קליטתן של תורות משפטיות חדשות אל המשפט הישראלי והנחלתן לציבור המשפטנים הן, לדעתי, מהסוגיות המרתקות במשפט.

לאורך השנים השכילו שופטי בית המשפט העליון לקלוט לא מעט תורות כאלה, ובדרך כלל בהצלחה רבה. במבט לאחור ניתן להצביע על לא מעט פסקי דין מכוננים שקיבעו תורות חדשות בתחום המשפט. לעתים, יש מאין. לעתים, בדרך של "גיורן" למשפט הישראלי. מוכרות גם פסיקות מכוננות שגדולתן בניסוחים רהוטים של חלקי תובנות לכדי תורה מגובשת (פסק הדין בעניין חוק גל בהקשר לביקורת חוקתית, פסק הדין בעניין בן-עטייה בהקשר לעילת המידתיות ועוד).

לאחרונה, בפסק הדין בעניין חוק האזרחות (בג"צ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה) נעשה ניסיון נוסף "לגייר" עקרון משפטי חשוב למשפט הישראלי. מדובר בעקרון הזהירות המונעת precautionary principle)) שהוצג על ידי השופט ח' מלצר, כאחד מטעמיו לדחיית העתירה שעסקה בחוקתיותו של חוק האזרחות המגביל איחוד משפחות של ערביי ישראל עם בני זוגם, ערבים תושבי השטחים.

על רגל אחת אומר, כי מדובר בעקרון כללי – אינטואיטיבי מאוד – הגורס כי חוסר ודאות מדעית באשר לתוצאותיה השליליות של פעולה הנתפסת כמסוכנת, אינה צריכה להניע מנקיטת אמצעי זהירות מסויימים. או בניסוח פוזיטיבי: עדיף לנקוט צעדי זהירות גם אם אין וודאות מדעית באשר לקטסטרופה צפויה. תובנה זו ניתן לתלות בניסוח הקליט בשפה האנגליתBETTER SAFE THAN SORRY (ויש המתרגמים: מוטב להישמר מאשר להצטער). השופט ח' מלצר הציג בהרחבה את העקרון, בפסק הדין כך:
"הגישות השונות לזהירות המונעת מקדמות את הרעיון שלנוכח סיכון פוטנציאלי בלתי ודאי, אשר רף הנזק העליון שלו קשה להערכה והוא צפוי להיות רב – מותר לרשות לנקוט פעולות מניעה גם בהיעדר הוכחה מספקת להתקיימות אפשרית של הקטסטרופה".

עקרון הזהירות המונעת נושא עימו בשורה משמעותית בתחום המשפט. הוא נקלט בשני העשורים האחרונים באמנות בינלאומיות, באחדות ממדינות אירופה ובאחדות ממדינות ארצות הברית. יישומו מוכר בעיקר בתחומי איכות סביבה ובריאות הציבור. הכתיבה והעיסוק בו מתרבים והולכים ואף לי יצא להציגו במסגרת אחרת (ראו אליעד שרגא ורועי שחר, המשפט המינהלי – עקרונות יסוד, עמודים 276-255).

כאן אבקש למקד את תשומת הלב דווקא להקשר בו נחשף העיקרון לראשונה בפסיקה הישראלית במלוא הדרו. הקשר שעלול לבשר על קליטה "צולעת" של העקרון במשפט הישראלי, משני טעמים הנעוצים באופן בו "הוסר הלוט" מעליו:

האחד, הצגת עקרון הזהירות המונעת ארעה דווקא באחד מפסקי הדין השנויים ביותר במחלוקת בבית המשפט העליון. דווקא בפסק דין בו נחלקו דעותיהם של 11 שופטי ההרכב (ביחס של 6 מול 5). בעוד שהשופט מלצר הציג את עקרון הזהירות המונעת כטעם התומך בעמדתו בדבר מידתיות החוק, באותו המעמד אחדים מחבריו להרכב מתחו ביקורת על יישום העיקרון בהקשר הנוכחי ועל הזהירות שיש לנקוט בשימוש בעקרון הזהירות המונעת, ככלל.

השני, עקרון הזהירות המונעת הוצג שלא ב"מרחב המחיה" הטבעי שלו. בשני העשורים האחרונים התבסס העקרון מחוץ למשפט הישראלי בתחומי איכות סביבה ובריאות הציבור. קל יותר ונכון יותר היה להציג את העקרון במלוא הדרו בתחומים אלה, ולא בהקשר טבעי פחות שהוא הממשק שבין בטחון לבין דיני האזרחות והכניסה לישראל, כפי שנעשה.

בנסיבות אלו, קליטת העיקרון החשוב בדבר הזהירות המונעת למשפט הישראלי נתקל במהמורות רבות כבר בצעדיו הראשונים. ניתן לשער כי "גיורו" היה "חלק" יותר אם בית המשפט היה ממתין לפסק דין מוסכם (או לפחות, לא שנוי במחלוקת כה עמוקה), ואם הצגתו הייתה בהקשר ה"טבעי" של איכות סביבה או בריאות הציבור.

האופן בו הוצג עקרון הזהירות המונעת לראשונה בפסיקה – בין אם בצורה מודעת ובין אם בצורה שאינה מודעת – עלול להותיר אותו ב"צל" למשך תקופה ממושכת. זו היא דוגמה (לא מוצלחת, לדעתי) לאופן בו יש לאמץ תורות משיטות משפט אחרות, להקשר הישראלי.

מודעות פרסומת