה כפועל יוצא של תפיסה של ביקורת שיפוטית)? האם עלינו כציבור לנהל דיון בסוגיה הזו ולנסות להגיע לאיזשהי הכרעה? או, אולי, כמו שחושבים חלק מהמשתתפים בדיונים הנוכחיים – התיאוריה של ביקורת שיפוטית היא משהו בעל ערך אוניברסלי/ מוסרי/ בעל פתרון ברור או לכל הפחות צריך להיות ברור לנו מאליו?

אני נוטה לדחות את התפיסה האחרונה, כמות התיאוריות השונות שדנות בביקורת שיפוטית מובילות בעיניי למסקנה ברורה שאנחנו מתקשים למצוא תפיסה אחת קוהרנטית שתתן פיתרון למקרים הקשים (ואולי אפילו למקרים שיכולים להיראות כקלים). בעיניי, מכיוון שמדובר בסוגייה שאין לה פתרון ברור הרי שזו סוגיה פוליטית שצריכה להיפתר בכלים פוליטיים – דיון ציבורי ברמה זו או אחרת ולא דיון משפטי/חוקתי/פילוסופי. רוב הדיונים הקיימים בנושא לא רק שלא מקדמים מטרה זו אלא נוטים לתייג את מחנה הלא מסכימים לדעה השולטת כ"טועים" וכמחזיקים בדעה לא לגיטימית שנובעת מבורות. התוצאה הבלתי נמנעת של גישה כזו היא השתקה של קולות מסויימים וסגירתו של שוק הרעיונות.

לסיכום, אני רוצה להדגים את טענתי על הדיון שמתנהל סביב דעתו של הנשיא גרוניס בפסק דין ביחס לחוקתיותו של חוק טל. גרוניס מחזיק בתפיסה של ביקורת שיפוטית שפותחה על ידי אילי (ELY) לפיה התערבות בהחלטות הרשות המחוקקת יהיו מוצדקות אם הן נועדו להגן על ההשתתפות הדימוקרטית , בייחוד של מיעוט מבודד שאין לו ייצוג פוליטי אפקטיבי. אפשר לבקר רבות את הגישה הזו לביקורת שיפוטית (והיא אכן בוקרה רבות) אבל הדבר איננו הופך אותה לגישה בלתי לגיטימית, הרי כל גישה  לביקורת שיפוטית בוקרה רבות או לפחות כל גישה שאני יכולה לחשוב עליה. לפי גישתו של גרוניס – בחוק טל הרוב החילוני העניק זכות יתר למיעוט ואין זה תפקידו של בית המשפט העליון לקבוע שהרוב איננו יכול לעשות זאת. אפשר לבקר את הגישה של גרוניס ולהגיד שמדובר בסחטנות של המיעוט את הרוב אבל עם זאת אינני בטוחה שהדבר צריך להוביל אותנו למסקנה שבית המשפט צריך לפסול את החוק (גם אם התוצאה של פסילת החוק רצויה מבחינה נורמטיבית). פסילת החוק מעבירה את האחריות מהרוב לבית המשפט העליון – הרוב איננו צריך לדאוג לאינטרסים שלו, לנהל דיון פוליטי בעניין הגיוס אלא רק לבקש מבית המשפט להגן עליו. לעומת זאת, התפיסה של גרוניס דורשת מהרוב להגן על האינטרסים שלו בעצמו – אם אנחנו חושבים שפטור מגיוס איננו הטבה שאנחנו מעוניינים לתת למיעוט אנחנו אלו שצריכים לדאוג לשנות את זה. הדרך לעשות זאת היא בהשתתפות בהליך הפוליטי והגברת הדימוקרטיה בישראל ולא התחמקות מאחריות והטלתה על בית המשפט.

(גילוי נאות: הכותבת התמחתה בלשכתו של כבוד השופט גרוניס)

Advertisements