תגיות

, , , ,

פוסט אורח מאת חגי קלעי*

השבוע אושר בקריאה שנייה ושלישית חוק שירות התעסוקה (תיקון – הרחבת איסור האפליה), התשע"ב–2012. עיקרו של התיקון הוא בהוספת שורת קריטריונים לאיסור האפליה שהיה קבוע בחוק עוד קודם לכן, בהם איסור אפליה על רקע נטייה מינית. נדמה לי שלא צריך להרחיב הרבה על חשיבות חקיקה שעניינה איסור אפליה. ובכל זאת, התיקון הנוכחי לחוק מעורר, לפחות אצלי, אי נחת קלה.

את התיקון לחוק גיליתי לאחר שרבים מחברי בפייסבוק בירכו על הכללת האיסור החדש הזה. כמובן, אני האחרון שאצדיק אפליה על רקע נטייה מינית. ובכל זאת, השאלה המתעוררת היא מה המשמעות שיש לאיסור הנוכחי. נניח שהחוק הזה לא היה מתקבל- האם המצב המשפטי היה שונה? עיקרון השיוויון, במשפט המנהלי (ושירות התעסוקה, שהוא שירות ציבורי, כפוף למערכת דינים זו) אומץ לפני שנים רבות, עוד בטרם חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. זהו עיקרון כללי, החולש על כל פעולה ופעולה המבוצעת על ידי הרשויות. לכאורה, אפשר לטעון שחשיבות החקיקה הפרטיקולרית במקרה הזה היא להבהיר לרשות שחובת השיוויון חלה גם עלה שירות התעסוקה. יחד עם זאת, יש משהו מגוחך בסוג ההבהרה הנוכחית. ממש כפי שלא היינו רואים טעם בחקיקת חוק האוסר על רצח של מזרחים, ערבים או נשים, לצד האיסור הכללי על רצח, הדרך להתמודד עם מציאות של אפליה על רקע נטייה מינית בשירות התעסוקה, ככל שזו ישנה, אינה על ידי הצהרה של מה שאמור להיות מובן מאליו. אם השירות בחר, עד לחקיקת החוק הנוכחי, לפעול שלא כדין, הרי שהצהרה נוספת לא תעלה ולא תוריד. אם אין אפליה בשירות התעסוקה, התוספת הזאת היא חסרת משמעות.

בחינה ביקורתית יותר של התוספת תגלה שהיא לא רק חסרת משמעות אלא אף מזיקה. בפסק דין דנילוביץ המפורסם, בו נדונה שאלת שיוויון הזכויות של הומואים במסגרת תביעה של דנילוביץ למתן הטבות על ידי אל על לבן זוגו, הוכרה לכאורה הזכות. יחד עם זאת, שני שופטי הרוב בחרו בדרכים שונות. הנשיא ברק בחר לדבוק באיסור האפליה על רקע נטייה מינית הקבוע בחוק שיוויון הזדמנויות בעבודה. לעומתו, השופטת דורנר קבעה כי אף אם לא הייתה כל חקיקה ספציפית האוסרת על האפליה, הרי שמכוח עיקרון השיוויון הכללי, מקל וחומר לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא ניתן להכשיר את האפליה האמורה. התוצאה של הפילוג בדעת הרב ברורה. בעוד שלגישתה של דורנר ישנה זכות כללית לשיוויון זכויות של הומואים ולסביות, ברק הותיר את הדין הכללי מעומעם, ואף שפסק לטובת דנילוביץ לא יצר תקדים מחייב המכיר בהומואים כבני אדם שווי זכויות. קרוב לעשור מאוחר יותר, החוק הנוכחי פותח את הדלת לאותה התנהלות ממש. הוא מאפשר לבתי המשפט שבפניהם ידונו תביעות בגין אפליה על רקע נטייה מינית להתחמק מהשאלה המהותית, האם הומואים ולסביות הם בני אדם וחוה כיתר האוכלוסיה, ולהכריע באופן פורמליסטי ומצומצם על בסיס סעיף קונקרטי.

אבל פגיעתו של החוק אינה רק בעובדה שהוא מאפשר לבית המשפט להימנע מכל הצהרה כללית בדבר זכויותיהם של להט"בים לשיוויון. הפגיעה העמוקה יותר היא בכך שהוא מייצר "דיני להט"בים". ריבוי האיסורים הפרטיקולרים על אפליה יוצר מסגרת משפטית לדיון חוזר ונשנה בשאלת היקף איסור האפליה ואופיו בכל הקשר והקשר. דוגמא טובה לבעיה זו עלתה, בין היתר, בהקשר של אפליה על בסיס מין בפרשת פרוז'אנסקי נ' מועדון טרומן קאפוטה. במקרה זה, מועדון טרומן קאפוטה קבע גילי כניסה שונים לנשים ולגברים. התובע היה גבר שהיה בגיל בו הותרה כניסת נשים, אך צעיר מגיל הכניסה לגברים. בפסק הדין נחלקו השופטים באשר לשאלה האם עיקרון השיוויון בחוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים זהה לעיקרון השיוויון החוקתי הכללי. בעוד שהשופט דנציגר אימץ מודל שיוויון מצומצם, הנובע, לגישתו, מהחוק הפרטיקולרי, קבע השופט ג'ובראן שאת החוק הפרטיקולרי יש לפרש בהתאמה לעיקרון השיוויון הכללי הקיים במשפט הישראלי, וכי חשיבותו של החוק אינה בקביעת עיקרון השיוויון כי אם בקביעת מנגנון הפיצוי בגין הפרת השיוויון. יחד עם זאת, במקרה של פרוז'אנסקי, הקושי לא זכה לביטוי בתוצאת פסק הדין, שכן שלושת השופטים היו תמימי דעים באשר לכך שבמקרה האמור התקיימה אפליה, וזיכו את התובע בפיצויים של 20,000 ש"ח.

שבועות ספורים מאוחר יותר, נתן בית המשפט השלום בתל אביב את פסק דינו בתביעה שעניינה פיצויים בגין אפלייה על רקע נטייה מינית, מכוח חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים (האגודה לשמירת זכויות הפרט נ' מקור ראשון). תביעה זו, שהוגשה לפני כשנתיים, גובשה לאחר שמקור ראשון דחה את האגודה, שרצתה לפרסם מודעה סולידית עם פרטי קו הקשב "יש עם מי לדבר".

על הקשיים שבפסק דינה של השופטת לימור רייך, שמונתה חודשים ספורים קודם לכן, עמד פרופ' אייל גרוס בפוסט שפורסם השבוע. כך למשל, במישור העובדתי, הנחת המוצא של רייך, כי ההלכה מתנגדת להומוסקסואליות, אינה מבוססת על דבר מלבד תחושת בטן, ונוגדת את עמדותיהם של רבנים לא מעטים (בעוד שקיים איסור הלכתי על משכב זכר, אין כל איסור על זהות הומוסקסואלית). גם הרטוריקה של השופטת, החוזרת פעם אחר פעם, בתחילה במסגרת סקירת טענות העיתון ולאחר מכן בפסק הדין, על המונח "בעלי נטייה הפוכה", היא רטוריקה בעייתית, המניחה שהטרואיות היא נטייה "ישרה". לצד זאת, טענתה העובדתית הנוספת של רייך כי הפרסום עלול לפגוע בלהט"בים דתיים, בשל הקושי של היציאה מ"ארון הקודש" (בשונה מיציאה מהארון ה"רגיל") לא רק שאינה מבוססת, אלא אף נשמעת כאבסורד. כשהצגנו את התיק עם הגשת התביעה בפורום הסגל של אוניברסיטת תל אביב כבר נתקלנו בטענה זו בתצורתה הגלויה יותר, כאשר אחד המרצים טען שהפרסום יכול לגרום למי שחיו חיים שלמים ומאושרים לבלבול ומצוקה. זוהי אותה טענה שמלווה את הקהילה מראשיתה, שמניחה שנטייה מינית אינה אלא בחירה, הנגרמת מהשפעה של הקהילה עצמה על פרטים "חלשים" הניתנים למניפולציות. על בסיס תפישה זו, ללא התערבות הקהילה חיים להט"בים דתיים חיים מאושרים כהטרואים מהשורה, ורק שטיפת המוח הלהט"בית מעוררת אצלם את הקשיים של זהותם המינית. כמובן, העובדה שכל להט"ב פחות או יותר, בשלב המבולבל והלא נוח של גיבוש הזהות המינית וזהות המגדר, חולם להתרחק ככל הניתן מזהות זו, ונאבק בה בכל כוחו, מוכיחה את ההיפך- כי המצוקה קיימת בטרם הכרת הקהילה, וכי דווקא הקהילה יכולה לסייע בהכרת העצמית ובגיבוש זהות מינית ומגדרית בריאה.

יחד עם זאת, בפוסט הנוכחי אני רוצה לבחון סוגיה אחרת העולה מפסק הדין. השופטת רייך בפסק דינה קובעת כי אף שהחוק חל על העיתון, הרי שמכוח החריג הקבוע בו אין מדובר באפליה. לשון החריג היא הלשון הבאה: "אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או ממהותו של המוצר, השירות הציבורי או המקום הציבורי". משכך, הדיון המשפטי כולו נערך במסגרת סעיף זה.

המעניין בסעיף המחריג הוא שאין בו דבר וחצי דבר. עיקרון כללי של דיני השיוויון הוא כי במקום בו יש שוני רלבנטי אין מדובר באפליה כי אם באבחנה. שאלת ה"שוני הרלבנטי" במשפט החוקתי והמנהלי זכתה להררי דיונים וניתוחים. יתר על כן, אפילו הסוגיה האם רגשות דתיים יכולים להוות שיקול לאבחנה על בסיס נטייה מינית, ובאיזו עוצמה, זכתה לדיון מקיף, למשל סביב מצעדי הגאווה בירושלים (ביקורת שלי על מבחני ה"איזון" שנקבעו בהקשרים אלו ניתן לקרוא כאן, ביקורת של אייל גרוס באותו הנושא ניתן לקרוא כאן). המעניין הוא שפסק הדין אינו נוגע כלל באף אחד מהתקדימים הרלבנטיים הללו. למעשה, השופטת רייך, בנשימה אחת, מקבלת את תחולת חוק איסור אפליה במוצרים ושירותים ציבוריים במקרה הנוכחי, ומעלימה את תחולת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על המקרה. סוג ניתוח זה אמור להיות החריג שבחריג. כידוע, חוקי יסוד עומדים מעל חוקים רגילים במדרג הנורמות, ויש לפרש את החוקים הקיימים לאורם של חוק היסוד. דווקא הקונסטלציה של החוק, היוצרת כביכול מסגרת משפטית שונה ונפרדת לבחינת תחולת דיני השיוויון בספירה המסחרית, מאפשרת לשופטת לבטל את השיוויון הכללי החל במשפט הישראלי.

איני יודע אם האגודה מתכננת לערער על תוצאת פסק הדין, וניתן להניח שגם אם כן, יעברו עוד שנים ארוכות עד שתאמר המילה האחרונה בנושא זה. אבל בין אם יתקבל ערעור, ובין אם לאו, הקונסטרוקציה המשפטית של בית המשפט במקרה זה היא שאמורה להדליק נורה אדומה אצל מחוקקים, בבואם לחוקק חקיקה פרטיקולרית האוסרת על אפליה. אמנם, יכול להיות שיהיו מקרים בהם חקיקה פרטיקולרית שכזו, אם למשל היא מלווה במנגנון אכיפה ייחודי או קובעת סעדים (מנגנוני תיקון) ייחודיים, תתרום לחיזוק הקבוצה המופלית. יחד עם זאת, חקיקה כזאת ככלל רק מחזקת את היווצרותם של מערכות דינים פרטניות שעניינן קיומו של שיוויון שונה ונפרד באתרים שונים של המשפט, ומאפשר ליצר מערכת משפט החוזרת תמיד לשאלה "האם להט"בים הם באמת בני ובנות אדם וחוה, שווי זכויות", או שמא, בהקשר זה או אחר, הם בעלי זכויות מצומצמות. על המחוקקים השואפים לקדם את זכויות הקהילה לשאול, אם כן, האם באמת מדובר בקידום של הקהילה, או שמתוך הכוונה הטובה עתידה לצמוח מערכת דינים נפרדת ויחודית, "דיני להט"בים". מערכת דינים שכזאת, מעצם הבחנתה בין פרטים על בסיס נטייתם המינית, תמיד תיצור אפליה ותשמר אותה. מערכת דינים זו, האוסרת על אפליה, חותרת באופן מובנה תחת הזכות לשיוויון.

 

חגי קלעי הוא תלמיד לתואר מוסמך במשפטים באוניברסיטת תל אביב. ממקימות ומנהלות הבלוג "יחסי מין – הגיגים של (א)נשים על מגדר". הפוסט מתפרסם ב"טרקלין" במסגרת שיתוף פעולה עם הבלוג "יחסי מין".

מודעות פרסומת