עקרון טובת הילד הוא יסוד ידוע ומוכר בדיני המשפחה וגם בהקשרים משפטיים אחרים המערבים ילדים, הן בארץ והן במדינות אחרות בעולם. הוא משמש יסוד לקבלת כמה מההחלטות הקריטיות ביותר עבור הילד. חדשות לבקרים הוא משמש להכריע מי יהיה המשמורן של ילד בהליך גירושין, ובמקרים מסוימים הוא אפילו מכריע מי יהיו הוריו של הילד (במקרי אימוץ ופונדקאות). בהקשרים רבים בהם הוא משמש, הוא מהווה בסיס יחיד או כמעט יחיד להכרעה שיפוטית.

עקרון טובת הילד משקף בעיניי חלק נוסף ממגמת המעבר מכללים לגמישות ושיקול דעת. המחשבה שעומדת מאחוריו היא שמוטב לאפשר שימוש במטרת הכלל, ולא בכלל עצמו. ב-20 השנים האחרונות, הקשרים רבים בעולם המשפט הישראלי מבטאים העדפה ברורה לשיקול דעת על פני כללים, משום שהם מאפשרים מתן מענה מדויק למקרה הנדון, ושקילת גורמים שהכלל לא צפה או לא העריך נכונה. מאחר שילדים מתאפיינים בפגיעות גדולה במיוחד ביחס למבוגרים, הם מהווים מטרה ברורה להגנה משפטית, ולכן להעדפת שיקול דעת על פני כללים.אולם, הגם שבמקרים רבים כללים אכן גורמים לתוצאות קשות, ומתחם הגמישות שלהם מצומצם, נדמה לי שעקרון טובת הילד מחטיא את המטרה במידה רבה, וזאת מכמה טעמים.

ברמה העקרונית, שימוש בשיקול דעת עשוי לגרום – ולעיתים קרובות אכן גורם – להתארכות הליכים, הגדלת עלויות, העצמת האמוציות וחוסר צפיות. ככל שיש כלל קשיח יותר, אדם יכול לצפות טוב יותר, לפני הפניה לערכאות, מהו ה"מחיר" של פעולה שיעשה, להעריך את שוויה עבורו, ולבחור אם לנקוט בה אם לאו, תוך ידיעה מה תהיה העלות אם ינקוט בה. זהו סוד הקסם בדו"חות חניה: כאשר אדם חונה שלא כחוק הוא יודע מה תהיה העלות אם ייתפס. הדו"ח מבטא למעשה האשמה מצד המדינה, ותשלומו מהווה לא רק קנס אלא גם הודאה בעבירה. האפשרות להתנגד לדו"ח, או לנהל מו"מ לגבי עלותו (דרך הסדר טיעון או שיפוט) קיימת, אך היא אינה ברירת המחדל. התוצאה היא הליך זריז, זול ונוח לכל המעורבים. זוהי כמובן דוגמא קיצונית, אך גרסאות מרוככות שלה יכולות להתאים גם בעניינים משפטיים אחרים. בענייני המשפחה המודרניים אין "אשם", וגם אם יש הדין המודרני מנסה להתעלם ממנו; הקשר הסיבתי בין ההתנהגות לבין התוצאה אינו ברור, וכדומה. כל אלה מקשים על החלת כללים, אולם אינם מונעים זאת. ואכן, בשיטות משפט בהן אשם הוא חלק מדין הגירושין (כיום בעיקר שיטות דתיות, ובעבר גם רבות אחרות), יכולה הייתה להיות לדבר השלכה לגיטימית על החזקת הילדים.

עניין עקרוני חשוב נוסף הוא העמידה בערעור: ערכאות ערעור מתערבות בממצאים משפטיים. ההתערבות בממצאים עובדתיים ובשיקול דעת על יסודם שמורה למקרים קיצוניים בלבד. טובת הילד היא עניין של שיקול דעת, לכן קשה מאוד להתערב בה. גם במקרים בהם השופט מבסס אותה על עובדות, אלה הן עובדות שנבררו על ידו ועוצבו כפי שהוא הבין אותן. התוצאה היא שדווקא עניין יסודי וחשוב זה עשוי להיות מוכרע –  במקרים רבים – דווקא על ידי הערכאה השיפוטית הזוטרה ביותר. זאת בשונה מפרשנות כלל, אשר חשופה הרבה יותר להערכה אובייקטיבית ולערעור.

בענייני משפחה, שיקול הדעת במסגרת טובת הילד הוא בעייתי במיוחד. ראשית, בשל אופי הטיעון: השופט נדרש להכריע מהי טובת ילד מתוך נסיבות שהוא נחשף אליהן לזמן קצר בלבד. יתר על כן, הוא נדרש לחזות את העתיד על בסיס נתונים מן העבר. לבסוף הוא נדרש לעשות כן ביחס למציאות המשתנה תדיר. העובדה שילד צעיר מצוי יותר עם הורה אחד אינה מלמדת בהכרח שאותו הורה הוא האפשרות הטובה ביותר עבור הילד: הילד עשוי לגדול ולהצטרך סוג אחר של קשר; ההורה ה"ביתי" עשוי להיפגע יותר מפירוד ולכן להיות מסוגל פחות לתמוך בילד; ועוד.

שנית, שיקול הדעת הוא בעייתי משום שהדבר גורם לכך שלעיתים קרובות יותר ויותר השופט מבקש לערב את הילד בהליך, והדבר עשוי להכביד מאוד על הילד הן משום שהוא עשוי להרגיש אחראי לתוצאות, והן משום שהדבר חושף אותו ביתר שאת להליך המשפטי הן מצב עצמו והן מצד המעורבים האחרים שעשויים לבקש להשפיע עליו, גם אם לא במודע.

שלישית, טובת הילד היא מושג נזיל מאוד, בצילו יכולים לחסות אינטרסים רבים. שופט עשוי לחשוב שטובת הילד היא שלא לחיות עם זוג בני אותו המין. ככל שינמק את פסק דינו בתבונה ומבלי להשמיע אמירות שיש בהן אפליה על בסיס אסור, יכול שפסק דינו יעמוד גם בערעור. שופט עשוי לחשוב שטובת הילד היא לא לגור במקומות מסוימים מטעמים פוליטיים, וגם כאן, הנמקה אינטליגנטית תוכל לעמוד בערעור (בהקשר זה ראוי לזכור את תיקי חטיפת הילדים בהם המצב הביטחוני בישראל היווה טיעון טוב נגד החזרת ילד חטוף).

רמה נוספת של קושי נעוצה בעניין המגדרי: שופטים הם לעולם גברים או נשים. רוב תיקי המשפחה הטהורים, בהם מועלה עקרון טובת הילד (סכסוכי גירושין, משמורת וכדומה) עודם מתנהלים בין גברים לנשים. בלא ספק, טובת הילד משמשת פעמים רבות מסך בצילו חוסות הנחות מגדריות של שופטים, וזאת בין אם הם סבורים שמקומם של ילדים עם אמם, ובין אם הם סבורים שיש לקדם שוויון מגדרי ולהעניק הזדמנות שווה גם לאב. לטעמי, עניין זה משפיע באופן לא מודע על האופן בו שוקל שופט – וכך גם מומחים שונים שממונים במסגרת ההליך – את טובת הילד. שיקולים אלה עשויים להיות סמויים מן העין, שכן קשה להניח שרוב השופטים יבטאו עמדות מגדריות עקרוניות בנמקם פסק דין, הגם שיושפעו מהן. זאת בעוד יצירת כללים פורמאליים גוררת בדרך כלל דיון מודע על הרציונלים והשלכות, והחריגה מהם חייבת להיות מנומקת כדי לעמוד בערעור, ובכך מעודדת שקיפות של האינטרסים והעקרונות המשפיעים על ההחלטה.

טובת הילד היא רעיון חשוב, המשקף את הפריזמה התיאורטית דרכה ראוי לכללים להיבחן. היא משקפת את איזון האינטרסים אותו מעוניינת השיטה לקדם, ויכולה להוות שיקול טוב לאפשר חריגה מנומקת במקרי הצורך מכללים שייקבעו. היא אינה יכולה לשמש כלי כמעט-בלעדי להכרעה. לאור הפגמים שהוצגו לעיל ביחס לשיקול הדעת הנרחב החוסה מאחורי "טובת הילד", נראה כי ככל שילדים הם אוכלוסיה פגיעה הדרושה להגנה, מוטב לשוב ולתת להם לחסות בצילם של כללים שלצידם ייקבעו חריגים בהם ניתן יהיה להפעיל שיקול דעת, ולא בשלטונם הבלעדי של  מתחמי שיקול דעת שעשויים להפוך דרקוניים עוד יותר.