תגיות

, , , , , ,

זהו נוסח הרצאה שהעברתי בכנס האגודה הישראלית למשפט וחברה שהתקיים ב-28-29/12/2011 באוניברסיטת בר אילן.

 נישואין בין דתיים הם אסורים בישראל. אבל אם יהודי וגויה נישאו בקפריסין – נישואיהם יירשמו במרשם הנישואין הישראלי, כתוצאה מהחלטת בית המשפט בעניין פונק שלזינגר שתידון בהמשך. השאלה הנשאלת היא האם הרישום הזה, בהוראת בית המשפט ובניגוד לעמדת החוק הישראלי, הוא מהלך טוב ומועיל. נראה שהציבור הליבראלי תופס את הרישום הזה כטוב מאוד. למרות זאת נדמה לי שגם מנקודת ראות ליבראלית יש כאן בעיה.

 העולם מורכב ממדינות רבות שיש להן דינים שונים, אטומיים. כל מדינה מחילה את הדין שלה בכל עניין משפטי שהוא. כך למשל, בגרמניה המהירות המותרת בכבישים בינעירוניים היא גבוהה מאוד, הרבה יותר מישראל. זה ייראה לנו טיפשי לחשוב שדין זר יחול על נהיגה במדינת ישראל, גם אם האוטו הוא מרצדס והנהג גרמני. גם בנישואין יש למדינות שונות הסדרים שונים. מדינות אחדות מתירות נישואין בגיל צעיר מאוד, ואחרות בגילאים מאוחרים יותר. מדינות אחדות מתירות נישואין של בני אותו המין, ואחרות אוסרות. מדינות אחדות דורשות טקס דתי כתנאי לנישואין, ואחרות דורשות טקס אזרחי או פתוחות למגוון טקסים.

 יש בספרות הצעות להתייחס למציאות של מגוון דינים שונים בעולם לא כעובדה, אלא כהזמנות, כשוק משפטי. שוק משפטי הוא מצב בו מדינות מקיימות הסדרים משפטיים שונים המיועדים או מסוגלים ליהנות גם אזרחי מדינות אחרות. בדין האזרחי יש הרבה הסדרים בהם למדינה לא איכפת, או שהיא אפילו מעוניינת, שתהיה תחולה על מקרים זרים. אנחנו מכירים למשל את דין החברות של דאלוור בארה"ב, שהוא אטרקטיבי ונוח במיוחד לחברות, ולכן רבים בוחרים לרשום שם את החברות שהם וליהנות מהדין הנוח שם. דוגמא אחרת, הקרובה יותר לדיוננו כאן, היא דין הנישואין של פרגוואי, שזרים רבים נהנים ממנו, והמאפשר נישואין בהתכתבות בלי להגיע בכלל למדינה המדוברת. זה נוח אפילו יותר מקפריסין, שיש לה דין אזרחי רגיל, והפכה מקובלת אצל ישראלים בעיקר בגלל הקרבה הגיאוגרפית.

מבחינת הפרטים המשתמשים בשוק המשפטי, היתרון ברור: השוק המשפטי מאפשר להם בחירה בין כמה דינים קשיחים, כך שיחול עליהם הדין שמאפשר להם לעשות את הפעולה שהם מבקשים לעשות באופן הנוח והיעיל ביותר, ועם התוצאות הרצויות ביותר. גם עבור המדינה המארחת השוק המשפטי נושא יתרון ברור, משום שהוא מאפשר שימוש בדין כדרך לייבוא פעילות רצויה לתחום המדינה. כך, דאלוור נהנית מתשלומי המס של החברות הרשומות בתחומה. תרומה דומה עולה גם מפעילות משפטית בתחומים רווחיים פחות: תעשיית הנישואין הישראלית בקפריסין תומכת בענף התיירות במדינה, ומפרנסת נותני שירותים. נישואי השליח הנערכים בפרגוואי תורמים למדינה עצמה דרך תשלום אגרות, ולעורכי הדין במדינה המשמשים כשליחי הצדדים בהליך. זאת מעבר לתרומה תדמיתית שעשויה לנבוע למדינה מהפעילות.

מעבר לשני נהנים אלה – המשתמשים והמדינה המספקת, השוק המשפטי מועיל גם למדינה ממנה יוצאים הפרטים, ובכך חידושו המשמעותי. השוק המשפטי מאפשר למדינה להמשיך לקבוע הסדרים כראות עיניה, תוך הסתמכות על פתרונות אחרים שיוצעו במדינות אחרות. כל שנדרש ממדינת המקור הוא להסכים להכיר בתוצאות שהושגו במדינה האחרת – כלומר לגלות גמישות בכללי ברירת הדין והפסקים הזרים שלה, הנדרשים לצורך הכרה בפעולות זרות. לגמישות זו עשויה אמנם  להיות עלות, אך לפי רוב היא נמוכה בהרבה מהעלות של שינוי הדין הפנימי.

העלות נמוכה בעיקר משום שלרוב המדינות יש ממילא כללים ביחס להכרה בתוצאות זרות כאלה. כך, בנישואין למשל, רוב מדינות המערב מוכנות להכיר בנישואין שנערכו כדין במדינה אחרת, אבל רק בתנאי שמדינת הבית של האדם, ששולטת בדין האישי שלו – כלומר מדינת הדומיסיל, האזרחות או המושב, תלוי בהסדר הספציפי – חושבת שהתנאים הפרסונאליים לגבי הצדדים, כלומר אלה שמכונים "כושר"  – למשל ששני הצדדים פנויים, בגיל בו מותרים נישואין ואינם קרובים זה לזה במידה אסורה – התקיימו. אם המדינה הזו הכירה, בדרך כלל יתר העולם ילך בעקבותיה ויכיר בנישואין כתקפים. כללי ברירת הדין האלה מאפשרים למדינות להגיב למקרים שבהם דין זר מבקש לחול על סיטואציה שקשורה אליהן.

ככל שהצדדים היו כשרים להינשא לפי דין מדינת הבית שלהם, כלומר בגיל הנכון, במין הנכון, לא קרובי משפחה וכולי, מדינת הבית תסכים בדרך כלל להכיר בנישואין. מעבר לכך, אם הצדדים נישאו בטקס שכשר במדינת הבית שלהם אבל לא במדינה המחתנת, הנישואין בדרך כלל לא יהיו תקפים, כך גם במקרה שהצדדים היו כשרים לנישואין במדינה המחתנת אבל לא במדינה הבית.

נדגים: זוג בלגי נישא בשוויץ. בני הזוג בני דודים, ובשוויץ נישואין כאלה אסורים, אך לא בבלגיה. אם שוויץ תסכים לחתן אותם, הנישואין יהיו תקפים לפי בלגיה, ולכן יוכרו כתקפים בכל העולם כולו, אפילו שהמדינה שחיתנה את בני הזוג חושבת שאסור היה לעשות זאת. אם בני הזוג שוויצרים ונישאו בבלגיה, אזי הגם שלפי הדין הבלגי הזוג כשר לנישואין, הם אינם נשואים לדעת שוויץ, שכן הצדדים אינם כשרים להינשא זה לזו לפי דינה, ולכן לא יוכרו כנשואים גם ביתר העולם. תעודת נישואין לא פותרת כאן את הבעיה משום שהיא מעידה רק שהיה טקס כשר לפי דין המדינה המוציאה את התעודה, אבל העמדה הסופית ביחס לתוקף הנישואין הוא של מדינת הבית, ולא של מדינת הטקס.

הסיבה שמדינות עומדות על כך שהעמדה של מדינת הבית תחול לפחות ביחס לכושר לנישואין היא שנישואין – וכמותם גם עניינים אחרים של מעמד אישי, הם נושאים רגישים יחסית במשפט. ההגדרה של הנושאים האלה כעניינים של מעמד, סטטוס, גוררת אחריה קשיחות ושליטה בלעדית על ידי מדינת הבית של האדם. לכן, לרוב העולם הרעיון של שוק משפטי ביחס למעמד אישי נשמע קשה. העמדה הזו מעוגנת היטב בספרות, בנימוקים טובים. לבונטין כתב בהקשר זה

החברה הישראלית הגיעה למסקנות מסוימות בדבר נישואין הנראים לה ונישואין שאינם נראים לה […] אין לומר שהיא הגיעה למצב המשפטי הקיים ללא לבטים, או מבלי לתת דעתה על כך כי אושרם של אנשים אלה או אחרים צפוי להיפגע. דיני אישות  אינם עניין של מה בכך. עם זאת [ישראל] הגיעה למסקנות מסוימות שנתגבשו בה לעת עתה[..] אין לשער שנטיל איסור, ובצידו היתר לכל אשר ידו משגת לצאת לחו"ל לשעות או לימים ספורים.[…] סוף סוף ישראלים שיצאו לזמן מה את גבולות ישראל, אך לא נטשוה, ממשיכה ישראל להיות מרכז חייהם. חברתנו שלנו היא שתצטרך לעמוד במשא ובטורח שבהפעלת הסטטוס שלהם לאורך ימים.

במפתיע, לישראלים האפשרות של פתיחות לתוצאות שונות בנושאי מעמד אישי אינה מוזרה כלל, וזה למרות שהכלל שלנו יותר מחמיר משל מדינות אחרות, וכנראה דורש שלא רק הכושר של הצדדים, אלא גם הצורה של הנישואין, תעמוד בדין הישראלי – כלומר בדין הדתי. זאת בשל חריגה ישראלית מהנורמה העולמית, באופן שיצר כאן שוק משפטי מפותח במיוחד בענייני מעמד אישי.

החריגה המדוברת היא פסק הדין בעניין פונק-שלזינגר, אשר אפשר לישראל להכיר במגוון נישואין זרים שיערכו אזרחיה. כזכור, באותו עניין דובר ביהודי ישראלי שנישא לנוצריה בלגית בקפריסין. בני הזוג חזרו לישראל עם תעודת נישואין קפריסאית, וביקשו מעמד בישראל בהתבסס על תעודה זו. פקיד הרישום סרב לרשום אותם בטענה שהאיש היהודי אינו כשר להינשא לאישה הנוצריה, ולכן הנישואין אינם תקפים ואין לרשמם.

בית המשפט העליון החליט שלא לקבוע את התוצאה לפי השאלה האם הנישואין תקפים, כלומר האם צדק פקיד הרישום כשהסיק שהנישואין אינם כשרים לרישום בישראל, אלא לפי השאלה האם מוסמך היה פקיד הרישום שלא לעדכן את הרישום לפי תעודת הנישואין שהוגשה בפניו, וקבע שלא: משעה שהוגשה תעודה תקפה, הנישואין כשרים לרישום, הגם שתוקפם המהותי לא הוכרע. אילו תתעורר שאלת התוקף המהותי, אמר בית המשפט, נדרש יהיה להפעיל את הכללים הרגילים ולבחון את השאלה – וכפי שאנחנו יודעים, בנסיבות מקרה זה התשובה תהיה בשלילה.

מכל מקום, תוצאתו של פסק דין זה הייתה חריג מובהק המקובל לפיו לא מצפים ממדינה לקבל תעודות נישואין זרות המתייחסות לאזרחיה כלשונן ולרשום אותן, אלא מבקשים את עמדתן העקרונית ביחס לתעודות אלה. כתוצאה מחריג זה, מדינות העולם מסתמכות היום על הרישום הציבורי של ישראל לפיו זוג הוא נשוי, וגם ישראל עצמה מסתמכת על רישום זה, הגם שאילו תישאל השאלה העקרונית האם נישואי הזוג תקפים מהותית, ישראל תשיב, כאמור, בשלילה.

כידוע, פסק זה הוא תגובה למצב החברתי המיוחד בישראל בו יש קבוצה ליבראלית ניכרת הכפופה לשלטון יחיד של הדין הדתי, אשר מאפשר ביטוי מוגבל בלבד להעדפות של הזוגות הנישאים ולעמדותיהם בנושא דת ומדינה. בפסק דין זה, כמו גם בשורת פסקי דין שבאו בעקבותיו, בית המשפט פועל כמייצג של ערכים אחרים ומגן על הפרטים מפני הדיכוי הדתי. כתוצאה מתגובה זו של בית המשפט לשלטון הדתי, כיום יכולים זוגות ישראלים לבחור את האופן בו הם מעוניינים להינשא. התוצאה הזו עובדת בישראל משום שבית המשפט פועל מחוץ לסטטוס קוו במובן זה שהוא אינו כפוף למבנה הפרלמנטרי ומנגנון קבלת ההחלטות שלו, ומשום של"חילונים" יש כאן פתרון מעשי בלי שלקחו ל"דתיים" את הכוח.

דוגמא אחרת לשוק משפטי בישראל נוגעת לפונדקאות, ובה כבר דנתי כאן בעבר. חוק הפונדקאות הישראלי מגדיר את הזכאים לפונדקאות כאיש ואישה שהם בני זוג, ובכך מוציא מגדרו בני זוג מאותו המין והורים יחידניים. דרישה אחרת בחוק מוציאה מגדרו זוגות בהם הגבר הוא עקר. מגבלות אלה אינן נדירות בנוף המשפטי העולמי. יש מדינות רבות שחוקקו כמותן. ניתן היה לסבור כי אלה הן עמדות מוצקות של ישראל ביחס לזוגות להם היא רוצה לאפשר את ההליך. עם זאת, ישראל – וזאת בשונה מרוב המדינות שמטילות מגבלות כאלה בחוקיהן – מוכנה להכיר בהורותם של ישראלים שקיימו הליך פונדקאות בחו"ל, לרשום את הילדים במרשם, ולהעניק להם אזרחות ישראלית.

בשתי הדוגמאות האלה, הדין הישראלי כמו מרמה את עצמו, בכך שהוא אוסר מצד אחד, ומתיר מצד שני. במקרה הראשון, של הנישואין, המהלך הזה די מובן וברור, ונובע מהמציאות הפוליטית בה הסטטוס קוו מחייב שימור של הדין הדתי השולט בכיפה מזה שנים, ולכן בית המשפט ממלא את החלל ומשקף את רצון הציבור כפי שהוא מבין אותו, ויוצר פתרון מנהלי עוקף לבעיה העקרונית. מה שהופך את המהלך הזה לתופעה שראויה לדיון הוא המקרה השני, של הפונדקאות. בשונה מהדין בנישואין וגירושין, זהו חוק מודרני המהווה יצירה עצמאית של המחוקק הישראלי, ובכל זאת נוצר בו מצב של שוק משפטי. אמנם קריאת חוות הדעת של החברים בוועדת אלוני, שהצעותיה היו התשתית לחוק, וגם קריאת דברי ההסבר של החוק, משקפים השפעה דתית משמעותית על החוק, אולם ככל שההשפעה הזו קיימת, היא אמורה לשקף את ישראל בעת חקיקת החוק, ולכן המהלך של בתי המשפט, שמאפשרים רישום של פונדקאות זרה של מי שלא היו זכאים לפונדקאות לפי החוק, לכאורה בעייתית.

בהקשר זה ההשוואה בין המקרים מגלה שלכאורה מוצדק היה להכיר בשוק משפטי ביחס לנישואין, שם מדובר בעמדה ארכאית ולכן כזו שתחולתה כיום אולי לא לגיטימית, אבל אולי לא ביחס לפונדקאות שבה העמדה היא עדכנית ומשקפת תפיסה חברתית לגיטימית. הפרשנות הזו עומדת למבחן מעניין כאשר מעיינים בתוכן ההסדרים:

עיון בחוק הפונדקאות מלמד שמדינת ישראל נמנעה מלהורות בחוק הפונדקאות שלה איסור על הכרה בפונדקאות זרה. הניסוח בחוק זהיר מאוד וברור שכוונתו היא תחולה טריטוריאלית בלבד. הכוונה הזו עולה בבירור ממסמכי ההכנה לחוק, וזאת למרות העמדות החזקות והמנומקות שהוא מביע במגוון הקשרים שעשויים לעורר מחלוקות דתיות. בכך יצרה המדינה עצמה אפשרות לאזרחים המעוניינים בפונדקאות וגם מוכנים לשאת בעלות ההליך בחו"ל, לעשות זאת גם בניגוד להוראות החוק הישראלי. בשונה, בענייני נישואין וגירושין החקיקה אינה כזו: היא חד משמעית בלשונה, ואף הפרשנויות המוסמכות שלה הן ברורות, ומתכוונות לשלול את האפשרות לנישואין אסורים במדינות אחרות (שהרי הדין הדתי אינו נושא מגבלות טריטוריאליות).

הפרשנות הזו היא מפתיעה, והופכת את הניתוח המקובל על ראשו, שכן היא מראה מדוע מוצדק לאפשר שוק משפטי דווקא ביחס לפונדקאות, למרות ששם מדובר בהסדר מגביל עדכני, ולא בנישואין וגירושין. כפי שאראה, יש עוד שני טיעונים משמעותיים באותו כיוון.

הטיעון הראשון נוגע לתוצאה: השוק המשפטי מכוון לתת פתרון למשתמשים בו. בעוד בפונדקאות ניתן לצדדים פתרון מהותי, שכן כל שהם מבקשים הוא רישום כהורים ומתן אזרחות לילד – אין דרישות משפטיות מהותיות מעבר לרישום, המצב שונה בנישואין. בנישואין הרישום אינו יוצר מעמד מהותי אלא רק שיקוף תוצאתי: אמנם יוקנו זכויות על בסיס הרישום הזה, אולם מעמדן אינו ברור וחד משמעי. מבחינת הזכויות הכלכליות, הן אכן ניתנות אולם בהקשר זה היתרון של הרישום על פני זוגות ידועים בציבור הוא זניח. משעה שיש לנו ידועים בציבור בישראל, נראה שהיתרון של הנישואין הוא הכוח הפורמאלי שלהם והכבילה של בני הזוג, שמונעת מאחד מהם פשוט לקום וללכת. אולם, פונק שלזינגר לא נותן כבילה:

ביחס לזוגות מעורבים – ברגע שמבקשים התרת נישואין צריך לבדוק אם היו נישואין מהותית, ומאחר שלא היו, הצדדים חופשיים ללכת לדרכם בלי כל התרה שהיא. זוגות כאלה דומים למי שקנה פרארי שהמנוע שלה הוא של סוסיתא. בכל אופן, נישואין הם לא השיגו, אלא רק ידועים בציבור יקרים.  אם הזוג הוא של בני אותה דת, להם אין בעיה להינשא בישראל בדרך כלל, והסיבה שלהם להינשא בחו"ל היא כדי לקבל חלופה אזרחית. לאור פסק הדין בעניין בני נוח (בג"ץ 2232/06) נראה כי זוגות כאלה יידרשו להתרת נישואיהם, וכי בפועל הם נדרשים לגט ממש, הניתן בבית הדין הדתי. ממילא בני הזוג לא השיגו חלופה אזרחית ממשית לנישואין.

כלומר, לא זו בלבד שהחוק למעשה מאפשר שוק משפטי בפונדקאות, אלא הוא גם מעניק מעמד שלם ובהיר, וזאת בשונה מנישואין, ולא רק בגלל הפער בין רישום להכרה מהותית. נראה שרבים יסכימו שעיקר הבעייתיות במשטר הנישואין הדתיים בישראל הוא ההצרה העקרונית לפיה התחום מוסדר באמצעות הדת, והקושי המעשי בהשגת גיטין. שתי הבעיות הגדולות האלה אינן נפתרות באמצעות השוק המשפטי. בשונה, מעמדם של זוגות הורים בני אותו המין נפתר במידה רבה כתוצאה מהשוק המשפטי ביחס לפונדקאות, ומאחר שהעמדה הישראלית ביחס לזוגות כאלה נדמית סבירה כאשר משווים אותה לנורמות ברבות ממדינות העולם, ניתן להסתפק בקיים בהקשר זה.

הטיעון הנוסף השני בעד שוק משפטי בפונדקאות אבל לא בנישואין נוגע לרמה התיאורטית. ברובד זה השוק המשפטי הופך את הדין למוצר, ואת החקיקה לזירת תחרות בין מדינות. הוא מאפשר לפרטים גמישות ובה בעת מעודד שימור אופי מדינתי ייחודי. מדינה יכולה לשמר את החקיקה השמרנית שלה כשהיא יודעת שמדינות אחרות יפצו על כך בדינים שלהן, וכל שיידרש ממנה הוא לקבל את הפתרונות שיושגו במדינות האחרות. עם זאת, בענייני מעמד אישי רוב המדינות אינן משתמשות במהלכים כאלה.

בישראל, בית המשפט אפשר שוק משפטי בשאלת הנישואין, והפרשנות המקובלת של המהלך הזה רואה בבית המשפט גורם ליבראלי משחרר, מול החוק המחשק והמגביל. אולם, פרשנות המצב באמצעות שיקולים של השוק המשפטי טוענת את העמדות בתוכן הפוך: השוק המשפטי יוצר אפשרויות זמינות גם מחוץ לתחום המדינה, ובכך מאפשר – ואולי מתיר –   למדינה לשמר את עמדותיה, מוצדקות ושגויות.

השוק המשפטי שיצר ביהמ"ש בענייני נישואין וגירושין הוא שמאפשר למדינת ישראל לעמוד על הנישואין הדתיים, משום שהוא מנטרל את קבוצת הלחץ הציבורית האפשרית. הוא מונע הפגנות המוניות של פסולי ומנועי חיתון, וצעירים בעלי עמדה חילונית חזקה. הוא דוחה את ההתנגשות עבור הממסד לשלב הגירושין שהוא מבוזר וסבוך יותר, ובכך הופך את הדיון לכזה שמתנהל ברמה האישית והדחויה ולא ברמה העקרונית והמיידית. לכן הדיון הזה מתמשך, בחסותו של בית המשפט דווקא כגורם המשמר את הסטטוס-קוו.

ההתנגדות הברורה ביותר לטיעון זה היא שהוא מסוג קידמה דרך קטסטרופה, שכן ביטול המנגנון החלופי שנוצר כדי לחזק את קבוצת הלחץ, מקשה על מי שמעוניין בחלופה. אולם נדמה לי שהמצב הקיים הוא כל כך גרוע, שאולי שינויו לא יהיה קטסטרופה. מכל מקום, נדמה לי שההצטרפות אליו עשויה להועיל לכל המעורבים. המעוניינים בשלטונה של הדת בענייני נישואין וגירושין ישמחו לוותר על השוק המשפטי בהקשר זה, מתוך תקווה שההסדר המקומי הדתי יחול על כולם ויגבר על ההתנגדויות. אולם מהלך הדיון שהוצע מסביר גם למתנגדי הסטטוס קוו הישראלי מה יש להם להפסיד כתוצאה מהמציאות הקיימת. נדמה לי שאם כולנו נוותר על הבריחה הקלה – יותר או פחות – לחו"ל, ונחליט לטפל במה שיש כאן מתוך מחוייבות עמוקה, נוכל לבחון מחדש הרבה מהנחות היסוד שלנו, ואולי גם לעצב את המציאות טוב יותר. עד כה לא הוברר אם רוב הציבור בישראל אכן מעוניין להפסיק את הנישואין הדתיים. בהצבעות בכנסת רואים פעמים רבות שהח"כים המעורבים בדיונים האלה אינם דווקא הדתיים. מאידך, הציבור שמעוניין באלטרנטיבה אזרחית הולך וגדל, והוא חוצה מגזרים. לכן יש ערך לניהול הדיון באופן שיאלץ את הציבור הישראלי להביע עמדה ברורה ועצמאית, בלי להתחבא מאחורי סיסמאות וסטטוס קוו. ככל שהשוק המשפטי – היעיל כשלעצמו – ממשיך להתקיים, ישראל מפסידה את ההזדמנות שלה לעצב זהות תרבותית ברורה.

Advertisements