תגיות

, , , , , , , ,

מבוא. בשבוע שעבר עסקתי בשאלה מה ניתן לצפות מבית המשפט במסגרת "מחאת האוהלים". השבוע אבקש להרחיב היריעה ולטעון כי לבית המשפט תפקיד חשוב בקידום התחרות במשק, ובעקיפין, להורדת יוקר המחייה. בנסיבות בהן מועמדת לביקורת שיפוטית החלטה של רשות מינהלית, הפוגעת בתחרות החופשית, על בית המשפט לנטוש את גישתו המרוסנת, ולנקוט בגישה "חשדנית".[1] הדיון יתקיים אגב פסק-דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 6980/10 אלבר ציי רכב בע"מ נ' רשות שדות התעופה בישראל (טרם פורסם. נפסק ביום 26.7.2011).

הערת אזהרה. דיון רציני בפסק-דין צריך לטעמי להתקיים על בסיס מכלול המסמכים שהגישו הצדדים. הניתוח שלהלן בוצע על-יסוד פסק הדין בלבד, ועל-כן הוא ניתוח חלקי.

רקע. פסק הדין עוסק במדיניות רשות שדות התעופה (רש"ת) בנוגע למתן שירותי השכרת רכב בנמל התעופה בן-גוריון. בעבר הייתה נהוגה מדיניות של "שוק פתוח", במסגרתו ניתנה הרשאה לפעול בשדה התעופה לכל חברה שביקשה להשכיר רכב לשימוש פרטי, ועמדה בתנאים מסויימים. חמש חברות עמדו בתנאים וקיבלו הרשאה כאמור.[2] משהתרבו מספר החברות שביקשו להעניק שירותים מסוג זה, החליטה רש"ת  לעבור למדיניות של "שוק סגור", במסגרתה יתקיים "מכרז לקבלת הרשאה למתן שירותים של השכרת רכב לנהיגה עצמית בנמל התעופה בן גוריון". נקבע כי  הזוכים במכרז ייקבעו על-פי גובה ההצעה הכספית שהגישו. את חלקכם יפתיע לשמוע כי במכרז השתתפו (וזכו) חמש החברות שפעלו בנמל התעופה עוד קודם לכן. לכל אחת מהזוכות הוקצה חניון ושטח תפעולי בנמל התעופה להשכרת כלי רכב, דלפק באולמות נמל התעופה ותנאים נוספים. לצד ההטבות שניתנו לחברות הזוכות, קבעה רש"ת כי נציגי חברות שלא זכו במכרז אינם רשאים להזדהות באמצעות סימני זיהוי מסחריים בשטח נמל התעופה.

העתירה הוגשה על-ידי חברה שביקשה אף היא לספק שירותי השכרת רכב בנמל התעופה. החברה הסתפקה בשניים – כי יוקצה לה דלפק באולמות נמל התעופה מבין הדלפקים הפנויים (ככל שכאלה מצויים) וכן כי יתאפשר לנציגיה "להזדהות באמצעות סימני זיהוי מסחריים כאשר היא אוספת לקוחות קיימים משדה התעופה".

בית המשפט דחה את העתירה. נפסק, כי רש"ת הייתה רשאית לשנות מדיניותה (ממדיניות "השוק הפתוח" למדיניות "השוק הסגור"), וכי החלטה זו "מצויה במתחם הסבירות". זאת, לאור "הרצון להקצות את השטחים הייעודיים הקיימים לפעילות חברות השכרת הרכב באופן שוויוני ולמנוע פעילות לא חוקית בתחום שדה התעופה". נקבע כי משעה שהעותרת לא השתתפה במכרז, היא אינה יכולה להלין על סירוב רש"ת להקצות לחברות, שלא השתתפו במכרז, חלק מההטבות שנכללו במכרז. לגבי "זיהוי הנציגים בשדה התעופה", נפסק כי לא קמה עילה להתערבות בית המשפט, בשים לב לטעמים שהוצגו על-ידי רש"ת – "למנוע את האפשרות שלקוחות מזדמנים יזהו את העובד של חברת ההשכרה שלא קיבלה הרשאה, וישכרו ממנו רכב, במקום לפנות לדלפקים של החברות שקיבלו הרשאה ואף שילמו עבורה; לשמור על הסדר בשטחי שדה התעופה ולמנוע תחרות פרועה בין החברות השונות".

דיון. פסק הדין מעורר קושי. בהחלטתו העניק בית המשפט גיבוי למדיניות רש"ת, המרסנת את התחרות בתחום השכרת הרכב בנמל התעופה בן-גוריון, וממילא, עלולה להוביל להאמרת המחיר לצרכן. נשאלת השאלה, האם הוצגו טעמים משכנעים ומבוססים היטב המצדיקים ריסון זה.

חשדנות. פסק הדין מבטא כאמור גישה שיפוטית מרוסנת, על-פיה בית המשפט אינו נכנס בנעליה של הרשות המוסמכת ואינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה. במקרים רבים, זו גישה ראויה. היא מבטאת את הכיבוד ההדדי שראוי כי ישרור בין הרשות השופטת לרשות הפוליטית (הכנסת והממשלה). במקרה הנדון, ראוי היה כי בית המשפט יאמץ גישה ביקורתית יותר. בנסיבות בהן משמעות החלטת הרשות המינהלית היא פגיעה בתחרות החופשית מתחייבת "חשדנות בריאה".  זאת, בפרט, כאשר המדיניות החדשה הובילה לקיבוע מעמדן של חמשת החברות שפעלו בתחום זה מכבר, ולדחיקה (כמעט?) מוחלטת של מתחרות פוטנציאליות.

חופש העיסוק. הגישה המוצעת על-ידי עולה בקנה אחד עם המעמד הרם שהוענק על-ידי בית המשפט הגבוה לצדק לחופש התחרות ולתחרות החופשית. נפסק כי "תחרות חופשית, בהיבטה האחד – הציבורי – חיונית להשגת יעילות במשק והיא הערובה לאספקת מוצרים ושירותים בתנאים הטובים ביותר. התחרות היא שמבטיחה את הקצאת המשאבים האופטימלית בחברה". כן נפסק, כי "בהיבטה השני – האישי – משרתת התחרות את פיתוח אישיותו של הפרט, מהווה היא ערוץ למימוש שאיפותיו ומקנה היא את החיוניות הנדרשת לפעילותו.  בהיבטה זה היתה התחרות החופשית לזכות חוקתית המוגנת במסגרת חופש העיסוק" (בג"ץ 4915/00 רשת חברת תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל).   אכן, עשויים להתקיים טעמים המצדיקים הגבלה של חופש התחרות והתחרות החופשית. עם זאת, הגבלתה של התחרות החופשית מעוררת החשד שמא המדיניות נועדה להעדיף שלא בצדק מתחרים מסויימים ושימור שוק לא תחרותי. לכן יש צורך בביקורת שיפוטית נוקבת.

העדר פיקוח משפטי פנימי. טעם נוסף, שהצדיק במקרה הנדון חשדנות יתרה מצד בית המשפט, הוא העובדה כי רשות שדות התעופה היא תאגיד סטטוטורי, ולאור זאת, אינה מפוקחת על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, ואינה מיוצגת על-ידי פרקליטות המדינה. העובדה כי הפיקוח המשפטי-פנימי אינו חל על רש"ת, ודאי שלא בעוצמה הרגילה, מחייב את הגברת הפיקוח החיצוני, וגילוי גישה נוקבת יותר מצידו של בית המשפט.

טעמי המדיניות. במקרה הנדון, כאמור לעיל, רש"ת הציגה שני טעמים עיקריים כיסוד למדיניותה. טעם אחד הוא מגבלות המקום בנמל התעופה. ככל הנראה, והדבר אינו ברור, החניונים בשדה התעופה מאפשרים פעילות חמש חברות בלבד. דא עקא, שטעם זה אינו נוגע לדרישה לקבל דלפק  מבין הדלפקים הפנויים בנמל  התעופה (השאלה העובדתית האם קיימים דלפקים פנויים לא נדונה וממילא לא התבררה). הסיבה לדחיית דרישה זו הינה להימנע מלהעניק הטבות לחברות שלא זכו במכרז ושלא שילמו בגין זכייתם. על-פני הדברים, זו אינה סיבה מספקת. ראשית, ככל שקידום התחרות בין חברות השכרת הרכב עמדה לנגד עיני רש"ת, מדוע מלכתחילה לא נכללה האופציה לשכור דוכן בלבד? שנית, חוזה ההרשאה עם חמשת החברות קובע כי לחברות הזוכות לא תינתן בלעדיות, במובן זה שהמשיבה רשאית לתת הרשאה גם לצדדים שלישיים לפי שיקול דעתה הבלעדי. הימנעותה מלעשות כן מהווה הטבה כספית לזוכות, ללא הצדקה.

טעם שני הוא הרצון למנוע "תחרות פרועה" בשדה התעופה, בין נציגי החברות. טעם זה הוא שעומד ביסוד מדיניות "איסור ההזדהות", אך הוא מבטא דחיקה כמעט מוחלטת של החברות המתחרות שלא זכו במכרז מנמל התעופה. בפסק הדין לא מפורט הביסוס העובדתי לקביעה זו. כמפורט להלן, השופט רובינשטיין אף העיר לגבי נקודה זו. נשאלת השאלה, מה הוביל למסקנה כי התרת ההזדהות תוביל למהומה שאינה ניתנת להכלה? לכאורה, אין יסוד לטענה כי תתעורר "תחרות פרועה" בין החברות. זאת, להבדיל מ"תחרות בריאה" שתוביל להורדת מחירים.

חוסר נוחות. בית המשפט חש חוסר נוחות מסירוב רש"ת לאפשר לנציגי העותרת להזדהות בשדה התעופה. על רקע זה ציין השופט פולגמן, כי "טוב הייתה עושה המשיבה לו הייתה שבה ובוחנת אם ניתן להציע לעותרת, כמו גם לחברות האחרות אשר לא קיבלו הרשאה למתן שירותי השכרת רכב בנתב"ג, הסדר גמיש יותר, זאת מבלי שתפגענה התכליות הראויות העומדות בבסיס ההסדר הקיים". השופט רובינשטיין ציין, בנימה דומה, כי "התלבטתי באשר לסימון הזדהות על בגדי עובדיהן של החברות שלא קיבלו הרשאה או על שלטיהן, שמא הוא 'גזירה' מרחיקת כלת מדי בעולם של חופש עיסוק ושקיפות, ושמא ניתן היה לנסות ולראות אם אכן מנוצל הדבר לרעה, כחשש שהובע על-ידי הרשות. ואולם, לא אוכל לומר כי הדברים מגיעים לכלל חוסר סבירות קיצוני". טוב היה לו חוסר נוחות זה היה מתרגם להעמקת הביקורת השיפוטית.

ניגוד עניינים.  מן הצד האחד, רשות שדות התעופה פועלת כמעין "רגולטור". במסגרת זו, בדומה לכל רשות שלטונית, היא נדרשת לעודד התחרות, במקרה הנדון בשוק השכרת הרכב בין החברות השונות, לטובת הצרכנים. מן הצד השני, סעיף 42(א) לחוק רשות שדות התעופה משנת 1977 קובע כי "כל הכנסה שתקבל הרשות תעמוד לרשותה ותשמש, במסגרה תקציבה, למטרות שתועיד הרשות לשם ביצוע תפקידיה". בנוסף, סעיף 7 לחוק קובע כי "קו מנחה בפעולות הרשות יהיה לנהל את כלל שדותיה, ועד כמה שניתן – כל שדה תעופה משדותיה, על יסוד חישובים כלכליים וכמפעל הנושא את עצמו". מתעורר החשש, שלא בא לידי ביטוי בפסק הדין, שמא הרשות העדיפה מקסום הכנסותיה, על-פני קידום התחרות והורדת מחיר השכרת הרכב לצרכן.

סיכום. בדברים לעיל אינני בא לטעון כי היה מקום לקבל את העתירה ולבטל את מדיניות רש"ת. כאמור, לא עמדו לנגד עיני טיעוני הצדדים, וממילא, אינני יכול לחוות דעת נחרצת בעניין. אלא שהתחושה היא כי בית המשפט נקט כאן בגישה המקובלת של ריסון שיפוטי. כאמור, הטענה העיקרית שאני מבקש לטעון היא כי בנסיבות בהן המדובר במדיניות מגבילת-תחרות, על בית המשפט לזנוח הגישה המרוסנת, ולקיים ביקורת שיפוטית "אגרסיבית". כך יוכל בית המשפט למנוע פרקטיקות אנטי-תחרותיות, ובעקיפין, לסייע בהגברת התחרות במשק והורדת יוקר המחייה.

תודה לאדם שנער על הערותיו לטיוטת הפוסט.


[1] בהשראת דוקטרינת המבט-הבוחן/הנוקב האמריקאית (Hard-look Docrtine).

[2] במאמר מוסגר, ייתכן שאף מדיניות זו פעלה כמרסנת-תחרות, בשל קביעת תנאים נוקשים שהגבילו את מספר החברות הפועלות בשדה לחמש חברות.

Advertisements