אור ליום 10.1.2012 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שניה ושלישית את החוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה, התשע"ב- 2012. המתנגדים לחוק הגיעו משורות האופוזיציה: ח"כ יחימוביץ, כבל, הרצוג מסיעת העבודה; מולא, אבחדזה מסיעת קדימה; גילאון, גלאון, הורוביץ מסיעת מרץ; וחנין מסיעת חד"ש. התיקון לחוק מגדיר "מסתנן" כ"מי שאינו תושב כמשמעותו בסעיף 1 לחוק מרשם האוכלוסין, התשכ"ה–1965‏, שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול שקבע שר הפנים לפי סעיף 7 לחוק הכניסה לישראל ושוהה בישראל שלא כדין" (במאמר קודם, התייחסתי בקצרה להצעת החוק לאחר אישורה בקריאה ראשונה)

החוק החדש מתייג אפוא את חוצי גבולה הדרומי של ישראל כ"מסתננים". החוק המקורי נחקק לצורך המאבק בתופעת הפדאיון, שנתפסה בשנות ה-50 כאיום ביטחוני משמעותי על ישראל. לא ניתן אפוא להמעיט בחשיבות הסמלית של התייחסות זו לכלל חוצי הגבול. ואולם חמורה ממנה היא המשמעות המשפטית והמעשית: "מסתננים" כאמור יתויגו כפושעים ויוחזקו במתקן שהיה (בפועל, מתקן כליאה שיפעיל שירות בתי הסוהר) הגדול מסוגו בעולם (כ- 10,000 "שוהים") לפרק זמן של שלוש שנים.  במדינת ישראל אין כיום אפשרות משפטית להחזיק אדם במשמורת, ולשלול את חירותו לפרק זמן כה ממושך, מבלי שהועמד לדין והוכחה אשמתו בהליך שיפוטי.

החוק החדש קובע כי עצם חציית הגבול על-ידי כל "מסתנן" דינה – בפועל – מאסר למשך שלוש שנים. די בצו גירוש שניתן עם תפיסתו של אדם כדי להחזיקו במעצר. הממונה על ביקורת הגבולות רשאי (אך אינו חייב) לשחרר אדם מהמתקן לאחר שלוש שנים, ויכול גם להחליט לשחררו מוקדם יותר "אם חלפו שלושה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, וטרם החלה בדיקת הבקשה; או חלפו תשעה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן וטרם ניתנה החלטה בבקשה"יצוין שההוראות הפליליות בהצעת החוק שנגעו לסיוע למסתננים ולעבירות רכוש, הוגבלו ל"מסתננים" חמושים, ולמי ש"הסתננותם" קשורה בסחר בבני אדם או בעברות סמים. בכך, רוככה השפעות החוק על ישראלים.

אי-התאמה לדין הבינלאומי 

בדברי ההסבר לחוק צוין כי "הוראות התיקון המוצע ייושמו באופן העולה בקנה אחד עם מחויבויותיה של מדינת ישראל על פי אמנות בין לאומיות ובכלל זה – עיקרון אי-ההחזרה (non-refoulement), המעוגן באמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1951". ואולם, עיון בחוק מגלה שעקרון אי-ההחזרה הוא העקרון היחיד שניתן למצוא לו עיגון (עקיף) וכי שאר עקרונות אמנת הפליטים אינם מיושמים.  לפי עקרון אי-ההחזרה, ישראל, כמו כל מדינה החתומה על האמנה, מחויבת שלא לגרש ולא להחזיר פליט באיזו צורה שהיא אל גבולות הארצות שבהן יהיו חייו או חירותו בסכנה מטעמי גזע, דת, אזרחות, השתייכות לקיבוץ חברתי מסוים או להשקפה מדינית מסוימת. זאת ועוד: השלטונות אינם יוצאים ידי חובתם זו אם הם מגרשים אדם למדינה אשר בה חירותו או חייו אינם נתונים בסכנה, בלי להבטיח כי אותה מדינה מצדה לא תגרש אותו אדם אל מדינה אשר בה חייו או חירותו נתונים בסכנה. סעיף 30(א1) לחוק החדש (סעיף 4 לתיקון)  קובע כי צו גירוש לא יבוצע "אלא לאחר ששר הביטחון או עובד מדינה בכיר שהוסמך על ידיו, קבע כי ניתן לעשות כן בהתחשב בנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו".

ואולם, לצד יישום עקרון "אי ההחזרה" הממשלה והכנסת דחו הסתייגויות שהגישו חברי כנסת מהאופוזיציה לפיו יוסף סעיף 34א לחוק המקורי שכותרתו "תחולת אמנת ג'נבה" לפיו "לסעיפי האמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים, שנחתמה ב 28  ביוני 1951  בג'נבה ואשר אושררה על ידי ממשלת ישראל, ולסעיפי הפרוטוקול לאמנה הבין-לאומית בדבר מעמדם של פליטים משנת 1967 , יהיה תוקף של חוק, והם יחולו על אף האמור בכל דין" . זאת ועוד: החוק אינו כולל הגדרה של פליט או הסדרים ייחודיים הנוגעים לפליטים; בדברי ההסבר להצעת החוק נכתב במפורש כי תכלית החוק הינה הרתעה של הנכנסים לישראל בשנים האחרונות מלבוא לארץ על ידי מעצר ממושך.

פסיקת בית המשפט העליון: הקושי המשפטי בכליאה אוטומטית גם לאחר הוצאת צו גירוש

הסדרי הכליאה של חוצי הגבול  סותרים לכאורה את מחויבותיה של ישראל לפי סעיף 31 לאמנת הפליטים. סעיף זה אוסר על מדינה להגדיר מבקש מקלט  שחצה את גבולה ללא היתר כפושע, ככל שאדם זה הציג את עצמו בפני השלטונות וסיפק הסבר לפעולתו. מדינות שחתמו על האמנה הכירו אפוא בכך שבעוד שאין חולק על זכותה של המדינה לשמור על גבולותיה, לקבוע כללים ביחס לכניסה אליה ולפקח על הבאים בשעריה, הרי שכל אמצעי הננקט על ידי המדינה חייב להביא בחשבון את החובה המוסרית והמשפטית שלא להעניש פליטים ומבקשי מקלט על-ידי כליאתם.

בשיח הציבורי נטען תכופות כי העובדה שחוצי הגבול אינם מגיעים לישראל ישירות ממדינת המוצא שלהם שוללת את זכאותם למעמד פליט. חשוב להבהיר, אם כן, כי לפי אמנת הפליטים, ישראל אינה רשאית לדחות בקשה למקלט רק מן הטעם שמבקש המקלט לא הגיע לתחומה ישירות ממדינת המוצא. יחד עם זאת, משום שלמבקש מקלט אין זכות להיקלט במדינה מסוימת, ישראל יכולה להגיע להסדר עם "מדינות שלישיות בטוחות" (דהיינו מדינות המקיימות הליכים תקינים לבחינת בקשות למקלט ומתן מעמד פליט ושאינן מחזירות מבקשי מקלט למדינת מוצאם) להעברת חלק ממבקשי המקלט אליהן במסגרת "חלוקת הנטל". מכאן, שאילו מצרים הייתה "מדינה שלישית בטוחה", אזי ישראל יכלה להגיע להסדר איתה – כשם שהיא יכולה להגיע להסדר עם מדינות כמו קנדה הנוהגות לקלוט פליטים שאינם מגיעים אליהן ישירות ממדינת המוצא בתהליך יישוב מחדש (resettlement). ואולם, אף ישראל סוברת כי מצרים אינה "מדינה שלישית בטוחה", בין היתר משום שהיא נוהגת לעתים להחזיר מבקשי מקלט למדינות מוצאם  (בהקשר זה ראו מאמרי הקודם בעניין "החזרות חמות" שלפחות בעת הזאת אינן נעשות).


משום כך, על מנת לעמוד במחויבותיה לפי אמנת הפליטים, ישראל נדרשת לבדוק באופן פרטני את הבקשות למקלט. ככל שבקשה פלונית הינה נטולת בסיס, המדינה רשאית לדחותה ולהוציא צו גירוש. ואולם, גם ביחס למי שהוצא בעניינו צו גירוש, קבע ביהמ"ש העליון בפרשת אל טאיי כי "בהפעלת סמכות המעצר וההחזקה יש לנהוג במידתיות. אין לעצור אדם שנגדו הוצא צו גירוש לתקופה העולה על הנדרש להגשמת התכלית המונחת ביסוד המעצר. לעניין זה יש לבחון תחליפים שונים, כגון החזקה שלא במעצר או התייצבות תקופתית במשטרה וכיוצא באלה אמצעים אשר ישיגו את מטרת ההחזקה בלא צורך בהחזקה פיסית". זאת ועוד: ביהמ"ש קבע כי "דינו של מי שהוצא נגדו צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו או בשל כתב-אישום שהוגש כנגדו. על-כן, מראש, החזקתו לצורכי גירושו אינה חייבת להיות בתנאים של "מעצר", ויש לשקול לגביו דרכי החזקה התואמות את מטרת החזקתו".

תחולתו של החוק החדש לעומת זה גורפת ואוטומטית.

תושבי סודאן ואריתראה

המדינה מקיימת כיום באמצעות היחידה לטיפול במבקשי מקלט של משרד הפנים הליך בדיקה ביחס לבקשות למקלט המוגשות על-ידי מבקשי מקלט שאינם תושבי סודאן או אריתריאה. כפי שציינתי במאמר קודם, המדינה אינה בוחנת בקשות למקלט של חוצי גבול שמקורם בסודאן ואריתריאה, ובה בעת אינה מגרשת אותם מתחומה  תוך שהיא אינה מעניקה להם מעמד המאפשר להם לקבל זכויות סוציאליות ולעבוד באופן חוקי.

תושבי סודאן ואריתריאה מקבלים בישראל "רישיון" לפי 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל המתחדש מדי שלושה חודשים, והמהווה למעשה- לפי לשון החוק- צו גירוש שאינו בר ביצוע לעת הזו. במאמרי הוזכר פסק-דינו של בית המשפט העליון מחודש ספטמבר בו "עוגן" לעת הזו הסדר "אי האכיפה"  לפיו באופן פורמאלי אסור למעסיק להעסיק מחזיקי "רשיון" 2(א)(5), אבל המדינה אינה אוכפת את האיסור; ככל שהמדינה תחליט לאכוף את האיסור, תימסר על כך הודעה 30 ימים מראש. לא ברור מה יעלה בגורלם של המועסקים הנוכחיים לאחר השלמת הקמת מתקן השהייה.

רעות מיכאלי, מנכ"לית "מוקד הסיוע לעובדים זרים", ציינה במאמרה כי שיעור ההכרה במבקשי מקלט אריתראים כפליטים ברחבי העולם עומד על כ-84% ושיעור ההכרה ברחבי העולם במבקשי מקלט סודנים כפליטים עומד על כ-64%.   בדיון שהתקיים ב"וועדה המיוחדת לבעיית העובדים הזרים" של הכנסת ב- 31.10.2011 ציין סגן שר החוץ, דני איילון, כי "באריתריאה יש שלטון שמוגדר על-ידי כל הקהילה הבין-לאומית כשלטון שלא שומר על זכויות אדם, ומי שחוזר לשם, נתון בסכנה, כולל סכנת מוות". מכאן, שבדיקה פרטנית של בקשות המקלט של השוהים בישראל עשויה להביא לתוצאות דומות, שיחייבו את ישראל להעניק מעמד ו/או למצוא הסדר לפיו מי שיוכרו כפליטים יועברו ל"מדינה שלישית בטוחה".

בעקבות אימוץ החוק החדש עלולה לחול החמרה במצבם של רבים מחוצי גבול מסודאן ואריתריאה: בזמן שכיום רק מקצתם מוחזקים במתקן "סהרונים" (הן בשל גודלו והן משום שחוק הכניסה לישראל מאפשר החזקה לחודשיים בלבד), החוק החדש מאפשר למדינה להחזיק אלפי חוצי גבול במתקן למשך שלוש שנים ללא הליך שיפוטי או מעין-שיפוטי. כאמור, המדינה אינה יכולה – לפי עמדתה היא – לגרשם מתחומה.  ואולם הפרשנות המקובלת לאמנת הפליטים קובעת שמדינה הנמנעת מבדיקת בקשות מקלט מחוייבת להעניק למבקשי המקלט את כלל הזכויות שפליטים זכאים להן על פי האמנה, ומושתקת מלטעון שאותם אנשים אינם פליטים.

לא למותר לציין שגם אם תחל המדינה בבחינת בקשות למקלט של תושבי סודאן ואריתראה שישהו במתקן, החזקתו של מבקש מקלט במתקן שהייה לגיטימית רק  כאשר היא נדרשת לצורך הבטחת קיומו התקין של הליך בחינת הבקשה, ורק לפרק הזמן המינימלי הנדרש לצורך הבחינה. בהקשר זה ראוי להזכיר שבמדינות מערביות נהוגים פרקי זמן קצרים בהרבה מאלה הקבועים בחוק החדש, כמו שעולה מבדיקה שעשה ארגון אמנסטי במסגרת השגה שהגיש הארגון יחד עם האגודה לזכויות האזרח, מוקד הסיוע לעובדים זרים, רופאים לזכויות אדם ועמותת א.ס.ף נגד הקמת מרכז השהייה. מן הנתונים עולה כי אף שהחוק מאפשר להחזיק זרים במעצר 1,095 ימים, מדינות האיחוד האירופי הסובלות מגלי ההגירה הגדולים ביותר כמו צרפת, ספרד או איטליה, נוהגות לעצור לתקופות קצרות יותר, העומדות בהתאמה על 32 יום, 60 יום ו-180 יום; בארצות הברית עמדה תקופת המעצר הממוצעת ב-2009 על 114 יום, ובקנדה על 120 יום.

מבט קדימה

לכאורה, אין מניעה להחיל את החוק מיד עם פרסומו וכניסתו לתוקף בימים הקרובים. ואולם, ברור שאין אפשרות ליישם את הוראות המעצר כבר עתה באופן גורף. מתקן הכליאה החדש טרם נבנה ובמתקן הקיים, "סהרונים", אין מקומות כליאה לכולם. לפי הצהרות משרד המשפטים בכנסת, אין כוונה לכלוא על פי החוק את מי שנמצאים בישראל, אלא חוצי גבול חדשים. נחיה ונראה.

זאת ועוד: דו"ח המרכז למחקר ומידע של הכנסת מטיל ספק ביעילות התכנית: "לאחר השלמת המתקנים יהיו בהם מקומות לקליטת כ-11 אלף מסתננים. כיום יש בישראל יותר מ-40 אלף מסתננים ומבקשי מקלט. יש לתת את הדעת על הצורך בגיבוש מדיניות בנוגע לאוכלוסייה זו, שאת רובה ככולה לא ניתן להרחיק מישראל בטווח הנראה לעין". מצער מאוד לגלות כי מדיניות כאמור לא גובשה (אף לא בהתאם למתכונת  הבעייתית כשהיא לעצמה של הצעת החוק הפרטית של סיעת קדימה שנסקרה במאמרי הקודם), וכי הממשלה – והכנסת – בחרו לפסוע בדרך שאינה תואמת הן את ההגנה על חירות האדם הקבועה במשפט החוקתי הישראלי והן את מחויבויתיה הבינלאומיות של ישראל לפי אמנת הפליטים.

[הרשומה פורסמה גם באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה]

Advertisements