תגיות

, , , , ,

עד כמה חוקי הוא הבלתי חוקי? הרהורים בעקבות פסק הדין בבג"ץ 281/11 ראש מועצת הכפר בית איכסא ואח' נגד שר הביטחון ואח'/ עו"ד שלומי זכריה*

כיצד הופך הבלתי חוקי לחוקי, או ל-"חוקי", אבל עם כוכבית? כיצד שאלה משפטית מסוימת יכולה לקבל תשובה אחת כאשר היא נשאלת בקונטקסט אחד, ותשובה שנייה, מנוגדת בתכלית, בהקשר אחר, אך חופף? מהי אותה נקודה שבה מתהפכות היוצרות החוקיות, בעיניה של מערכת משפטית? על פניו, תשובת תם לשאלה "מה תפקידו של בית המשפט", ובפרט היכן שבית המשפט מבצע ביקורת שיפוטית על החלטות הרשויות, תהא כי עליו להכריע האם פעולה מסוימת חוקית ואם לאו. היכן שאי החוקיות סותרת מושכלות יסוד של הדין, פוגעת באינטרסים חוקתיים, או במקום בו נפגע האינטרס בדבר שלטון החוק, לרוב, הפעולה או ההחלטה לא תוכלנה לעמוד.

אחד הכלים המרכזיים המאפשרים לבתי המשפט שלא לדון כלל בשאלות הקרדינליות הרובצות לפתחם (ובכך לאשר ולהשלים עם התוצאות של מקרים אלה) הוא השימוש ההולך וגובר בעילות סף שונות (ולעיתים אף משונות), לצד השימוש בדוקטרינת הבטלות היחסית. עילות הסף מאפשרות לבתי המשפט להעביר פעולה או מעשה מסוים מתחום הבלתי חוקי, לתחום החוקי.

בפסק דין שניתן לאחרונה, העוסק בהפקעת אדמות של פלסטינים תושבי הכפר בית איכסא לצורך השלמת תשתית נתיב הרכבת המהירה בין תל אביב לירושלים, החליט בית המשפט שלא להכריע בשאלות העיקריות שהונחו לפתחו, קרי, האם הפקעה של אדמות תושבי האזור הפלסטינית אשר אינה משרתת את תושבי האזור אלא נועדה לשרת את אוכלוסייתה של מדינת ישראל בלבד, הינה חוקית. השורות הראשונות של פסק הדין, מפליגות בחשיבות קו זה, חשיבות שמצדיקה, לשיטת המדינה, הפקעה של אדמות חקלאיות מתושביו הפלסטינים של הכפר בית איכסא. כאמור, קו הרכבת לא נועד לשרת את תושבי בית איכסא, וגם לא את תושבי רמאללה, או כל תושב פלסטיני כלשהו. לפיכך, וגם על פי פסיקתו הענפה רבת השנים של בית המשפט העליון, ההלכה היא שלא ניתן לבצע הפקעה כאמור, ובוודאי שלא להשלימה, משום שהפקעה זו הינה בלתי חוקית, לכאורה.

פסק הדין נמנע מלבחון את חוקיותה של ההפקעה, האם היא עומדת בסטנדרטים של הדין הבינלאומי והאם תואמת לקריטריונים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בעבר. תחת זאת, באופן מחוכם, עקף בית המשפט את הצורך לבחון את חוקיות ההפקעה כלל, והעמיד במוקד הדיון המשפטי את תכנית המתאר אשר הובילה להפקעה זו. מנקודת מבט זו, לשיטתו של בית המשפט, הוגשה העתירה בשיהוי ניכר ועל כן יש לדחותה.

אולם כאן נוצר אתגר חדש, עמו היה על בית המשפט להתמודד: עילת השיהוי מורכבת משלושה רכיבים מצטברים – השיהוי הסובייקטיבי, השיהוי האובייקטיבי ואינטרס שלטון החוק. נניח לשני הרכיבים הראשונים לצורך רשימה זו, בין היתר בשל היותם מבוססים על נתונים עובדתיים אשר לכותב שורות אלה אין אפשרות להביע עמדתו ביחס אליהם. הבה נתמקד ברכיב השלישי, העוסק  במידת הפגיעה באינטרס הציבורי ובשלטון החוק אשר תגרמנה במידה ותדחה העתירה, על בסיס השיהוי. משכך, נבחנה ההפקעה והפגיעה שנלווית אליה באינטרס הציבורי של שלטון החוק וקיום הוראותיו, מנקודת מבט מצומצמת זו. במילים אחרות, גם לצורך בחינת טענת השיהוי, יש לבחון את חוקיות הפעולה הנתקפת, אם כי באספקלריה שונה במקצת.

למעשה, נוצר כאן מעגל של טיעונים: אם בית המשפט אינו מעוניין להדרש ולהתמודד עם הטענה בדבר חוקיותה או אי-חוקיותה של ההפקעה, ורוצה לדחות את העתירה על בסיס השיהוי, עדיין יש לבדוק את הפגיעה בשלטון החוק ובאינטרסים הציבוריים של קיום החוק, וזאת על סמך חוקיותה או אי חוקיותה של ההפקעה (או במקרה זה – של תכנית המתאר אשר שימשה בסיס להפקעה). פסק הדין קובע כי "אפילו היינו מניחים לצורך הדיון כי פעולת הרכבת אינה עולה בקנה אחד עם הדין החל באזור במלוא היבטיו, הרי שבנסיבות העניין, הפגיעה בשלטון החוק אינה בעוצמה העולה על הנזק שייגרם לאינטרסים של הרכבת, של צדדים שלישיים וכן לאינטרס הציבורי אם תתקבל העתירה חרף הגשתה בשיהוי". או-אז פורט פסק הדין את הסיבות מדוע ההפקעה הינה מידתית, ולפיכך הפגיעה באינטרס שלטון מידתית אף היא, ואינה מצדיקה סטייה מדחיית העתירה מפאת שיהוי בהגשתה.

בית המשפט ער בפסיקתו לבעייתיות הפעולה הנתקפת ולכך שההפקעה נועדה לשרת מטרה בלתי חוקית לכאורה, וזאת גם על סמך פסיקות קודמות שניתנו על ידו בהקשרים דומים; ניתן להניח כי אילו היה סבור בית המשפט שהמטרה שעומדת בבסיס תכנית המתאר וההפקעה הינה חוקית, או לכל הפחות ניתן לנסוך עליה קורטוב – גם אם חלקי – של חוקיות, הוא היה קובע זאת בריש' גלי, ולא "מסתתר" מאחורי עילת השיהוי. אולם לפי פסק הדין, 'חוקיותה' או אי-חוקיותיה של פעולות הרשות שונה מנקודת המבט של עילת השיהוי מאשר אילו היו נבחנות החלטות אלה לגופם של דברים.

עמדתי היא כי כאן טמונה השגיאה העיקרית של פסק הדין. ההבחנה בין חוקיות הפעולה לכשעצמה – אשר בית המשפט נמנע לבחנה – ובין חוקיותה ביחס לרכיב השמירה על אינטרס שלטון החוק כרכיב בעילת השיהוי, הינה מלאכותית. שלטון החוק משקף את כפיפותם של הכל, לרבות הרשות המחוקקת, המבצעת, והשופטת, לעליונות החוק. על כן, האינטרס של שלטון החוק, צריך להבחן בצורה רחבה הרבה יותר מהאופן בו הדבר בא לידי ביטוי בפסק הדין. הסתפקות בבחינת חוקיות הפעולה מנקודת המבט המצומצמת של עילת השיהוי, תוך הבנה כי בחינת ההפקעה לכשעצמה תתקל ככל הנראה במהמורות לא מעטות, חוטאת למטרה ולמעשה פועלת כחרב פפיות, שכן מעל ההפקעה (כמו גם מעל פסק הדין) מרחפת באופן ברור עננה של אי חוקיות.

גם האינטרס הציבורי, עליו נסמך פסק הדין, היה צריך להיות מוגדר באופן ממוקד יותר: האם מדובר על ציבור משתמשי הרכבת על ציר תל אביב-ירושלים או האינטרס של מדינת ישראל, כמדינה דמוקרטית, ככזו המקיימת אחר הוראות הדין ההומניטארי ונוהגת על פי הלכות בית המשפט העליון שלה?

דווקא האינטרס של שלטון החוק העוסק בפעילותו של הכוח הכובש בשטח הכבוש, ובאופן כללי במערכת היחסים בה צד אחד שהוא חזק יותר באופן משמעותי מהצד האחר, דווקא אז עקרון שלטון החוק צריך להבחן בשבע עיניים, ובאופן מקיף יותר מנקודות המבט המצומצמת בה הוא נבחן בפועל. נסיון צמצום בחינת אינטרס שלטון החוק במקרה זה, היכן שנשואיה ונושאיה של תוצאות ההפקעה אינם שותפים כלל להליכי קבלת ההחלטות על ידי הרשויות ובשל מעמדם המוחלש אינהרנטית, שגוי ואינו מאפשר, למעשה, ביקורת שיפוטית אפקטיבית ביחס לתוצאות אלה. זהו אינטרס ציבורי חשוב לא פחות מהאינטרסים שעמדו לשקלול על ידי בית המשפט. משכך, ושממילא נדרש בית המשפט לבחון את חוקיותה של הפעולה הנתקפת, היה עליו לפסוע בדרך המלך ולבחון את הפעולה לגופה, ולא להסתפק בבחינת הסוגיה בדלת האחורית במסגרת רכיבי עילת השיהוי.

משגה זה הוביל לטעות השנייה של פסק הדין, הנוגעת לאופן בו אוזנו הזכויות והאינטרסים השונים, ובחינת מידתיות הפגיעה באינטרסים של תושבי הכפר בית איכסא. המאטרייה החולשת על הסוגיה נובעת בעיקרה מדיני הכיבוש, תת-תחום במשפחה הענפה של המשפט ההומניטארי. דין זה הינו בינארי באופיו, ועיקר הבחנתו היא בין פעולות, מטרות, ואמצעים חוקים לבין כאלה שאינם חוקיים. הבחנות אלה מטבען אינן סובלות ולא נועדו להתקיים ולהכיר בקיומו של תחום אפור.

רק לאחר שעוברים את המשוכה הראשונה בין מטרות חוקיות וכאלה שאינן חוקיות, רק אז נכנס לפעולה העיקרון השני של המשפט ההומניטארי, הוא עקרון המידתיות. אם המטרה אינה חוקית, לא ניתן לכפר עליה באיזון אופקי ובחינת מידתיותה. המשפט ההומניטארי הבינארי, זה שמבצע את האבחנה החדה בין המותר והאסור, נפל קורבן לרטוריקה המנהלית-חוקתית השלטת בפסק הדין, השאובה במידת מה מדיני זכויות האדם הבינלאומיים או מהתחום החוקתי, אשר בוחנים פגיעה בזכויות באופן יחסי, ונוטים לקבל במסגרתם את דוקטרינת הבטלות היחסית. התמקדות בבחינת המידתיות דרך עילת השיהוי 'חסכה' לבית המשפט את הצורך לבחון את השלב הראשון והמקדמי, אשר ככל הנראה היה מוביל לתוצאה אחרת לגמרי.

הסרט "שלטון החוק" שיצא לאקרנים לאחרונה, בוחן את תפקידה של שדרת המערכת המשפטית בישראל, בצה"ל ומחוצה לה, בעיצוב המרחב המשפטי, החברתי, הפוליטי והפיסי של הכיבוש. הסרט ממחיש, כיצד לעיתים תוך אקרובטיקה שיפוטית ויצירתיות, התגברו הרשויות – ובעקבותיהם בתי המשפט – על מכשולים שהציב בפניהן המשפט ההומניטארי. שימוש בעילות סף, דוגמת עילת השיהוי, הפך בשנים האחרונות לכלי נוסף באמצעותו נמנעים בתי המשפט לדון בשאלות עקרוניות הצצות במסגרת המלחמה והמערבים את דיני הכיבוש. אולם צריך לזכור כי פסקי דין אשר נשענים על עילות סף כמרכיב מרכזי, ולמצער אף ייחודי, ונמנעים בכוונת מכוון מלדון בשאלות הקרדינאליות המונחות לפתחן, למעשה מרמזות על אי חוקיות מסוימת שלא ניתן להכשירה במסגרת דיון לגופו של עניין, וכך נותרת אי חוקיות זו על כנה. פסק הדין בעניין בית איכסא, מהווה קרון נוסף ברכבת ארוכה של מקרים מהסוג הזה.

* עו"ד שלומי זכריה, חבר בצוות המשפטי של "יש דין" – ארגון מתנדבים לזכויות אדם". האמור לעיל משקף את עמדתו של הכותב בלבד.

Advertisements