תגיות

, ,

פוסט אורח מאת אליאב ליבליך

אין ספק שהסכסוך הישראלי-פלסטיני, לצד תוצאותיו הטראגיות, מספק למשפטנים זרם בלתי פוסק של שאלות מורכבות. בין אם מדובר במשמעותה של הכרה במדינה שאין לה שליטה אפקטיבית בשטחיה (ספטמבר הבא עלינו לטובה); בזכותם של גורמים שלישיים לפרוץ הסגר ימי (פרשת המשט); או בסיווגו של סכסוך מזויין שאינו בין מדינות, שאינו חל בשטחן של שתי מדינות, ואף אינו בגדר מלחמת אזרחים (ישראל-חמאס) – דומה שאין גבול לשאלות התיאורטיות שדינמיקת היום-יום של הסכסוך מציבה בפני המשפטן הבינלאומי.

בחודשים האחרונים נכנס גורם חדש למשוואה: מערכת ההגנה האקטיבית "כיפת ברזל", שביכולתה ליירט טילים פלסטינים המשוגרים לטווח בינוני. לכאורה, אין פשוט מזה: ישראל זיהתה צורך בטחוני, והצליחה, בפרק זמן מרשים, לפתח מערכת שנותנת מענה – גם אם חלקי –  לאיום נגד האוכלוסיה האזרחית. עם זאת, מערכת "כיפת ברזל" מעלה שאלות עומק, הנמצאות על התפר בין פילוסופיה ומשפט, שעשויות להתפתח לגדר שיח מעניין (ומתסכל) על משמעות ההגנה העצמית ועקרונות המידתיות בדיני השימוש בכוח (jus ad bellum) ודיני הלוחמה (jus in bello).

במישור דיני השימוש בכוח, השאלה המרכזית שעולה היא האם טיל ששוגר מעזה ויורט על ידי כיפת ברזל מקים לישראל זכות להגנה עצמית המשתרעת לפעולות מעבר לעצם יירוט הטיל. זוהי שאלה בעלת שני פנים. ראשית, עולה השאלה האם שיגור טיל שיורט מהווה "תקיפה מזויינת" (armed attack), כפי שהמושג מופיע בסעיף 51 לאמנת האו"ם, אשר התקיימותה מהווה תנאי לצמיחתה של זכות להגנה עצמית (ולא אכנס כאן למחלוקת ארוכת השנים לגבי השאלה האם זכות להגנה עצמית בכלל אפשרית כנגד בגוף בלתי-מדינתי דוגמת חמאס). בעניין שאלה זו, נראה שאין ספק כי כל שיגור, אף אם יורט, עשוי להוות תקיפה מזויינת (ושוב, אני מתעלם כאן מהשאלה המורכבת האם בכלל קיים סכסוך מזויין בעזה, ומה השלכותיו). כפי שפסק בית המשפט הבינלאומי בפרשת Corfu Channel משנת 1949, כל  חדירה למרחב הטריטוריאלי של מדינה באמצעים צבאיים עשויה להיחשב כתקיפה מזויינת, ללא קשר לתוצאותיה בשטח.

הפן השני של הסוגייה – והוא המעניין יותר – קשור לשאלת המידתיות שבהגנה העצמית. על פי הדין הבינלאומי המינהגי, הזכות להגנה עצמית מוגבלת לנקיטת אמצעים מידתיים בלבד – קרי, אך ורק אמצעים הנדרשים לשם הדיפת התקיפה המזויינת. על כן, ניתן היה לומר, לכאורה, שהיירוט על ידי כיפת ברזל הוא-הוא האמצעי הנדרש לשם הדיפת המתקפה, ועל כן אין לישראל זכות לנקוט באמצעים נוספים מעבר לו. מנגד, ניתן לטעון כי חוליית השיגור תירה, לבטח, ובטווח זמן מיידי, טיל נוסף – ועל כן דרישת המידתיות "סובלת" את תקיפת החוליה אף אם הטיל שירתה יורט. פרשנות זו מתיישבת הן עם תחושתנו האינטואיטיבית והן עם מאפייני שדה הקרב האסימטרי. עדיין, השאלה העקרונית נותרת פתוחה: עד כמה עצם יכולת היירוט משפיעה על "מתחם המידתיות" שעומד למדינה המתגוננת בהיקף פעולת הנגד שלה, ועד כמה בכוחה של יכולת זו, באופן אירוני, לצמצם את מרווח הפעולה של המדינה.

שאלות דומות עולות גם המישור ה-jus in bello. אחד מהכללים המקובלים ביותר, אך עם זאת הקשים ביותר ליישום בדיני הלוחמה, הינו כלל המידתיות העוסק בפגיעה האגבית באזרחים, הנלווית לתקיפת מטרה צבאית לגיטימית. על פי סעיף 51 לפרוטוקול הראשון לאמנות ג'נבה, פגיעה אגבית באזרחים אינה יכולה להיות "מופרזת ביחס ליתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הצפוי" מהתקיפה. ניתן לטעון, כי כאשר ביכולתו של צד ליירט טילים באופן אפקטיבי, הרי שהיתרון הצבאי הקונקרטי והישיר הטמון בתקיפה תוך כדי פגיעה אגבית באזרחים, צונח בצורה משמעותי. כך, יוקשה על צד לטעון כי פגיעה בחוליית שיגור שגורמת לפגיעה באזרחים תהיה מוצדקת, אם הטילים אותם משגרת החולייה מיורטים ממילא (ועל כן לא גורמים נזק). טענה זו מגבילה באופן מהותי את יכולת הפעולה של מדינות בלוחמה אסימטרית, וכן היא מתעלמת ממחירו הכלכלי של היירוט (בשל העלות העצומה של אמצעי היירוט). בנוסף, טענות כאלה עשויות ליצור תמריץ שלילי למדינות: דווקא ההשקעה הטכנולוגית שלהן בהגנה על אזרחיהן תביא להגבלת חופש הפעולה שלהן. עם זאת, אין לומר שטענות מסדר זה ריקות מתוכן, לפחות במישור האתי.

שאלות אלה הן במידה רבה תיאורטיות, משום שכיום אין ברשות ישראל (או מדינה אחרת) יכולת הגנה הרמטית מפני טילים. עם זאת, ניתן להניח כי עם רכישת סוללות נוספת של "כיפת ברזל" והשיפור הצפוי ביכולתן של מערכות אלה (ודומות להן), טענות מהסוג הזה יתחילו להישמע בפורומים שונים. מובן שהפוסט הקצר הזה אינו מתיימר להציג תשובות ואינו ממצה כלל את רוחב הדיון. מטרתו היא אך להציג את קצה-קצהו של השיח הפילוסופי והמשפטי שעשוי להתפתח בד בבד עם התפתחות מערכות ההגנה האקטיביות – וזאת במסגרת מלחמת ההתשה המשפטית אשר נלווית, באופן עקבי, ללוחמה האסימטרית המודרנית.

אליאב ליבליך הוא דוקטורנט למשפט בינלאומי באוניברסיטת קולומביה

מודעות פרסומת