תגיות

, , , ,

כותרת ב-Ynet מהיום קובעת מש' הבריאות:לא מאשר תרומת ביציות בין לסביות. המדובר בבנות זוג, נורית ושירה, המבקשות לאפשר לשירה לשאת היריון מביצית של נורית, שאינה יכולה לשאת היריון, בכדי לאפשר לנורית להפוך לאם ביולוגית לילד. חביב המדור ערן שאל:

לאור הנחיות היועמ"ש מ-2006 אני תמה מדוע בחרו במשרד הבריאות להתנגד, מה שבבירור יוביל לעתירה לבג"ץ שככל הנראה תתקבל (לאור הנחיות היועמ"ש, כאמור). האם במשרד הבריאות מעדיפים שבג"ץ יסלול עבורם את הדרך?

 אכן שאלה מעניינת. ברמה המעשית ייתכן מאוד שערן צודק, אבל לא בהכרח. ברמה המשפטית יש כאן שאלת סיווג מעניינת בין פונדקאות ותרומת ביצית, ומאחוריה מתחבא גם מאבק עקרוני. להלן ניסיון ראשוני לברר את הטענות והתוצאות האפשריות במקרה זה.

משרד הבריאות צודק בטענתו שההליך אינו הליך של תרומת ביצית או של פונדקאות, לפחות ככל שהחוקים הרלוונטיים הם שמגדירים את ההליכים. מעשית, ההליך דומה מאוד לפונדקאות: הוא כולל אישה שאינה יכולה לשאת היריון המבקשת להפוך אם (נורית), באמצעות העברת ביצית לאישה אחרת (שירה) אשר תישא אותה עבורה ללא תמורה. עם זאת, בשונה מהליך פונדקאות רגיל בו, כאשר ההליך מושלם בהצלחה, האם הנושאת אינה מוכרת כאמו של הילד כלל, כאן יש להניח כי בסוף ההליך תבקש גם שירה הכרה כאם הילד, וזאת בדרך של אימוץ. בכך מאתגרות בנות הזוג את העולם התיאורטי בו מתקיימת פונדקאות.

מן הבחינה המשפטית בקשתן של בנות הזוג קשה משום שהחוק שולל במפורש את האפשרות של אמהות יחידניות וזוגות מאותו המין לזכות בפונדקאות בישראל (סעיף 1 ו-2(1) לחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996). בהקשר זה עמדת משרד הבריאות נכונה מבחינה זו שעובדי המשרד אכן אינם יכולים לאשר הסכם פונדקאות בניגוד לחוק, ואף אינם יכולים להורות או להתיר למוסד רפואי לפעול בניגוד לו (לפי סעיף 19 לאותו חוק). יתר על כן, שאלת זכותן של אמהות יחידניות לפונדקאות כבר נדונה בבג"ץ 2458/01 משפחה חדשה ואח' נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, ושם, ובהמשך בדו"ח ועדת אינסלר שעסקה בנושא, הוחלט שלא לאפשר זאת. גם שאלת זכאותם של זוגות בני אותו המין להליך כבר הועלתה בפני בית המשפט העליון (בג"ץ 1078/10 פנקס נ' ועדת האישורים), אשר מחק את העתירה בשל העובדה שאותה שאלה גופה נדונה באותה עת בוועדת מור-יוסף, שחוות דעתה טרם פורסמה.

ניסיון לסווג את העניין כתרומת ביצית אף הוא לא יצלח כאן. מן הבחינה העקרונית, יש להניח שבנות הזוג אינן מעוניינות בסיווג כזה, משום שתוצאת תרומת ביצית היא ניתוק הקשר בין התורמת לילד, אשר מוכר כבן היולדת (לפי סעיף 42 לחוק תרומת ביציות, התשע"א-2010), בעוד כאן מבקשת נורית, לפי האמור בכתבה, "ילד שהוא שלי". אמנם כאן אין חשש שהילד לא ייחשב "של" נורית, מאחר שיש לצפות כי בסופו של דבר שתי בנות הזוג יוכרו כאמהות, בין באופן טבעי ובין בדרך של אימוץ, אולם ייתכן שעדיין ניתן להבין, גם אם לא לבטא באופן משפטי, את ההבדל בין שני המצבים (ומאידך אני מניחה שהורים מאמצים עשויים לחלוק על ההבדל הזה). בנוסף, גם כאן כבפונדקאות מתעורר הקושי המושגי שמציב המקרה דנן על החוק, שכן כאן יבוקש אימוץ בדיעבד של ילד הקשור ביולוגית (גם אם לא גנטית) אל המאמצת.

מן הבחינה המשפטית, פתרון כזה אינו אפשרי בשל סעיף 11 לאותו חוק, המתנה את קיום ההליך בכך שקיים אצל האם קושי רפואי הגורם להיזקקותה לתרומה כזו. זאת בעוד במקרה נראה (ולמצער לא הוכח אחרת) כי אין לשירה, שהיא הסובייקט הרלוונטי מבחינת חוק זה, כל קושי רפואי המצריך תרומת ביצית.

לאור כל אלה נראה כי התוצאה שהניח ערן, לפיה "בג"ץ יסלול עבורם [משרד הבריאות] את הדרך", היא לכל הפחות לא מובנת מאליה, שכן ישנה אבחנה משפטית ותיאורטית ניכרת בין המקרים המותרים במסגרת הדין הקיים לבין המקרה דנן. זאת הגם שהם נראים דומים מאוד בקריאה ראשונה. נראה כי יש כאן לפחות עוד ארבעה פתרונות חלופיים בהם יוכל לבחור בית המשפט:

א' לשנות את העמדה ביחס לאמהות יחידניות, לאור העובדה שפסק הדין שניתן לפני כעשור, וגם דו"ח ועדת אינסלר שבעקבותיו (מ-2004) מתנסחים בסגנון "בעת הזו". בית המשפט יכול לקבוע שהעת השתנתה. זה הפתרון הקל ביותר הן מבחינת ההיתכנות המשפטית והן מבחינת הסטטוס-קוו החברתי ביחס לזכויות לבני זוג מאותו המין, וגם מבחינת בנות הזוג יש כאן תוצאה סבירה, אשר אמנם מתעלמת מהזוגיות שלהן (בשלב הנוכחי), אולם מאפשרת להן להגיע לתוצאות המעשיות המבוקשות, מבלי לחסום אותן מהאימוץ – כלומר התוצאה המשפטית המבוקשת – בעתיד.

ב' לאפשר את ההליך תוך הגדרתו כתרומת ביצית, כחריג לקבוע בסעיף 11. גם כאן, כבפתרון הקודם, נדרש שינוי מסוים של החוק, אולם כאן התוצאה משמיעה גם דחייה של העתירה הסמויה (שעשויה להיות העיקרית), של בנות הזוג, המבקשות להכיר במעמדה של נורית כאם ראשונית, ללא אימוץ.

ג' לאפשר את ההליך תוך הגדרתו כתרומת ביצית (כלומר פתרון ב'), וגם ליצור חריג רישומי נקודתי לעותרות כאן בשל הנסיבות, אשר יכיר בנורית כאמו של היילוד (כלומר, לנסות למצוא הסדר ברוחו הייחודית של פס"ד שליט, להבדיל מאופיו העקרוני, לפחות בדיעבד, של עניין פונק שלזינגר). תוצאה זו מאפשרת מתן הסעד המעשי, וכן פתרון נקודתי לסוגיה העקרונית, אולם היא סבוכה משפטית, ו"עקומה" במישור ההצהרתי, בכך שהיא קוראת להליך תרומת ביצית אך בשלב הרישום הופכת אותו לפונדקאות.

ד' להורות לבנות הזוג להמתין להחלטת מור יוסף כפי שנעשה בעניינם של הומואים אחרים, כלומר לדחות את העתירה. תוצאה זו היא קשה מבחינת בנות הזוג, אך לא תחסום אותן מהיכולת להשיג את התוצאה הרצויה להן: הן עדיין חופשיות לערוך את ההליך כרצונן בחו"ל, אולם זאת במימון פרטי. שאלת המימון כאן היא משמעותית בהרבה ממקרי פונדקאות אחרים, בשל פער העלויות הניכר שנוצר, כתוצאה מנסיבות מקרה זה, בין פונדקאות מקומית וזרה הוא משמעותי. זאת שכן לאור הקשר האישי בין שירה לנורית, אילו היה נכרת כאן הסכם פונדקאות, היה זה הסכם ללא עלויות.

(תודה לחנה ליב על ההפניה הראשונית לכתבה הנדונה)

Advertisements