תגיות

, , , ,

מבוא

חוק הפונדקאות הישראלי, או בשמו הרשמי: חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996, נחשב למופע של קידמה ישראלית. גם כיום, חוק זה וההסדרים החקיקתיים המשלימים אותו (תקנות, נהלי ועדת האישורים ומשרד הפנים וכדומה), מצויים בצד הליבראלי של ההסדרים החקיקתיים במדינות אחרות בעולם. למרות זאת, חוק הפונדקאות הישראלי חשוף לביקורות, ונתפס לעיתים כמגביל ופוגע בזכויות, בעיקר של קבוצות אשר הודרו ממסגרתו. אולם כפי שאראה להלן, דווקא הביקורות לחוק, והדרך בה התמודדו איתן משקפות מנגנון חיובי של פתרון בעיות "מנהליות" שנוגעות בשאלות רגישות ועקרוניות.

המצב המשפטי

ב-15 השנים שעברו מאז חקיקת החוק, הוא הגיע פעמים ספורות בלבד לבתי המשפט. תיקים אחדים – שלא נדון בהם כאן – נגעו לבקשת הורים מיועדים לאפשר לצוותי טלוויזיה לתעד את ההליך, בניגוד לאיסור הפרסום הקבוע בסעיף 19 (בקשה אחת, משנות ה-90 נדחתה, ואחרת, משנות ה-2000, אושרה). תיקים אחרים נגעו לחוק עצמו, וקבוצה שלישית של תיקים נגעה לשיקול הדעת של וועדת האישורים שנוצרה מכוח החוק, ואשר הנחיותיה (ראו למשל כאן וכאן) מהוות עיקר ההסדרה של נושא הפונדקאות בישראל. קבוצה אחרונה של תיקים נגעה להליכים הכרוכים במעמדם האזרחי של ילדי פונדקאות שנולדו לישראלים בחו"ל.

הורים מיועדים והאיזון בין הכרעות שיפוטיות וציבוריות

התיקים שנגעו בחוק עצמו התמודדו בעיקר עם הגדרה אחת המופיעה בסעיף 1 לחוק:

בחוק זה —  [  …]

   "הורים מיועדים"  — איש ואשה שהם בני זוג,  המתקשרים עם אם נושאת לשם הולדת ילד;

החוק מגדיר את הזכאים לבוא בגדרו כ"איש ואישה". ההגדרה של הורים מיועדים כאיש ואישה מדירה זוגות הומוסקסואלים כמו גם רווקים/ות. דרישה אחרת בחוק, לפיה האב המיועד יהיה האב הגנטי של הילד העתידי, בעוד האם הגנטית והאם המיועדת יכולות להיות נשים שונות (סעיף 2(4)), מדירה גם זוגות בהם האיש עקר.

שאלת הזכאים לפונדקאות בישראל שבה ונדונה בועדות ציבוריות שונות, החל מוועדת אלוני, שעל יסוד המלצותיה נחקק החוק, עבור בועדת אינסלר משנת 2004, אשר שבה ואישרה את המגבלות שבחוק, וכלה בועדת מור יוסף אשר יושבת על המדוכה בשנה האחרונה. בשל זמינות ההחלטות בועדות ציבוריות נמנע עד כה בג"ץ מהחלטות פוזיטיביות אשר יפרצו את מסגרת החוק (ראו בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' ועדת האישורים (23.12.02), אשר דן בזכותה של רווקה לפונדקאות בישראל, שם בית המשפט הכריע אך התבסס על העובדה שוועדת אינסלר דנה בנושא; בג"ץ 1078/10 פנקס נ' ועדת האישורים (30.6.10), שם נמנע בית המשפט מלדון בזכאותם לפונדקאות של זוגות הומוסקסואליים לאור כינוסה של ועדת מור יוסף).

החלטות אלה הן מתסכלות – לפחות מבחינת העותרים – אשר אינם מקבלים את מבוקשם מבית המשפט, ונאלצים להמתין להחלטה עקרונית של ועדה ציבורית, אשר עשויה להתקבל בעבור זמן רב. אולם, מן הבחינה הציבורית נדמה כי הרגישות בה נוהגת הרשות המבצעת בנושא הפונדקאות מסייעת להשבת האיזון למערכת המשפט הישראלית. בשונה ממקרים רבים אחרים, בהם בית המשפט קרא למחוקק להתערב, המתין עד בוש ולבסוף התערב בעצמו באופן שזכה לביקורת בגין נקיטת עמדות פוליטיות, אקטיביזם וכדומה, דוגמת הפונדקאות מציגה מציאות אחרת. העובדה שהמחוקק פעיל, עירני ונכון להגיב בזמן אמת ולשוב ולבחון את הסוגיות המתעוררות, יוצרת מערך פעולה נכון, לעניות דעתי, של המערכת.

לטעמי, צורת הפעולה הזו של חוק הפונדקאות – הנתון לבחינה מתמדת של ועדות ציבוריות מגוונות, אשר מזמינות גם את הציבור להשמיע את עמדתו, ומשקללות מגוון ערכים ואינטרסים – עשויה לסייע לציבור הישראלי לברר את עמדתו האמיתית בנושא. צורת פעולה כזו שוללת מן המעורבים את המחסה הנוח של סטטוס קוו וטיעונים דתיים (לכאורה) מחד ו"אין ברירה" חוקתי מאידך. היא מחייבת נקיטת עמדה ישראלית עצמאית, המתבססת על ערכים וצרכים שזוהו כאמיתיים ורלוונטיים לישראל. אופן הפעולה של הוועדות, אשר מושפע גם משיתוף הציבור אך גם מכך שסד הזמנים גמיש יותר מאשר זה של בית המשפט, וההכרעה היא תיאורטית ועקרונית ולא פרטנית.

ייחודו של הטיפול בשאלות העקרוניות בפונדקאות ניכר כאשר משווים הכרעות אלה לעניינים הנוגעים לשיקול דעתה של הועדה לגופו של עניין, שם בית המשפט מתערב כאשר הוא מוצא שהדבר דרוש. כך, לאחרונה הפך בית המשפט העליון החלטה של ועדת האישורים אשר פסלה זוג הורים מיועדים מפונדקאות בשל העובדה שכבר היו להם שלושה ילדים משלהם לפני שאיבדה האישה את יכולתה להרות ופנתה לפונדקאות (בג"ץ 625/10 פלונית ואח' נ' הועדה לאישור הסכמים (26.7.11)). החלטה אחרת של הועדה, בדבר גיל ההורים המיועדים, אושרה בבית המשפט (תמ"ש (ת"א) 26140/07 פלוני נ' פמת"א (5.2.10)).

מימוש זכויות ב"מיקור חוץ"  תוך עמידה על זהות מקומית עצמאית

עניין אחר בחוק הפונדקאות הישראלי הוא הגבלתו (החד צדדית) מן הבחינה הבינלאומית, שכן החוק הישראלי מתיר פונדקאות בישראל לישראלים בלבד. ס' 2(2) לחוק מתנה את ההליך בכך ש-

   הצדדים להסכם הם בגירים תושבי ישראל  

בכך דורש החוק ביסוס זיקה ממשית בין כל הצדדים – ההורים המיועדים והפונדקאית כאחד – לבין מדינת ישראל, ושולל מניה וביה כל אפשרות לתיירות פונדקאות המקובלת במדינות אחרות. מניעת תיירות הפונדקאות מאפשרת לישראל להתייחס לפונדקאות כעניין מקומי ומצומצם ולהגיב אליו בהתאם, מבלי להתמודד עם שאלות מוסריות סבוכות המתעוררות ביתר שאת כאשר מדובר במדינות המשמשות "יצואניות" של ילדי פונדקאות.

המגבלה הבינלאומית היא חד צדדית משום שהחוק אינו חל כלל על הליכי פונדקאות שיערכו ישראלים במדינות אחרות, וממילא אינו שולל הליכים כאלה. כך נוצר "שסתום" בהסדר הישראלי, המאפשר לכל אלה אשר אינם נכנסים בגדרי ההסדר הישראלי מכל סיבה שהיא, לפנות הליכי פונדקאות במדינות אחרות. מדינת ישראל אינה נוקטת כל עמדה ביחס להסדרים כאלה בחוק, ונראה כי גם מבחינת הכניסה לישראל – הגם שהדבר אינו נקי מספקות – היא אינה מבטאת עמדה שלילית, וזאת הגם שההסדר ביחס לילדי פונדקאות סבוך יותר מאשר זה הנוהג ביחס לנולדים בחו"ל לישראלים באופן טבע (לקשיים בעניין זה ראו החלטתו הקונטרוברסאלית, אשר רוככה במידה רבה בערעור, של המשפט לענייני משפחה בירושלים ביחס לתאומי פונדקאות שנולדו בהודו, תמ"ש (ירושלים) 28240/09 ד.ג. נ' פמ"י (19.3.10), וכן בג"ץ 566/11 התלוי ועומד בנושא).

הזמינות של הליכי פונדקאות זרים נוכח עמדה ניטרלית יחסית של מדינת ישראל, וכאשר לעיתים עלויות ההליך הזר קרובות מאוד לעלויות ההליך המקומי, מקדמת אף היא בנייה של עמדה ישראלית עצמאית בעניין, שכן היא מאפשרת למדינת ישראל לנקוט בעמדה שמרנית ובה בעת מעניקה זכות יציאה נוחה יחסית(*) לאזרחיה, אשר מורשים לבכר הסדרים אחרים וליהנות מפירותיהם. ודוקו: בשונה מטענות אפשריות נגד זכות היציאה בענייני נישואין וגירושין (שיסודה בעניין פונק שלזינגר), בזכות היציאה בפונדקאות אין כדי לחתור תחת הנורמה הישראלית, שכן בשונה מנישואי תערובת אשר ביחס אליהם העמדה הישראלית המוצהרת היא שוללת, ביחס להורות חד מינית או חד הורית אין למדינת ישראל עמדה שוללת, או לכל הפחות עמדה חזקה כזו. זאת שכן ישראל מאפשרת אימוץ על ידי בן זוג מאותו המין (בעקבות עניין ירוס חקק), ואינה מונעת תרומות זרע מנשים המבקשות להפוך לאמהות חד הוריות או מנשים המצויות בזוגיות חד מינית. לכן כל שעושה זכות יציאה זו הוא לאפשר למדינת ישראל להביע עמדה זהירה יותר בפונדקאות, ובה בעת להכיר בזכותם להורות של מי שהגיעו לתוצאה המקובלת על ישראל (הורות), בדרך הכשרה בישראל ברמה העקרונית (פונדקאות) תוך הכרה בכך שפרטי הדרך משתנים בין מדינות.

בשני אלה – שימוש תכוף בועדות ציבוריות תוך צמצום ההתערבות השיפוטית, והענקת זכות יציאה אפקטיבית לאזרחים המבקשים להביע עמדה שונה – יש לדעתי כדי להועיל לשיח הציבורי בישראל, לקדם שוויון וזכויות אדם תוך כבוד הדדי לעמדות שונות בציבור, ולקדם מצב בו יתבררו אחת ולתמיד מהם ערכיה של מדינת ישראל כגורם עצמאי במרחב.

_____

(*)  אינני טוענת שזכות היציאה מספיקה כדי למצות את חובתה של ישראל – ככל שישנה כזו – כלפי אזרחיה המודרים מחוק הפונדקאות. כן אינני מתעלמת מן הקשיים המעשיים והמחירים הסמליים של הפניית קבוצות מסוימות, ומופלות דווקא, לפתרון מחוץ למדינה. אולם, ככל שלמדינת ישראל עמדה מוצדקת נגד מתן הזכות (כלומר, ככל שישראל סבורה שלא ראוי לאפשר פונדקאות להומוסקסואלים ורווקים, הגם שאינה שוללת מהם הורות), אזי השימוש בזכות היציאה הוא מוצדק ואף ראוי.

מודעות פרסומת