תגיות
עקרון טובת הילד הוא יסוד ידוע ומוכר בדיני המשפחה וגם בהקשרים משפטיים אחרים המערבים ילדים, הן בארץ והן במדינות אחרות בעולם. הוא משמש יסוד לקבלת כמה מההחלטות הקריטיות ביותר עבור הילד. חדשות לבקרים הוא משמש להכריע מי יהיה המשמורן של ילד בהליך גירושין, ובמקרים מסוימים הוא אפילו מכריע מי יהיו הוריו של הילד (במקרי אימוץ ופונדקאות). בהקשרים רבים בהם הוא משמש, הוא מהווה בסיס יחיד או כמעט יחיד להכרעה שיפוטית.
עקרון טובת הילד משקף בעיניי חלק נוסף ממגמת המעבר מכללים לגמישות ושיקול דעת. המחשבה שעומדת מאחוריו היא שמוטב לאפשר שימוש במטרת הכלל, ולא בכלל עצמו. ב-20 השנים האחרונות, הקשרים רבים בעולם המשפט הישראלי מבטאים העדפה ברורה לשיקול דעת על פני כללים, משום שהם מאפשרים מתן מענה מדויק למקרה הנדון, ושקילת גורמים שהכלל לא צפה או לא העריך נכונה. מאחר שילדים מתאפיינים בפגיעות גדולה במיוחד ביחס למבוגרים, הם מהווים מטרה ברורה להגנה משפטית, ולכן להעדפת שיקול דעת על פני כללים.אולם, הגם שבמקרים רבים כללים אכן גורמים לתוצאות קשות, ומתחם הגמישות שלהם מצומצם, נדמה לי שעקרון טובת הילד מחטיא את המטרה במידה רבה, וזאת מכמה טעמים.
ברמה העקרונית, שימוש בשיקול דעת עשוי לגרום – ולעיתים קרובות אכן גורם – להתארכות הליכים, הגדלת עלויות, העצמת האמוציות וחוסר צפיות. ככל שיש כלל קשיח יותר, אדם יכול לצפות טוב יותר, לפני הפניה לערכאות, מהו ה"מחיר" של פעולה שיעשה, להעריך את שוויה עבורו, ולבחור אם לנקוט בה אם לאו, תוך ידיעה מה תהיה העלות אם ינקוט בה. זהו סוד הקסם בדו"חות חניה: כאשר אדם חונה שלא כחוק הוא יודע מה תהיה העלות אם ייתפס. הדו"ח מבטא למעשה האשמה מצד המדינה, ותשלומו מהווה לא רק קנס אלא גם הודאה בעבירה. האפשרות להתנגד לדו"ח, או לנהל מו"מ לגבי עלותו (דרך הסדר טיעון או שיפוט) קיימת, אך היא אינה ברירת המחדל. התוצאה היא הליך זריז, זול ונוח לכל המעורבים. זוהי כמובן דוגמא קיצונית, אך גרסאות מרוככות שלה יכולות להתאים גם בעניינים משפטיים אחרים. בענייני המשפחה המודרניים אין "אשם", וגם אם יש הדין המודרני מנסה להתעלם ממנו; הקשר הסיבתי בין ההתנהגות לבין התוצאה אינו ברור, וכדומה. כל אלה מקשים על החלת כללים, אולם אינם מונעים זאת. ואכן, בשיטות משפט בהן אשם הוא חלק מדין הגירושין (כיום בעיקר שיטות דתיות, ובעבר גם רבות אחרות), יכולה הייתה להיות לדבר השלכה לגיטימית על החזקת הילדים.
עניין עקרוני חשוב נוסף הוא העמידה בערעור: ערכאות ערעור מתערבות בממצאים משפטיים. ההתערבות בממצאים עובדתיים ובשיקול דעת על יסודם שמורה למקרים קיצוניים בלבד. טובת הילד היא עניין של שיקול דעת, לכן קשה מאוד להתערב בה. גם במקרים בהם השופט מבסס אותה על עובדות, אלה הן עובדות שנבררו על ידו ועוצבו כפי שהוא הבין אותן. התוצאה היא שדווקא עניין יסודי וחשוב זה עשוי להיות מוכרע – במקרים רבים – דווקא על ידי הערכאה השיפוטית הזוטרה ביותר. זאת בשונה מפרשנות כלל, אשר חשופה הרבה יותר להערכה אובייקטיבית ולערעור.
בענייני משפחה, שיקול הדעת במסגרת טובת הילד הוא בעייתי במיוחד. ראשית, בשל אופי הטיעון: השופט נדרש להכריע מהי טובת ילד מתוך נסיבות שהוא נחשף אליהן לזמן קצר בלבד. יתר על כן, הוא נדרש לחזות את העתיד על בסיס נתונים מן העבר. לבסוף הוא נדרש לעשות כן ביחס למציאות המשתנה תדיר. העובדה שילד צעיר מצוי יותר עם הורה אחד אינה מלמדת בהכרח שאותו הורה הוא האפשרות הטובה ביותר עבור הילד: הילד עשוי לגדול ולהצטרך סוג אחר של קשר; ההורה ה"ביתי" עשוי להיפגע יותר מפירוד ולכן להיות מסוגל פחות לתמוך בילד; ועוד.
שנית, שיקול הדעת הוא בעייתי משום שהדבר גורם לכך שלעיתים קרובות יותר ויותר השופט מבקש לערב את הילד בהליך, והדבר עשוי להכביד מאוד על הילד הן משום שהוא עשוי להרגיש אחראי לתוצאות, והן משום שהדבר חושף אותו ביתר שאת להליך המשפטי הן מצב עצמו והן מצד המעורבים האחרים שעשויים לבקש להשפיע עליו, גם אם לא במודע.
שלישית, טובת הילד היא מושג נזיל מאוד, בצילו יכולים לחסות אינטרסים רבים. שופט עשוי לחשוב שטובת הילד היא שלא לחיות עם זוג בני אותו המין. ככל שינמק את פסק דינו בתבונה ומבלי להשמיע אמירות שיש בהן אפליה על בסיס אסור, יכול שפסק דינו יעמוד גם בערעור. שופט עשוי לחשוב שטובת הילד היא לא לגור במקומות מסוימים מטעמים פוליטיים, וגם כאן, הנמקה אינטליגנטית תוכל לעמוד בערעור (בהקשר זה ראוי לזכור את תיקי חטיפת הילדים בהם המצב הביטחוני בישראל היווה טיעון טוב נגד החזרת ילד חטוף).
רמה נוספת של קושי נעוצה בעניין המגדרי: שופטים הם לעולם גברים או נשים. רוב תיקי המשפחה הטהורים, בהם מועלה עקרון טובת הילד (סכסוכי גירושין, משמורת וכדומה) עודם מתנהלים בין גברים לנשים. בלא ספק, טובת הילד משמשת פעמים רבות מסך בצילו חוסות הנחות מגדריות של שופטים, וזאת בין אם הם סבורים שמקומם של ילדים עם אמם, ובין אם הם סבורים שיש לקדם שוויון מגדרי ולהעניק הזדמנות שווה גם לאב. לטעמי, עניין זה משפיע באופן לא מודע על האופן בו שוקל שופט – וכך גם מומחים שונים שממונים במסגרת ההליך – את טובת הילד. שיקולים אלה עשויים להיות סמויים מן העין, שכן קשה להניח שרוב השופטים יבטאו עמדות מגדריות עקרוניות בנמקם פסק דין, הגם שיושפעו מהן. זאת בעוד יצירת כללים פורמאליים גוררת בדרך כלל דיון מודע על הרציונלים והשלכות, והחריגה מהם חייבת להיות מנומקת כדי לעמוד בערעור, ובכך מעודדת שקיפות של האינטרסים והעקרונות המשפיעים על ההחלטה.
טובת הילד היא רעיון חשוב, המשקף את הפריזמה התיאורטית דרכה ראוי לכללים להיבחן. היא משקפת את איזון האינטרסים אותו מעוניינת השיטה לקדם, ויכולה להוות שיקול טוב לאפשר חריגה מנומקת במקרי הצורך מכללים שייקבעו. היא אינה יכולה לשמש כלי כמעט-בלעדי להכרעה. לאור הפגמים שהוצגו לעיל ביחס לשיקול הדעת הנרחב החוסה מאחורי "טובת הילד", נראה כי ככל שילדים הם אוכלוסיה פגיעה הדרושה להגנה, מוטב לשוב ולתת להם לחסות בצילם של כללים שלצידם ייקבעו חריגים בהם ניתן יהיה להפעיל שיקול דעת, ולא בשלטונם הבלעדי של מתחמי שיקול דעת שעשויים להפוך דרקוניים עוד יותר.
נדב פרץ אמר:
לנקודה השלישית: צריך להדגיש כאן את תפקידה של ההגמוניה.
הקישור בין ערכים חברתיים לבין 'טובת הילד' לא נעשה, בדרך כלל, בצורה מודעת – שופטים פשוט מניחים שטובת הילד היא לגדול אצל האם, במשפחה דו-הורית ודו-מינית, ממעמד סוציו אקונומי גבוה, וכו' וכו' – לא מתוך הנמקה מסודרת אלא משום שזוהי המשפחה ה'נורמטיבית'.
כדאי להזכיר כאן את הכתיבה של דפנה הקר על משמורת בגירושין, שמפרקת בדיוק את ההנחות האלו.
שרון שקרג'י אמר:
תודה נדב.
רחל שקרג'י אמר:
אני מסכימה מאוד.
אני חושבת שבהקשר לדיני המשפחה בישראל יש נקודה אחת מאוד קריטית שלא הוזכרה והיא כפל העיסוק בכל תיקי הגירושין שמגיעים לבית המשפט לענייני משפחה, והכוונה היא כמובן לסמכות הייחודית שיש לבתי הדין הדתיים לגבי גירושין. אנחנו יכולים להיות יפי נפש כמה שנרצה בבית המשפט לענייני משפחה (למרות שגם בשיקול דעתו חייבים להטיל ספק) ולהחיל עקרונות ליברליים חדשניים, אבל בית הדין הדתי, שהוא בעל הסמכות היחידי לעניין גירושין, אינו פועל לפי העקרונות הללו (ואינו מבין אותם באופן מהותי), ובו יש חשיבות עליונה לאשם, לשיקולים טקטיים ולשימוש בכל כלי המלחמה.
עקרון טובת הילד יחד עם ביטול חזקת גיל הרך לוקח מנשים את הקלף היחיד שעמד לטובתן בבית הדין הדתי. צר לי להשתמש בטרמינולוגיה הזו לגבי ילדים, אבל אין ברירה. המשחק הרי ידוע, אשה רוצה להתגרש, נכנסת לבית הדין ונאלצת לוותר על רכושה, על מזונותיה, על כתובתה ולפעמים גם על מזונות ילדיה. עכשיו היא תצטרך לוותר גם על המשמורת וגם הנכונות שלה להיכנע לסחטנות הבעל ולוותר על ממונה, לא יועילו לה עוד.
להגיד שאפשר להחיל כאן את עקרון טובת הילד באופן טהור, זה עוול שלא ברא השטן.
Shira Avnat אמר:
פוסט נהדר, תודה רבה!
שרון שקרג'י אמר:
🙂
ערןב אמר:
רחל: נניח לרגע שלא היינו בישראל אלא במדינה שלא מתנהלת על פי הדין הדתי (או שתחול איזו רפורמה מופלאה בדין הדתי). האם אז היית מוותרת על חזקת הגיל הרך?
ובאופן כללי, ומופנה גם לשרון, בעקבות מה שכתבת לעיל בתשובה ליובל על אי האפשרות לצפות את טובתו של ילד בן כמה חודשים: מה דעתך (בהינתן מדינה שלא פועלת על פי הדין הדתי) על מנגנון שבו אם אין סימנים בפני בית המשפט שהורה אחד יהיה משמורן גרוע יותר מהשני, תיערך הגרלה בין ההורים, כדי להחליט מי יהיה המשמורן?
(ואני אענה בעצמי:
א. אני מניח שזה עלול להסיט את עיקר המאבק בבית המשפט לחפירת "לכלוך" על ההורה השני
ב. כן, הרעיון הזה בא לי קצת בהשראת הרשומה של שי לביא 🙂 )
שרון שקרג'י אמר:
אני עונה בכל זאת:
א. זה לא רק חפירת לכלוך, זה מהות ההליך. חזקת הגיל הרך לא קשורה בעיני רק או אפילו בעיקר לדין הדתי. העניין הוא שהליכי משפחה צריכים להיות קצרים ככל הניתן משום שברגע שהם נפתחו הקטסטרופה כבר פחות או יותר כאן עבור הצדדים ועבור ילדיהם. כשאין כלל תמיד יש יותר סיכוי להתמשכות הליכים, וזה רע. שיקול הדעת שמאחורי טובת הילד ממשיך להיות מוגזם גם בהעדר דין דתי, ולכן זה לא משנה.
ב. זה נשמע קצת חריף, אבל הגרלה היא לא באמת גרועה יותר מהעיקרון של טובת הילד, ואולי טובת הילד גרועה יותר משום שהיא עשויה, כאמור, להסתיר מאחוריה ערכים או העדפות הוגנים הרבה פחות השרירותיות של הגרלה. ואם השופט באמת אינו מסתיר ערכים מאחורי החלטתו, אלא רק מנסה לנבא את טובת הילד כאשר אין לכך אינדיקציות (ותמיד האינדיקציות חסרות מאוד, בגלל הניסיון לחזות את העתיד, אבל יש מקרים חמורים במיוחד), הגרלה היא בדיוק מה שהוא עושה.
אדם שנער אמר:
שרון, תודה על הפוסט. אני חייב לומר שאני לא מסכים כמעט עם כל מה שכתבת, אבל הנה ניסיון קצת למקד 🙂
1. את מתמקדת בעיקר בשאלת ההורה המשמורן, וגם התגובות מתמקדות בסכסוכי גירושין, חזקת הגיל הרך, וכד'. אבל עקרון טובת הילד מוחל במקומות רבים אחרים (למשל הוצאת ילד מבית בו יש התעללות)
עקרון טובת הילד הוא עקרון כללי, לאו דווקא עקרון משפטי. ככזה, הוא לא רק מנחה את בתי המשפט, אלא גם את העובדים הסוציאליים, שירותי הרווחה, השירות למען הילד, וכו'. ולכן, א. לא נכון להצביע על העקרון ככזה שרק השופט מחילו. וב. פועל יוצא של א' הוא שהשופט לא מקבל החלטה לבדו סתם ככה. חוות דעתו מושפעת במידה ניכרת מגורמים מקצועיים שמביעים את דעתם על טובת הילד. וצריך לזכור שגם על שופט יחיד בבית משפט לענייני משפחה יש ערעור בשלושה, מה שמנטרל אפשרויות של הטיה. כך, למשל, שופט שמתעלם מחוות דעת של גורמים מקצועיים יש סיכוי גבוה יותר שייהפך בערעור.
2. שיקול דעת מול כללים: הניתוח שלך בתחילת הפוסט בעקרון נכון, אבל אני לא חושב שהוא יכול ללמד אותנו משהו על עקרון טובת הילד ועל החלפתו בכללים. ראשית, המצב בתוך תא משפחתי הוא לא כמו נהיגה בכביש מהיר שם אנחנו צריכים לשקול האם לחוקק כלל: מהירות לא תעלה על 90 קמ"ש, או סטנדרט: סע באופן סביר. לגבי נהיגה בכביש הניתוח שלך מאוד נכון, אבל לגבי החיים בתא המשפחתי, שהם מאוד דינמיים, שונים ממשפחה למשפחה, ומושפעים מאוד מנסיבות שונות ומשונות, מערכת של סטנדרטים יותר מותאמת למציאות הזו. קשה לי לראות אלו כללים יבואו להחליף את טובת הילד, ולכן אני חושב שזה לא מקרי שאת לא מציעה אף כלל קונקרטי.
3. סיבה נוספת מדוע הניתוח של כללים מול שיקול דעת אינו מתאים לדיני משפחה הוא שהניתוח שלך מניח אנשים רציונלים שיודעים מה האפשרויות שלהם ומה התוצאות של הבחירות שלהם. אבל ההחלה של הניתוח הזה על התא המשפחתי הנה מוקשה, שכן במשפחה יש לפחות אדם אחד שלא יכול לכלכל את מעשיו ולבצע בחירות, וזה הילד. דווקא בגלל שההורים יפעלו פעמים רבות מתוך האינטרסים שלהם (שעשויים לכלול את טובת הילד, אך עשויים שגם לא, במיוחד אם מדובר בהורים מתעללים, הורים מוגבלים נפשית, הורים מכורים לסמים), נדרשת התערבות של גורם אחר שלוקח את הילד בחשבון. אם התא המשפחתי היה דומה לטרנסאקציה שאת מדברת עליה, יכול להיות שהייתי מסכים איתך, אבל כל עוד ישנם אנשים שלא יכולים לקבל החלטות ולבצע אותן מתוך ראייה קדימה, ההעדפה של כללים היא בעייתית.
4. כל הבעיות שאת מצביעה עליהן, למשל שופטים שמנצלים לרעה את הכלל, או שופטים לא ליברלים שיפסקו בצורה מסוימת כשזה מגיע למשפחות חד-מיניות, או שופטים שמושפעים מהמגדר שלהם – כל אלה בעיות נכונות שצריך להצביע עליהן, אבל הן לא ייעלמו עם המעבר לכללים. אבותינו הריאליסטיים והפוסט ריאליסטיים כבר לימדו אותנו איך ניתן להגיע לכמעט לכל תוצאה שרוצים ע"י שימוש בכללים, מה גם שאם נחליף שיקול דעת בכללים בדיני משפחה אני חושש שאלה יהיו כללים רבים וסבוכים שיקלו על שופטים להגיע לתוצאות הרצויות מבחינתם. אגב, במאמר מוסגר אציין שאני כלל לא בטוח שהשימוש בעקרון טובת הילד הוא דוגמא למעבר מכללים לשיקול דעת. המעבר הזה התחיל לקרות בשנות השמונים (לפחות לפי מאוטנר), אבל נדמה לי שעקרון טובת הילד היה שם פחות או יותר מהתחלה (זאת לפחות האינטואיציה שלי, אני לא מכיר פסקי אימוץ משנות החמישים). אם אכן עקרון טובת הילד קדם למעבר מ"פורמליזם לערכים" אז לא יהיה נכון לאפיין אותו כחלק מהמגמה הכללית שאת מתארת.
5. יש בעיה, שאת מצביעה עליה, שאני חושב שהיא נכונה לגמרי. כפילות המערכות בישראל (מדינתית ודתית) גורמת להרבה בעיות, וגם לבעיות הפרשניות של טובת הילד. התחושה שלי היא שהפתרון האידיאלי (שסביר שלא יקרה) הוא ביטול הכפילות המערכתית ולא זניחתו של עקרון טובת הילד. אני לא מומחה בדיני משפחה, אבל נדמה לי שבמדינות חילוניות עם מערכת משפט אחידה, למשל ארה"ב או קנדה, עקרון טובת הילד לא נחשב לבעייתי במיוחד.
6. לסיום סיומת – החסרונות שבשימוש בשיקול דעת ללא ספק קיימים, והצבעת עליהם בצורה טובה. אבל אני לא רואה מהי האלטרנטיבה. את אומרת שצריך לשקול מעבר לכללים, אבל לא מציעה אף כלל הכרעה קונקרטי שיכול להחליף את טובת הילד. דווקא בגלל הייחוד של התא המשפחתי, ודווקא בגלל ששאלת המשמורת (או כל שאלה אחרת) אינה קשורה באירוע כזה או אחר שאותו צריך לשפוט, אלא בחיים שלמים שצריך להעריך באופן הוליסטי, מעלה את החשש לכך ששימוש בכללים יגביר את השרירותיות ויגרום לחוסר צדק בין הצדדים.
שרון שקרג'י אמר:
אדם, תודה על הביקורת המפורטת.
בקצרה:
1. אכן דיברתי רק על שופטים. אני מודעת לכך שגם גורמי רווחה ואחרים משתמשים בעקרון טובת הילד, ולטעמי הם סובלים מאותן הטיות ממש, וכך גם חוות הדעת שלהם. יש מאמר של רות זפרן על חוות דעת בבתי משפט (שעתיד להתפרסם), אשר ערך ניתוח עומק של חוות הדעת והגיע למסקנה דומה. לכן חוות הדעת המקצועיות לא מרגיעות אותי כלל.
2. הכללים לא נוגעים לאיך המשפחה צריכה להתנהל, אלא איך צריך בית המשפט להסדיר אותה. כלל לדוגמא: חזקת הגיל הרך. כלל אחר שנהוג בבד"ר: בנים ובנות קטנים אצל האם (דומה לחזקה), בנים מגיל 7 ומעלה אצל האב. לא מושלמים, אך עדיפים על החזקה.
3. מי לא יכול לבצע בחירות? האם למשל ההורה שנכפים עליו גירושין? אם כן, זו אכן בעיה, אולם מאחר שהכוונת ההתנהגות ex ante לא הייתה שיקול יחיד, נראה לי שזה לא שולל את הניתוח.
4. כפי שכתבתי בפוסט, אכן כללים אינם ניטרליים וגם הם משקפים הטיות והעדפות, אולם הליך היצירה שלהם והעובדה שהם שבים ונבחנים מבטיחה טוב יותר את ניטרולן של הטיות בלתי רצויות.
5. לדעתי עקרון טובת הילד בעייתי לא פחות במדינות אחרות. בארה"ב למשל, די ברור מהספרות שהעיקרון הזה מסווה אפליה על בסיס גזעי, כלכלי ומגדרי.
6. כאמור, בעיניי עדיפים הכללים הגרועים הקיימים על פני שיקול דעת. אפשר כמובן לחשוב על כללים טובים מהם. ומאחר שהצעתי שעקרון טובת הילד יוכל לשמש כשסתום (בשונה מדרך המלך) לדעתי זה גם מהווה איזון ראוי ביחס לחשש משרירות.
אדם שנער אמר:
אבל שרון, אני עדיין לא מבין על אלו כללים מדובר שיבואו להחליף את העקרון הכללי של טובת הילד. את יכולה לתת דוגמא?
שרון שקרג'י אמר:
במשמורת: חזקת הגיל הרך או משהו מסוג זה; בהוצאה מהבית: חזקה שהקיים עדיף אלא אם יש סימנים ברורים למצוקה (באימוץ זה הכלל בפועל, הגם שהוא מתכרסם); וכו'.
אדם שנער אמר:
אוקי. חזקת הגיל הרך היא באמת מקרה מיוחד, והסיבות להשארתה נובעות גם מהמצב הסחטני אליו נשים נחשפות בשלב הגירושין. לגבי הוצאה מהבית, הכלל הזה נראה לי די דומה לטובת הילד. קרי, טובת הילד היא להישאר בבית עם ההורים, אלא אם כן יש נסיבות קיצוניות שמצדיקות הוצאה (מצוקה, אלימות, וכו').
שרון שקרג'י אמר:
ברור שזה דומה, המטרה היא אחת וזה מתנהג לפי אותו עיקרון כשזה מתנהג כמו שצריך. כל העניין הוא שכאן זה בכלל, שהשיקולים שלו מונחים וברורים, עם רשימת קדימויות וכו', וכאן זה במתחם שיקול דעת שסובל כמעט הכל.
אדם שנער אמר:
לא שוכנעתי. הכלל שאת מצביעה עליו הוא לא ממש "כלל". הוא מותיר שיקול דעת רחב לשופט. מעבר לכך, אני לא חושב ששיקול הדעת של טובת הילד "סובל הכל" כדברייך. עם השנים גובשו קריטריונים, או אינדיקציות, למהי טובת הילד.
שרון שקרג'י אמר:
אתה כמובן לא חייב להשתכנע, אבל מה נחשב "ממש כלל" בעיניך?
אדם שנער אמר:
כלל, במובן שבו אני הבנתי אותך, הוא הוראה שמותירה מעט מאוד שיקול דעת לשופט. כך, למשל, ערעור יש להגיש בתוך 45 ימים; אדם לא יכול להצביע אלא אם מלאו לו 18; שימוש חורג בנכס מקרקעין ייעשה רק לאחר קבלת היתר מוועדת התכנון המקומית.
ברור שיש כאן ספקטרום. כך, למשל, "יש לפרש חוזה רק לפי הלשון, ולא ניתן לשקול נסיבות חיצוניות ללשון". זהו כלל שמותיר שיקול דעת, כי עדיין צריך לפרש מה לשון החוזה קובעת.
במובן הזה, "בית המשפט יפסוק לפי טובת הילד" או "בית המשפט ישאיר את הילד במשפחתו הביולוגית אלא אם כן יש נסיבות המצדיקות הוצאותו", הרבה יותר דומים זה לזה מאשר הכללים אותם הבאתי כדוגמא.
שרון שקרג'י אמר:
הבנתי. נדמה לי שלא בכדי הכללים שהצגת הם מנהליים, ולא הצגת את מלוא ההקשר. עניין זכות ההצבעה הוא חד ערכי (למרות שכבר שמעתי סיפור מעניין על מישהו שבמועד הבחירות היה בן 18 בתאריך העברי אך לא בלועזי ודרש ואף קיבל זכות הצבעה). על המועד לערעור אפשר לתת ארכה, העובדה שיש לקבל היתר מועדת התכנון היא הסדר פרוצדוראלי "ריק" יחסית.
ענייני משפחה, וילדים בפרט, הם רגישים הרבה יותר, וממילא הכללים שלהם עדיין מורכבים יותר. אולם, קביעת מבנה של כלל וחלופות, עם סדר העדפה, הוא עדיף בעיניי גם אם יש לא מעט חלופות ויש מתחם שיקול דעת (כפי שיש גם בהארכת מועדים למשל). אני מוכנה לנסח מחדש כך:
1. מי שמוכר כהורהו המשפטי של הילד יהא לעולם בעל זכות קדימה בכל עניין משמורת או אפוטרופסות לגביו.
2. בית משפט יהיה בעל שיקול דעת להוציא ילד מחזקת הורהו המשפטי רק אם:
(א) התברר שנגרמים לו נזקים ניכרים מבחינה נפשית או פיזית.
(א1) נזק נפשי – מצב בו הילד מתחיל לגמגם או להרטיב במיטה או סובל מהתדרדרות אחרת ששני מומחים חיוו דעתם שהיא חמורה מאוד.
…
הנה, כללים, שיקול דעת, טובת הילד – הכל מובנה ומצומצם הרבה יותר. כמובן שמה שהצעתי כאן דרקוני, ולכן אפשר לנהל דיון ולעצב מחדש את הקריטריונים ולהוסיף או לגרוע קטגוריות – והנה דיון גלוי בעיצוב כלל. ואופן הניסוח שלי, שקבע סדר קדימות ברור והגביל את הנושאים בהם יהיה לשופט שיקול דעת, דומה מאוד לכללים שהצעת וחוסך הרבה מהבלגן של טובת הילד.
אדם שנער אמר:
יופי של מאמץ חקיקתי. מה שאני אומר זה, שבגדול, גם הכלל שלך מותיר מקום לשיקול דעת, למשל בכל מה שמוגדר כנזק נפשי. התחושה שלי היא שעקרון טובת הילד היום מתפקד בדיוק כמו הכלל שאת הצעת. יש חזקה לטובת הורים ביולוגיים (או משפטיים), וההוצאה נעשית רק בנסיבות מאוד חריגות (אם יש לך נתונים אמפיריים אשמח לשמוע). כמובן, שלי אין שום בעיה עם זה, כי אני חושב ששיקול דעת מתאים לתחום של דיני משפחה, שכן התא המשפחתי נוטה להיות סבוך יותר מאינטראקציה מינהלית. ברור שאני לא חושב ששיקול דעת צריך להיות בלתי מוגבל, וברור ששיקול דעת של שופט (כמו של כל גוף מנהלי) צריך להיות מופעל בסבירות, במידתיות, ללא שיקולים זרים, ללא הפליה, ובתום לב. אני פשוט חושב שאי אפשר לברוח מהפעלת שיקול דעת במקרים האלה אלא במחיר של כללים שיופעלו באופן שרירותי מבלי לעשות צדק בין הצדדים.
בסופו של דבר, אין הבחינה חדה בין כלל לבין סטנדרט. מדובר על ספקטרום, ובסופו של יום הכלל שהצעת יותר דומה לסטנדרט (ההגדרה הפתוחה של נזק נפשי או גופני) מאשר כלל, וממילא (לדעתי) עקרון טובת הילד מופעל באופן דומה.
שרון שקרג'י אמר:
אני לא מסכימה.
1. כל כלל סביר משאיר מקום לשיקול דעת, אחרת זו חזקה חלוטה שיש מעט מאוד מקרים בהם הדין מוכן לסבול אותה. מתחם שיקול הדעת יכול להשתנות מאוד בין מקרים, וזה הבדל חשוב.
2. אין לי נתונים אמפיריים, אבל יש לי התרשמות שמבוססת על כמה עשרות תיקים שטיפלתי בהם בערכאות שונות, עוד כמה עשרות שקראתי ועוד כמה עשרות ששמעתי עליהם מאחרים. שמעתי בנושא הזה גם חוות דעת מכמה מלומדים/ות שאני מעריכה את דעתם. מכל אלה אני לומדת שטובת הילד הוא לא כלל אלא מתחם שיקול דעת שפועל באופן עצמאי יותר או פחות במקרים רבים. במשמורת – באופן כמעט מושלם, באפוטרופסות ואימוצים רק כשלב שני (אחרי הוצאה מחזקת ההורים), אבל אז שוב, באופן נרחב מאוד.
3. אתה שב ומערב בין האינטראקציה המשפחתית, שאני מסכימה שהיא דינאמית ומורכבת, לבין ההחלטות השיפוטיות שנעשות לגביה, שהן אינן דינמיות. למרות האשליה שהחלטות משמורת ומזונות שבות ונפתחות חדשות לבקרים, המציאות שונה מאוד. במציאות, החלטה זמנית שניתנת בראשית ההליך לגבי משמורת היא פחות או יותר סוף התיק, רק במקרים נדירים יחסית בית משפט ישנה את דעתו בהמשך.
4. אבל אחרי כל אלה, אם אתה סובר שאין כל אבחנה בין כלל לסטנדרט, אנחנו לא מנהלים את אותו דיון. בעיני יש הבדל דרמטי, ראה הנימוקים בפוסט.
אדם שנער אמר:
שרון,
לא כתבתי בשום מקום שאין הבחנה בין כלל לבין סטנדרט. כתבתי שאין הבחנה חדה, שכן מדובר על ספקטרום, בצד אחד כללים ובצד אחד סטנדרטים, אבל שאין קו ברור שעובר ביניהם. אני לא חושב שמה שאני אומר הוא בעייתי באיזשהו מובן. יש ספרות רבה על כך שההבחנה אינה דיכוטומית. ברור שיש הבדל בין מהירות מוגבלת ל 90 לבין עקרון טובת הילד. לא כתבתי בשום מקום שאין הבדל.
עכשיו לויכוח גופו:
אני חושב שהפוסט שלך מבטא חרדה משימוש בשיקול דעת, והמחשבה שאם היו כללים ברורים (יותר נוקשים) מצבם של משפחות ושל ילדים היה טוב יותר. יכול להיות שאת צודקת, אבל זאת טענה אמפירית שחייבת להיות מבוססת על טיעון נורמטיבי על מהו ה"טוב". מהניסיון שלי בתיקי משפחה, שעירבו בעיקר תיקי אימוץ ולא תיקי משמורת, קשה לי לראות אלו כללים יחליפו את טובת הילד. יכול מאוד להיות שהכללים ייתנו קונקרטיזציה לטובת הילד, אבל הפסיקה בתחום של דיני האימוץ כבר עשתה כברת דרך בתחום הזה (לפחות זה מה שאני זוכר, יכול להיות שאני טועה).
עכשיו, בגלל שהמציאות של חיי משפחה היא דינמית ונמשכת כמעט תמיד על פני שנים רבות לפני שמגיעים לבית המשפט, אין מקום לדעתי להשתמש בכללים פחות או יותר נוקשים כמו דו"חות חניה (הדוגמא שלך).כאדם בא לחנות את הרכב שלו הוא יכול לכלכל את התנהגותו ולשקלל במסגרתה את עלות הקנס. אבל ניהול משק בית וחיי משפחה לא נותנים את אותה הזדמנות לכלכול צעדים, מה גם ששינוי נסיבות יכול לאיין כלכול שנעשה מוקדם יותר.
את כותבת, בצדק, כי:
"בענייני משפחה, שיקול הדעת במסגרת טובת הילד הוא בעייתי במיוחד. ראשית, בשל אופי הטיעון: השופט נדרש להכריע מהי טובת ילד מתוך נסיבות שהוא נחשף אליהן לזמן קצר בלבד. יתר על כן, הוא נדרש לחזות את העתיד על בסיס נתונים מן העבר. לבסוף הוא נדרש לעשות כן ביחס למציאות המשתנה תדיר. העובדה שילד צעיר מצוי יותר עם הורה אחד אינה מלמדת בהכרח שאותו הורה הוא האפשרות הטובה ביותר עבור הילד: הילד עשוי לגדול ולהצטרך סוג אחר של קשר; ההורה ה"ביתי" עשוי להיפגע יותר מפירוד ולכן להיות מסוגל פחות לתמוך בילד; ועוד."
אני חותם על כל מילה לגבי הבעייתיות, אבל דווקא בשל כך אנחנו צריכים להיזהר מכללים שיכבלו את שיקול הדעת השיפוטי, שכן כללים אלה (מעצם טיבם ככללים) לא יכולים לתת מקום למורכבות העובדתית עליה את מצביעה, ודווקא עשויים לפעול בצורה כזאת שיגרמו לשופט לעשות עבודה אפילו יותר שטחית ממה שהוא עושה עכשיו.
שרון שקרג'י אמר:
לא דייקתי, סליחה. אני מסכימה שמדובר בספקטרום, רק שהקצוות שלו שונים מהותית.
אני לא אומרת ששיקול הדעת יותר טוב או פחות טוב בהכרח מן הבחינה העובדתית. אני מסבירה מדוע הוא מתאים פחות תיאורטית (הטיעון המגדרי וכו').
שוב, אני לא חושבת שהעיקרון של טובת הילד שייך באיזושהי צורה להתנהלות הדינמית של המשפחה. אם יהיה כלל שיאמר שההורה שטיפל בילדים עד עכשיו במשך 51% מהזמן ימשיך לעשות כן, זה יכווין התנהגות במשפחה, אך לא בצורה רעה בעיני. אני חושבת שניסוח כללים בכובד ראש ועל ידי כמה מנסחים הוא עדיף על החלטה אד הוק על ידי שופט, וזאת בין היתר לאור תיקים בהם אני עצמי הרגשתי שהכלים לא מספיקים (אבל זה כמובן עניין של עמדה).
נראה לי שכאן הגענו לשורש המחלוקת בינינו – אתה מאמין בשיקול דעת שיפוטי כשיטה. אני חוששת ממנו. נדמה לי שככל שנחשפים יותר לתיקי ושופטי ערכאות שאינן בית המשפט העליון, יש לחשש נטייה להתבסס, ולא משום שהשופטים לא טובים, אלא משום שהדינמיקה שם אחרת, סבוכה ובעייתית יותר.
אבל בנקודה הזו אני חושבת שנוכל, לפחות בינתיים, להסכים שלא להסכים.
אדם שנער אמר:
אם יותר לי, אני לא חושב שזה שורש המחלוקת. כפי שרמזתי, המחלוקת עמוקה יותר. אני לא "מאמין בשיקול דעת שיפוטי כשיטה." אני לא חושב ששיקול דעת שיפוטי הוא טוב יותר או פחות מדברים אחרים. אני חושב שיש חרדה אנושית בסיסית שקיימת כאשר אנחנו נותנים לאנשים אחרים להחליט לגבי הגורל שלנו. השאלה הנכונה, לדעתי, היא לא האם יש לתת לשופטים שיקול דעת שיפוטי, אלא מי מחליט. הרי בעצם גם את בעד לתת שיקול דעת רחב, אלא שבמקום שאת רוצה לתת את שיקול הדעת הרחב ל"כמה מנסחים." כלומר, בסופו של דבר, תמיד צריך לתת שיקול דעת למישהו. השאלה היא למי נותנים אותו, אבל אי אפשר לברוח מהעניין עצמו. במילים אחרות, השאלה היא מי ידכא אותנו: האם השופטים, המחוקקים, או המומחים. אבל מהדיכוי עצמו אי אפשר לברוח.
שרון שקרג'י אמר:
ובנימה אופטימית זאת של סוף דבריך, אוסיף רק הבהרה אחרונה:
בכל זאת כפי שכבר כתבתי כמה פעמים לעיל, אני חושבת שכמה מנסחים, הצעת חוק פתוחה לדיון ציבורי, החלטה מראש ולא אד הוק, תוך מרחב שיקול דעת מוגבל לצורך התאמה למקרה הספציפי – כל אלה מהווים בסיס עדיף להחלטה. גם ביחס לזה אפשר להסכים שלא להסכים.
פינגבק: בפנינו עידן קשה: חששות מביטולה הסתמי של חזקת הגיל הרך « הטרקלין
פינגבק: עוד הרהורים על טובת הילד, והפעם מול סבים « הטרקלין