תגיות

, ,

כאשר רואיינו מספר חברי כנסת ביחס לחוק המדובר מעל גלי האתר, ציינו כי מדובר בחוק אשר 'בסך הכל מקנה לנפגעי החרם ערוץ לפצות עצמם' שראוי, לכאורה, שיעמוד להם. מעבר לכך, צוין (למצער בחלק מהראיונות להם האזנתי) כי החוק הישראלי אינו אלא ורסיה חיוורת של החוק האמריקאי האוסר הטלת חרמות על מדינת ישראל, מבחינת פוגעניותו הפוטנציאלית. במילים אחרות, שאלו המרואיינים, מה לכם כי תלינו? שהרי לא הכצעקתה.

מעבר לדברים החשובים שפורסמו באתר זה על החוק ובהמשך לשורות שלעיל, חשוב לשאול (בדומה לשאלה שבה פותח חברי רובי את חיבורו ובהמשך לה), האמנם יש להתנגד לחוק מסוג זה באופן כללי, בשל פוגעניותו האפשרית בזכויות יסוד, או שמא יש להתנגד לו בעיקר, או באופן מיוחד בשל כך שהוא עוטה על עצמו אצטלה אזרחית, תוך התרה של פגיעה פוטנציאלית קשה ורחבת היקף בזכויות כאמור? (אופציה שלישית, כמובן, היא שיש להתנגד לו בשל שילוב הסיבות גם יחד, ו/או מפאת טעמים אחרים לגמרי).

נראה כי יש די סיבות להתנגד לחוק (מהן מפורט חלק משמעותי באתר, ובכלל – למה לריב? דווקא הפעם יש מספיק לכולם…) גם אלמלא היה מספק 'אכסניה' אזרחית לסנקציות פוגעניות במיוחד, אולם בכל זאת, לעיתים חשוב לקרוא למה שמתנדנד בהליכתו וגם מגעגע, בשמו…

במידה והמדינה מבקשת להסדיר התנהגות מסוימת באמצעות מנגנונים מנהליים או אזרחיים, בדוגמת חוק המקים עוולה אזרחית – הרי שעל "הענישה" הפוטנציאלית הנקבעת לצד החוק להישאר נמוכה ביותר, שאם לא כן – ניתן יהיה לחשוד במנגנוני החוק שהם פליליים במהותם. אלא שבאמצעות חקיקה תחת כסות אזרחית, יכולה המדינה לעקוף בדרך חכמה ופשוטה למדי את ההגנות השונות הניתנות באמצעות ההליך הפלילי.

וכאשר בהגנות עסקינן, דומה שלא מדובר רק בשיקול הדעת הנתון לפרקליטות ביחס להגשת כתבי אישום (שאליו התייחס חברי רובי, ביחס לחופש הביטוי; לא ברור, אגב, אם לא תיתכן סטייה מהחובה לאכיפה בלתי-סלקטיבית, נוכח טענות הפרקליטות בהקשר זה בתיק צחי הנגבי והמינויים הפוליטיים) אלא גם בכל ההגנות השונות שיכולות להינתן במסגרת הפרוצדורה הפלילית במובנן הרחב – ובהן שימוע, הענקה של הגנות פליליות מהותיות שונות, החמרת הדרישות הראייתיות ועוד.

לכאורה, השימוש במילים "עוולה אזרחית", כמו גם החלת פקודת הנזיקין על החוק, אמורים להותיר אותנו ללא ספקות באשר לקיטלוגו, אלא שהטלת סנקציות בדומה להגבלת השתתפות במכרז (כלשהו), שלילת הכרה במוסד כמוסד ציבורי (לעניינים שונים), ושלילת כספים, תמיכה תקציבית, ערבויות והטבות – נראות כסנקציות חמורות במיוחד (גם כאשר אלה נעשות "בהסכמת" שר המשפטים והשר הרלבנטי לעניין (גורמים פוליטיים, בשונה מהיועץ המשפטי לממשלה, למשל), ובפרט כאשר אלה נעשות "תוך התייעצות" עם שר המשפטים בלבד). זאת בייחוד בהתחשב בתנאים האחרים של החוק, שנראה שיחד הם רוקחים "קוקטייל קטלני" אמיתי –  שעלול לחרוש עוד יותר את קמטי הדאגה שבפני חלקנו…

בין התנאים הללו ניתן למנות את ההגדרה של חרם כהימנעות מקשר (כלכלי, תרבותי או אקדמי) שיש בה כדי לפגועבלבד – מבלי לדרוש פגיעה ממשית באדם או גורם כלשהו, או התרחשות של נזק כלשהו. לו היה תנאי זה מוגדר במסגרת של חוק פלילי, למשל, הרי שניתן היה להתייחס אליו כאל מגבש עבירה התנהגותית או inchoate offense, הידועה כמרחיבת אחריות פלילית. ואזי, ייתכן שמעצם המודעות להרחבה הפוטנציאלית האמורה של האחריות הפלילית היתה גם נולדת החלה זהירה יותר של החוק (ייתכן כמובן גם שלא, מן הבחינה העובדתית – אלא שאין הדבר גורע מן הדרישה במישור הנורמטיבי, שראוי, למצער, שתהיה החלה זהירה יותר של חוק פלילי שמרחיב אחריות פלילית כגון דא).

מעבר לכך, כל קריאה לחרם בשל זיקה למדינת ישראל פותחת את הפתח להטלת הסנקציות הנ"ל מבלי שכלל ידוע מה פשר זיקה כאמור – דבר שיכול להתיר פגיעה רחבת-היקף במפרסמים לפי תנאי החוק. בהקשר הפלילי, ניתן היה לומר שבהגדרה רחבה כאמור יש כדי לפגוע בעקרון החוקיות – פגיעה פוטנציאלית, שייתכן והיתה גורמת "ליד לרעוד יותר" (פיזית ו/או מטאפורית), טרם שמוחלט על יישומו של החוק.

יתר על כן, על-פי חוק החרם, די בקריאה פומבית לחרם שעל פי תוכנה ונסיבות פרסומה יש אפשרות סבירה שתביא להטלת חרם. דהיינו, החוק מציב קריטריון אובייקטיבי לגמרי לבחינת שאלת התממשות התוצאה (שאין צורך בהתממשותה, כאמור) ומתעלם מכל יסוד סובייקטיבי מצד המפרסם – משאין כל משמעות לכוונתו, או חשוב מכך – להיעדר כוונתו, להביא להטלת חרם כאמור בסופו של יום. יש לשער שאילו היתה העוולה האזרחית מנוסחת כעבירה פלילית, הרי שהיה מדובר בעבירה בעלת כוונה מיוחדת, מסוג "המפרסם X עם כוונה להטיל חרם". כלומר, לבד מהדרישה שהיתה קמה להוכיח 'כוונה' על-פי חוק העונשין (דרישה שכבר עולה על זו המנויה בחוק החרם, כנ"ל) – נדרש היה להוכיח את הכוונה המיוחדת הספציפית לחוק – דבר שהיה מקשה עוד יותר על עבודתה של הפרקליטות.

אם לא די בכל האמור, הרי שדי ב"אפשרות סבירה" להטלת החרם (בשונה מאפשרות קרובה לוודאי, למשל, או הסתברות אחרת שהיא חזקה יותר) – דבר ששוב מרחיב את יריעתו הפוגענית הפוטנציאלית של החוק. לו היה מדובר בחוק פלילי, ניתן לשער כי הסתברות מקלה שכזו היתה גוררת אכיפה שקולה יותר שלו (ושוב, נראה כי לפחות כך ראוי שייעשה, גם אם אכיפה כאמור לא היתה מתבצעת דה-פקטו).

ברי כי ניתן לומר במענה לטענותיי כי אפשר להעלותן ביחס לכל עוולה נזיקית באשר היא, וכי בכל-זאת ישנה משמעות לעובדה כי המחוקק בחר במנגנון האזרחי, תחת המנגנון הפלילי, ביחס לחוק הספציפי הזה. וייתכן כי טענה זו (כמו אחרות שיש לשער שניתן להטיח בתגובה לטענותיי) תהא נכונה. אלא שיש משמעות להטלת סנקציות משפטיות כה חמורות כאשר אלה אינן פליליות מן הבחינה הפורמאלית, בייחוד כאשר הטלה כאמור נעשית ביחס לזכויות יסוד – באופן ששולל, מניה וביה, את ההגנות הרחבות הניתנות במסגרת ההליך הפלילי.

במובן זה, על אף הצורך לעשות שימוש במשפט הפלילי כאמצעי אחרון, בשל כוחו המרסן והדורסני – נדמה כי במקרים מסוימים הוא יכול לסייע – בשל הזהירות שראוי ונדרש להפעיל בניסוח איסוריו, ביישומו ובאכיפתו, בשל הדרישות המוגברות שהוא מנביע ביחס להוכחת יסודותיו, וכן בגלל ההגנות הפרוצדוראליות והמהותיות האחרות הטמונות בו.

ובכל זאת, אין בחיבור זה קריאה, חלילה, להפליל התנהגות הקוראת להטיל חרם כמו זו המוגדרת בחוק החרם – אלא רק ניסיון "להרים מסך" (כביכול), ולומר, למעשה – הכצעקתה, הכצעקתה…

דנה גור היא עמיתת מחקר בפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית. נושא המחקר שלה נוגע להגנות פליליות במשפט הבינלאומי הפלילי.

Advertisements