תגיות

, , , , , , , ,

ההשתלשלות המשפטית

ב- 11.1.2012 נדחה "הסבב השני" של העתירות נגד חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 המונע מעמד בישראל מבני זוג של ישראלים שהם תושבי "האזור" (השטחים), איראן, לבנון, סוריה או עיראק (להלן: פסק-הדין החדש). ארבע העתירות הוגשו על ידי ח"כ זהבה גלאון, האגודה לזכויות האזרח, עדאלה והמוקד להגנת הפרט. העתירות נדחו ברוב של שישה (המשנה לנשיאה ריבלין והשופטים גרוניס, נאור, רובינשטיין, מלצר והנדל) מול חמישה (הנשיאה ביניש והשופטים לוי, ארבל, ג'ובראן וחיות). יצוין, כי השופט הנדל צורף להרכב זמן קצר לפני ההכרעה בתיק (ולאחר שנשמעו טיעוני הצדדים בעל-פה), לאור פרישתה של השופטת פרוקצ'יה עובר להכרעה.

בסבב הקודם" של העתירות (שנדונו אף הן בפני הרכב של 11 שופטים) שהוכרעו ב- 14.5.2006, בו נדונה הוראת השעה בנוסחה הקודם (להלן: פסק הדין הקודם) סברו רוב השופטים (הנשיא דאז ברק, השופטת (כתוארה אז) ביניש, השופט ג`ובראן, השופטת חיות, השופטת פרוקצ`יה והשופט לוי) כי הוראת השעה אינה חוקתית משום שהיא פוגעת בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון ואינה מקיימת את דרישות המידתיות של פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). ואולם, העתירות נדחו שכן אחד מששת שופטי הרוב (השופט לוי) סבר כי בשל העובדה שתוקפה של הוראת השעה עמד לפוג בתוך תשעה חודשים אין ליתן צו מוחלט בעתירות "לעת הזו", בהדגישו כי ספק "אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד." הוראת השעה, שנחקקה במקור בשנת 2003, הוארכה מאז 13 (!) פעמים, האחרונה שבהן ב- 23.1.2012 (לשנה נוספת, עד ל- 31.1.2013).

ואמנם, בפסק-הדין החדש, שהיה גם פסק-הדין האחרון עליו חתם טרם פרישתו, כתב השופט (בדימ') לוי דעת מיעוט נוקבת בה גרס, בין היתר, כי דין העתירות נגד הוראה השעה להתקבל לא רק משום שהחקיקה אינה עומדת במבחן המידתית, אלא גם משום שהיא לא נחקקה לתכלית ראויה.

טענתו (החדשנית) של השופט לוי בפסקה 23 לפסק-דינו היא כי:

כדי שייחשב ראוי מבחינת מטרתו, על החוק הפוגע לגלות דעתו כי אין הוא מבקש לפגוע בזכות המוגנת באורח כה אנוש עד כי הוא נעשה אדיש לחלוטין למשקלה ולחשיבות ההגנה עליה. חוק שאינו מכיר כלל ועיקר בחשיבותה של זכות היסוד הנפגעת הוא חוק שתכליתו אינה ראויה

מעניין לראות האם תפיסה חוקתית זו תזכה לעדנה בקרב שופטי בית המשפט העליון בעתיד לבוא.

הכתיבה האקדמית בעניינה של הוראת השעה ענפה ביותר, ושני פסקי-הדין מחזיקים מאות עמודים. אבקש להציג שני רשמים הנגזרים מהפולמוס הציבורי שנלווה לפסק-הדין החדש. הרושם הראשון נוגע לזכות לחיי משפחה בראי הסדרי ההתאזרחות המקלים לבני זוגם של ישראלים שעודם בתוקף. הרושם השני נוגע להתייחסות הסלקטיבית ל"אזור" כאל "מדינת אויב" ולעובדה (שנדמה כי נשכחה) ש"ההסדר המדורג" ביחס לאיחוד משפחות עודנו בתוקף והוא (ולא "רִיק" ביטחוני שמאפשר השתקעות אוטומטית בישראל) החלופה שסטייה ממנה מחייבת הצדקה.

הזכות לחיי משפחה בראי הסדרי ההתאזרחות המקלים לבני זוגם של ישראלים

טענה רווחת בשיח הציבורי הינה, כי זכותה של מדינה ריבונית לקבוע מי ייכנס לתחומה, וכי אדם שאינו אזרח אינו יכול לטעון לזכות חוקתית לכניסה לארץ. ואולם, עניינה של הוראת השעה מושא פסק הדין אינו במדיניות הגירה לישראל as such, אלא בזכותו של אזרח ישראלי לגור עם בן/בת זוגו במדינתו.

אמנם, אין בהוראת השעה איסור על ישראלים להינשא לבחיר/ת-לבם. עם זאת, דינה של הטענה שאין זו פגיעה בזכות לחיי משפחה אם דורשים מאזרח לעזוב את ארצו כדי לקיים את חיי המשפחה שלו- להידחות. בפסק-הדין הקודם,  פסק בית המשפט העליון ברוב דעות של שמונה שופטים מול שלושה, כי מזכותם החוקתית של אזרחים ותושבים ישראלים לחיי משפחה, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נגזרת זכותם החוקתית להסדיר בישראל את מעמד בני זוגם הזרים .

בפסק-הדין החדש, מצטיירת תמונה מורכבת יותר: עמדת חמשת שופטי המיעוט הינה, בבירור, כי לבת הזוג הישראלית נתונה זכות לחיי משפחה במתכונת שתוארה לעיל; זו גם עמדתם של שופטי הרוב הנדל וריבלין. לעומתם, הטעים השופט גרוניס כי מבלי להכריע בסוגיה הניתוח בפסק-דינו ייעשה על יסוד הנחה לפיה קיימת זכות כאמור, בעוד שהשופטת נאור קבעה במפורש בפסקה 10 לפסק-דינה כי הזכות החוקתית לחיי משפחה "אינה כוללת את הזכות לאפשר מימוש של חיי הנישואין דווקא בישראל"; לפי עמדתה, "הזכות לחוד ומימושה לחוד" (פסקה 14). השופטים רובינשטיין ומלצר צידדו בעמדתה של השופטת נאור.

לטעמי, ככל שלאזרחית ישראלית נתונה זכות לחיי משפחה, קיימת בעייתיות מושגית קשה בדרישה ממנה לצאת מתחומי המדינה לתקופה ממושכת על מנת לממשה. יצוין, כי ישראלים רבים נדרשים לצאת באופן זמני מתחומי המדינה על מנת להינשא בנישואין אזרחיים. ואולם, מבלי להמעיט בקשיים המהותיים הנובעים מכך, ושחלקם נדונו בין היתר בבלוג זה, הרי שישראלים אלה יכולים לשוב לישראל לאחר הנישואין עם בני/בנות זוגם. זאת בעוד שהוראת השעה אוסרת לא רק על מתן אזרחות לבן/בת הזוג אלא גם על התרת כניסתו/ה והסדרת מעמדו/ה הארעי בישראל. בכך, הוראת השעה פוגעת באלפי אזרחים ישראלים: זוגות רבים חיים בפירוד כפוי, בעוד שבמקרים אחרים, אזרחי ישראל נאלצו לעזוב את תחומי המדינה ולוותר על זכויות (סוציאליות ואחרות) המגיעות להם מהיותם תושבי ישראל.

זאת ועוד: קשה ליישב את עמדתה של השופטת נאור עם ההוראות הכלליות בחוק האזרחות בנוגע להתאזרחות בני זוג זרים לאחר הוראת השעה. המחוקק הישראלי עודנו סבור כי בני זוג של ישראלים ראויים ליחס מועדף בתהליך ההתזארחות בישראל עקב קשריהם עם בני זוג ישראליים.

סעיף 5(א) קובע שישה תנאים מצטברים לקבלת אזרחות בישראל:

בגיר שאיננו אזרח ישראלי יכול לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות אם נתקיימו בו תנאים אלה: (1)   נמצא בישראל; (2)   היה בישראל שלוש שנים מתוך תקופת חמש שנים שקדמה ליום הגשת בקשתו; (3)   זכאי לשבת בישראל ישיבת קבע; (4)   השתקע בישראל או שיש בדעתו להשתקע בה; (5)   יודע ידיעת-מה את השפה העברית; (6)   ויתר על אזרחותו הקודמת או הוכיח שיחדל מהיות אזרח-חוץ לכשיהיה לאזרח ישראלי.

סעיף 7 לחוק האזרחות, שלא שונה, קובע מעמד מועדף לבן זוג של אזרח:

בעל ואשתו שאחד מהם אזרח ישראלי או שאחד מהם ביקש להתאזרח ונתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א) או הפטור מהם, יכול השני לקבל אזרחות ישראלית על ידי התאזרחות, אף אם לא נתקיימו בו התנאים שבסעיף 5(א)

בית המשפט העליון קבע בפרשת סטמקה כי:

מדינת ישראל  מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל…ישראל – הכירה ומכירה היא – בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות- בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת הציבור, בזכותם של בני משפחה לחיות בצוותא- חדא בטריטוריה שיבחרו בה

ובעבר, בפרשת רנקין שקדמה לחקיקת חוקי-היסוד, כי:

קיימת נכונות להגמיש במידה ניכרת את הדרישות, כאשר בן-זוג של אזרח מבקש להתאזרח. הטעם לכך הוא ברצון לשמור על שלמות התא המשפחתי ובצורך למנוע פיצול אזרחותם של מרכיביו

כפועל יוצא מן האמור, המחוקק הישראלי – ופסיקתו העקבית של בית המשפט העליון – התייחסו ועודם מתייחסים לבן זוג זר באופן שונה, מתוך הכרה בחשיבות מימושה האפקטיבי של הזכות לחיי משפחה. חשוב לזכור, אפוא: הוראת השעה אינה משנה את המצב המשפטי באופן כולל.

ראוי להזכיר, בהקשר זה, כי אבינרי, אורגד ורובינשטיין, בנייר עמדה שכותרתו התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל (מציל"ה 2009) מציעים לבטל באופן גורף את ההעדפה שניתנה לפי הדין הנוהג להתאזרחות בדרך של איחוד משפחות. ואולם, הצעתם לא אומצה עד כה: העדפה לבני זוג זרים מצויה בליבת ההסדר החוקי הנוהג שעמד לנגד עיני בית המשפט כנקודת ייחוס, וסטייה סלקטיבית ממנו מעוררת קושי רב, אף מבלי להידרש להוראות המשפט הבינלאומי.

ראויה לציון בעניין זה עמדתו של השופט (בדימ') לוי, שאימץ את הגדרתם של אבינרי, אורגד ורובינשטיין לפיה ישראל היא "דמוקרטיה ייעודית", והטעים כי המושג "יהודית" בתבנית "יהודית ודמוקרטית" מתייחס לזכותו של העם היהיודי להגדרה עצמית וזכותו להגנה בעוד שהמושג "דמוקרטית" משקף מחויבות של המדינה לתפיסה מהותית של חירות ושל שויון, לקיום זכויות יסוד של הפרט ובכלל זה של בני קבוצות המיעוט. קשה לכפור בעובדה שהוראת השעה גורמת לאפליה תוצאתית של אזרחי ישראל הערבים ובכך פוגעת בזכותם החוקתית לשוויון. 

כפי שציין הנשיא (בדימ') ברק בפסקה 16 לפסק-דינו במסגרת פסק-הדין הקודם:

החוק פוגע ביכולתם של ישראלים הנישאים לבני זוג שהם פלסטינים תושבי האזור לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל. מיהם ישראלים אלה? הרוב המוחלט של הישראלים הנישאים לבני זוג פלסטינים תושבי האזור הינם ערבים אזרחי ישראל או תושביה. פגיעתו של החוק ממוקדת אם כן בערבים הישראלים. אמת, גם ישראלים שאינם ערבים אינם רשאים לחיות בישראל יחד עם בני זוג פלסטינים תושבי האזור. אולם מספרם של אלה בטל בששים.

ההתייחסות הסלקטיבית ל"אזור" כאל "מדינת אויב" ולעובדה ש"ההסדר המדורג" ביחס לאיחוד משפחות עודו בתוקף

במסגרת התיקונים שהוכנסו בנוסח הוראת השעה בשנת 2007 (בעקבות פסק-הדין הקודם) הורחבה תחולתה הגיאוגרפית; לצד מניעת הסדרת מעמדם של בני משפחה של אזרחים ישראלים שהינם תושבי "האזור", הוראת השעה חלה גם ביחס לבני זוג שהם תושבי איראן, לבנון, סוריה או עיראק,

לכאורה, אילו הוראת השעה הייתה חלה רק ביחס למדינות אויב, דהיינו מדינות שישראלים אינם מורשים להיכנס אליהן, שתושביהן אינם מורשים להיכנס לתחומי ישראל, ועימן אין לישראלים קשרים משמעותיים, היא הייתה מעוררת, לטעמי, קושי מושגי מצומצם יותר (אם כי לא מעלימה אותו לחלוטין); היא גם הייתה גורמת פגיעה מעשית קטנה באופן ניכר. זאת, משום שאזרחים ישראלים אינם נכנסים לאיראן, לבנון, סוריה או עיראק, קל וחומר אינם מתגוררים במדינות אלה.

לעומת זאת, "האזור" הוא שטח בו מתגוררים מאות אלפי ישראלים הנכנסים ויוצאים ממנו מידי יום. ואמנם, סעיף 1 להוראת השעה מגדיר

"תושב אזור" – מי שרשום במרשם האוכלוסין של האזור, וכן מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט תושב יישוב ישראלי באזור

זאת ועוד: ישראל אינה מתייחסת ל"אזור" כאל מדינת אויב (ולא הכריזה עליו ככזה); היא מקיימת קשרים מסחריים ענפים עם "האזור", ומידי יום נכנסים אלפי תושבים זרים (פלסטינים) לישראל לאחר ששירותי הביטחון עורכים בחינה פרטנית במסגרתה נבחן הסיכון הביטחוני הכרוך בכניסה זו. ישראל נוטלת אפוא "סיכון מחושב", מטעמים כלכליים או אחרים, ומאפשרת כניסת פלסטינים רבים לתחומה.

לכן, גם אם הטיעון שהעלתה המדינה (וקיבלו חלק משופטי בית המשפט העליון, במוצהר או במשתמע) לפיו ישראל אינה נוהגת באופן שונה ממדינות רבות אחרות הנוהגות למנוע כניסתם של תושבי מדינות אויב לשטחן עשוי לכאורה לחול מבחינה מושגית ביחס לתושבי המדינות שהוזכרו לעיל, החלתו (הסלקטיבית, לצרכים מסוימים) ביחס לתושבי "האזור" הפלסטינים מעוררת קושי רב, ומעלה תהיות ביחס לשאלה האם התכלית המהותית ביסוד החקיקה היא אמנם ביטחונית  (בסוגיה זו, רבים וטובים ממני כבר הרחיבו והעירו, ולא אוסיף).

נוסף על כן, חשוב מאוד להזכיר כי לפי ההסדר שממשיך להתקיים גם היום ביחס למי שנישא/ת לבן/בת זוג שאינו/ה מאחד האזורים שעליהם חלה הוראת השעה, בני הזוג אינם זוכים לאזרחות אוטומטית.  בעקבות פרשת סטמקה, בה נקבע כי:

זר הנישא לאזרח ישראלי אינו קונה בעצם נישואיו זכות להתאזרחות, ושר הפנים סמכותו עימו להיעתר או שלא להיעתר לבקשת  ההתאזרחות

משרד הפנים קבע את "נוהל הטיפול במתן מעמד לבן זוג זר הנשוי לאזרח ישראלי" ("ההליך המדורג") המסדיר את התאזרחותם של בני זוג של אזרחים ישראלים.

הליך זה קובע כי אזרח ישראלי הנישא לזר רשאי להגיש בקשה לאיחוד משפחות ולהתאזרחות בישראל עבור בן זוגו בלשכת מינהל האוכלוסין במקום מגוריו. המסלול לקבלת מעמד בישראל על ידי בן/בת זוג של אזרח ישראלי נמשך לכל הפחות ארבע וחצי שנים ומורכב מהשלבים הבאים: בשלב הראשון, הנמשך ממועד הגשת הבקשה ולמשך ששה חודשים, על בני הזוג להמתין להחלטה האם בן הזוג זכאי לקבל אשרת ישיבה ועבודה בישראל. זאת, בהנחה שהבקשה אינה מעוררת חשד לפיקטיביות על פני הדברים ובהיעדר מניעה ביטחונית או פלילית. בשלב השני, לאחר אישור עקרוני של הבקשה, אמור בן הזוג לקבל מעמד של תושב ארעי למשך שנה אחת, אישור אשר מחודש שלוש פעמים נוספות, קרי סך הכל ארבע שנות תושבות ארעית.

בסיום התקופה, אם אין מניעה נוספת, אמור בן הזוג להתאזרח, אם ישב בישראל בפועל לפחות במשך 3 שנים מתוך תקופת "ההליך המדורג" ומתוך זה לפחות שנתיים ברציפות לפני יום קבלת האזרחות. מנהל מינהל האוכלוסין רשאי לקצר, מטעמים מיוחדים, את ההליכים האמורים. במהלך כל התקופה, מעת הגשת הבקשה ועד להתאזרחות, נערכת בדיקה חוזרת ונשנית של הבקשה לפי המשתנים הבאים: העדר חשש לפיקטיביות של הנישואים, קיום חיי משפחה, העדר מניעה פלילית והעדר מניעה בטחונית. "ההליך המדורג" אינו נקי מפגמים. יחד עם זאת, ניתן לטעון כי במצבה הנוכחי של מדינת ישראל, האיזון הקבוע בו בין הצורך לשמור על ביטחון המדינה לבין הצורך להימנע מפגיעה במימוש זכויות יסוד של אזרחי מדינת ישראל, ובכללן הזכות לחיי משפחה הוא איזון מתקבל על הדעת (ובלבד שהנוהל מקוים באופן מתקבל על הדעת, ללא התעמרות ושרירותיות).

בכל מקרה, לא למותר לחזור ולהבהיר כי "ברירת המחדל" שעמדה בפני השופטים לא הייתה התרה גורפת של כניסת בני זוג זרים לישראל לשם השתקעות בה כי אם הליך הכולל בחינה פרטנית מדוקדקת הנותנת משקל רב לשיקולים ביטחוניים. "מרשם להתאבדות לאומית"? מסופקני. 

הערה לסיום

במאמר קודם, סקרתי את הקשיים העקרוניים שמעורר התיקון לחוק למניעת הסתננות. לצד הקשיים הפרטניים הנובעים מהסדר חקיקתי זה, החוט המקשר בין סוגיית מבקשי המקלט וסוגיית איחוד המשפחות הוא העובדה שישראל היא הדמוקרטיה המערבית היחידה המתנהלת ללא מדיניות הגירה סדורה. מדיניות ההגירה של ישראל מעוגנת בעיקרה בנהלים והנחיות של משרד הפנים, שמרביתם אף לא עוגנו בחקיקת משנה. חוק האזרחות והכניסה לישראל נחקק כהוראת שעה, המוארכת פעמים רבות ללא אופק ברור ותוך פגיעה בזכויות של אזרחי ישראל ובני/בנות זוגם. במאמר אחר, סקרתי את ההסדרים הנוגעים למבקשי מקלט ופליטים הכלולים בהצעת החוק שהגישה סיעת קדימה לפני כשנתיים, ולא קודמה מאז. יש מקום לחדש את הדיון הציבורי באימוצה של מדיניות כוללת לטיפול בסוגיות הנוגעות לכניסה, השתקעות והתאזרחות בישראל של מי שאינם זכאי חוק השבות, ויפה שעה אחת קודם.

[הרשומה פורסמה גם באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה]

Advertisements