תגיות

, , ,

בפרפרזה על דברים שכתב פרופ' דניאל פרידמן אי שם בשנות השבעים על פרופ' אהרן ברק, אומר כי רשימתה היפה של שרון שקרג'י מיום 15.11.2011 תחת הכותרת "אפשר להמשיך לסרוג: האמנם אין מקום לשיקולי פורום נאות בבית משפט שאינו עמוס? (תשובה לעידו באום)" מייחסת לי תזה שלא הצגתי, ואז מבקרת אותי בגינה. לפיכך, על חלק מדבריה של הכותבת איני חולק כלל. בכלל, משמח לגלות כי מושא הדיון העיתונאי הוא גם נושא לדיון אקדמי.

פטור בלא כלום אי אפשר, מה גם שהבמה של בלוג אקדמי מעוררת סוגיות שלא נדונו בעיתון בשל מגבלות הבמה העיתונאית (קוצר היריעה וההנחה שלא כל הקוראים הם משפטנים מומחים).

שקרג'י כותבת: "אולם עיון בדבריו של באום מלמד שהוא מבקר את בית המשפט, מחד, על שדן בשאלה שולית (כלומר: בזבוז זמן שיפוטי על דיון סרק), ומאידך מבקרו על כך שתוצאת הדיון הייתה שהתיק כלל לא נידון בישראל (היינו: חסכון זמן שיפוטי על ידי בית משפט פנוי). ביקורת זו טעונה בירור".

לטעמי סוגיית הפורום היא שאלה חשובה ביותר ואף עסקתי בה במאמר אקדמי שעתיד להתפרסם בגליון הקרוב של כתב העת "משפטים". הביקורת שלי מתמקדת בכך שהעיסוק בסוגיית נאותות הפורום לא התחייב בנסיבות המקרה שעמד בפני שופט המחלקה הכלכלית של בית המשפט המחוזי בת"א חאלד כבוב וכתוצאה מכך קיים השופט עיון בלתי מעמיק לטעמי והגיע למסקנה לא מדויקת בנסיבות המקרה הקונקרטי.

השופט כבוב עצמו ציין כי עמדתו ולפיה הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות נאמרת "למעלה מן הצורך" ומכאן שמדובר באוביטר. במישור העיתונאי, השתמשתי במקרה זה כאנקדוטה להוכחת טענתי כי שופטי המחלקה הכלכלית פנויים יחסית לשופטים אחרים וכך נתונה העת בידם לכתוב אוביטרים בעניינים שאינם במוקד המחלוקות שבפניהם.

במאמר מוסגר אומר כי איני סבור שהשופטים באמת "סורגים", כמובן. אני בטוח שידיהם מלאות עבודה אחרת כאשר תיקים כלכליים לא מגיעים אליהם. הדברים הובאו כדי להצביע על כך שבית המשפט הכלכלי – שהוא מכשיר חשוב ביותר בעיני – אינו ממלא עדיין את ההבטחה הטמונה בו וראוי לחשוב על הסיבות לכך ולנסות להתמודד עימן.

בניגוד למיוחס לי על ידי שקרג'י, איני סבור כי טענת הפורום הלא נאות איבדה מחשיבותה. מקובלת עלי גישת פרופ' מיכאיל קרייני כי לאחר פסק הדין ברע"א 2705/97 הגבס נ' The Lockformer, איבדו שיקולי הנוחות של הצדדים מחשיבותם. שיקולים אלה הם זיקה אחת מני רבות במסגרת מבחן "מרב הזיקות". לעומת זאת, עלתה חשיבותה של זיקת "ציפיות הצדדים" שהיא זיקה אחרת במסגרת מבחן "מרב הזיקות" (אם כי יש פסיקה הרואה בה מבחן עצמאי הנוסף על מבחן "מרב הזיקות").

הדין החל על המקרה הוא זיקה נוספת. השופט כבוב מעניק לזיקה זו משקל רב במקרה הקונקרטי על רקע קיומה של תניית ברירת דין. לטעמי עצם העובדה שחוק החברות של נבאדה מחייב קביעת תניית ברירת דין המפנה לדין נבאדה מעידה כי אין לראות בתניית ברירת דין כזו אינדיקציה לנכונות של הצדדים להתדיין שם וייתכן אף כי לא היו בוחרים בדין נבאדה לו היתה הבחירה ניתנת בידם.

מעיון בעובדות פסק הדין אינני סבור שהצדדים במקרה הקונקרטי היו מעוניינים ב"יתרונות הפורום הזר", כפי שטוענת הכותבת. ספק אפילו אם היו מעוניינים ביתרונות הדין הזר. לכל היותר היו מעוניינים ביתרון של רישום חברה בארה"ב למטרות מיסוי וניהול עסקים שם. לכן, נסיבות המקרה הקונקרטי קשורות לטעמי באופן הדוק לפורום הישראלי והטענה על "פרובנציאליות" המיוחסת לעמדתי קצת מוגזמת. מובן שהצד הנתבע העלה את טענת הפורום הלא נאות אולם סביר להניח כי הטענה הועלתה בעיקר כדי להערים על התובע קשיים כלכליים וטכניים (כזכור, לתובע אין אשרת כניסה לארה"ב) ולאו דווקא קשיים מהותיים ופרוצדורליים לגיטימיים.

שקרג'י כותבת כי "בתי המשפט … מוסיפים לדון בשאלת הפורום הנאות חדשות לבקרים". איני חולק, כאמור. הטענה לא התאיינה.

לדברי שקרג'י, "נראה כי עמדתו של באום, כמו גם של השופט אור בעניין הגבס מתעלמת מהעובדה שהעולם אינו קטן כפי שנדמה. התדיינות במדינה זרה היא משוכה שיש לעבור אותה, גם אם הדין שיוחל הוא אותו דין שיוחל בישראל (בענייננו, משום שגם בישראל מוסכם שיוחל דין זר). הצורך לנהל הליכים במדינה זרה כוללים מכשולים של עלויות כספיות ורגשיות של ניתוק ממדינת המוצא של האדם, התמודדות עם עורכי דין ושפה זרים, וכדומה. יתר על כן, מאחר שענייני פרוצדורה אינם נשלטים על ידי ברירת דין, הפורום שידון בהליך אינו גורם בלתי רלוונטי לתוצאת ההליך: תביעה עשויה להתיישן במדינה אחת אך לא באחרת; ראיה עשויה להיות כשרה כאן ופסולה שם; נטל הוכחה עלול להתנהג אחרת מעבר לים".

דווקא משום שהעולם אינו קטן כפי שנראה סברתי שיהיה זה לא נכון לשלוח שני בעלי דין ישראלים להתדיין בנבאדה.

שקרג'י מוסיפה וכותבת כי "דבריו של באום משקפים היפותזה לפיה השיקולים שיש לבחון בעת שבית משפט מוסמך מכריז על עצמו כפורום לא נאות הם שיקולי נוחות של הצדדים או של בית המשפט. שיקולי הנוחות יכולים להיות של בית המשפט העמוס, או של הצדדים".

זו אינה היפותזה שלי אלא עמדת בית המשפט העליון שהחדיר בשנים האחרונות את שיקולי העומס המערכתי למסגרת השיקולים שיש לבחון בדוקטרינת הפורום הלא נאות. ראו לעניין זה דברי השופט אשר גרוניס בעניין רע"א 10250/08 יוסף קציב נ' ZAO RAIFFEISENBANK (תאגיד זר) (פורסם בנבו, 18.3.2010), לפיו "בגדרי ההחלטה בדבר הפורום המתאים לדיון בתובענה יש לבחון גם שיקולי יעילות. במסגרת זו נבחנת ציפייתם הסבירה של הצדדים ביחס למקום הדיון בתובענה וכן האינטרס של ישראל ושיטת המשפט הישראלית לדון בתביעה" וכן כי "יש ליתן משקל לשיקולים הנוגעים לאינטרס הציבורי הישראלי לדון בתביעה מסוג זה. כידוע, המשאבים העומדים לרשות מערכת השיפוט הינם מוגבלים ויקרי ערך. הדיון בתביעה מסוג זה, אשר הקשר שלה לישראל אינו רב, עלול לבוא על חשבון דיון בתביעות אחרות, בעלות קשר הדוק יותר לישראל".

בהקשר זה שקרג'י מסיימת את ביקורתה ואומרת כי "העובדה שיש שופט כשיר ופנוי לדון בתיק בישראל אין משמעה שמן הראוי לתיק להידון בישראל. אם יש רלוונטיות לשיקולי העומס בהקשר זה – ומסופקני עד כמה זהו המצב לאור היקפם של הטיעונים המהותיים בעניין – אזי נראה כי במציאות בה תלונות אודות העומס על בתי המשפט שבות ונשמעות, החלטתו של השופט כבוב משקפת אחריות שיפוטית, ולא 'ויתור על תיקים'".

השאלה הנורמטיווית אם ראוי לתת משקל לשיקולי עומס מערכתי במסגרת דוקטרינת הפורום הלא נאות היא שאלה הראויה לדיון. בפועל, נקלטו שיקולים אלה בפסיקה (בעניין קציב לעיל ובמקרים נוספים) והשופט כבוב התעלם מהם. לטעמי, לו היה דן בהם ומתייחס אליהם כנדרש בפסיקתו במקרה דנן, ניתן היה לייחס משקל רב יותר לאמרת האגב שלו וגם התוצאה היתה מדויקת יותר.

ד"ר עידו באום הוא מרצה לסדר דין אזרחי, ניירות ערך וניתוח כלכלי של המשפט בבית הספר למשפטים ע"ש חיים שטריקס במסלול האקדמי המכללה למינהל ומשמש כפרשן המשפטי הקבוע של העיתון "דה מרקר".

Advertisements