תגיות

, , ,

שופטי בית המשפט העליון אינם נוהגים כדבר שבשיגרה לחלוק זה על זה. פסקי-דין בהם מתעוררת מחלוקת ממשית בין שופטי ההרכב מעוררים לרוב עניין ייחודי, וחושפים את מורכבות המלאכה השיפוטית. מחלוקת שכזו התעוררה לאחרונה בפסק דינו של בית המשפט הגבוה לצדק בבג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נגד עיריית באר-שבע ואח'.[1]

הדרישה העיקרית שהועלתה במסגרת העתירה הייתה כי בית המשפט יורה למדינה ולעיריית באר-שבע לבטל הכרזתו כמוזיאון של מבנה, המצוי בלב העיר באר-שבע, וששימש בעבר, עד קום המדינה, כמסגד. לכך הצטרפה דרישת העותרים כי בית המשפט יורה למשיבים להתיר להם להתפלל במבנה.

אגב ההליכים, הועלתה על-ידי בית המשפט ההצעה כי המבנה, האמור לשמש כמוזיאון, "יוקדש באופן ייחודי לנושאים הקשורים בתרבות האיסלאם". עיריית באר-שבע הודיעה כי היא מקבלת את ההצעה באופן חלקי, כך שהמוזיאון יוקדש "לתרבות בני אברהם", ויכלול מוצגים ארכיאולוגיים הקשורים לתרבות העמים שישבו בבאר שבע ובנגב. העותרים התנגדו להצעה זו, ושבו ודרשו כי המבנה ישמש כמקום לתפילה.

בפסק הדין נחלקו, כאמור, דעת שופטי ההרכב. השופט ג'ובראן והשופטת פרוקצ'יה דחו הדרישה לבטל ההכרזה על המבנה כמוזיאון אולם מצאו לנכון להתערב בתוכן שיוצג במוזיאון. הם הורו על מתן צו מוחלט, "במובן זה שייעוד המוזיאון יוקדש לתרבות האסלאם ועמי המזרח, באופן שיבטיח מתן ביטוי להיבטים שונים של תרבות האסלאם, על פי שיקול דעתם המקצועי של מנהלי המוזיאון ובהתייעצות עם העותרים". השופט ג'ובראן קבע, בכל הנוגע לדרישת להפוך את המבנה למסגד, כי יש סעד חלופי, במסגרת דיני התכנון והבנייה. השופטת פרוקצ'יה דחתה דרישה זו לעיצומה. השופטת נאור סברה כי יש לדחות את העתירה על כל מרכיביה.

פסק הדין, והפרשה כולה, מעוררים שאלות רבות.

ראשית, הגם ששופטי ההרכב נמנעו מלעסוק בכך בצורה מפורשת, פסק הדין נוגע באחד מהעצבים החשופים של הסכסוך הישראלי-פלסטיני. מורכבות זו באה לידי ביטוי כבר באופן תיאור המבנה נשוא העתירה – בעוד שהשופט ג'ובראן והשופטת פרוקצ'יה מתייחסים אליו כ"מסגד הגדול שבבאר שבע", שופטת המיעוט, השופטת נאור, מתייחסת אליו כ-"מבנה ששימש בעבר כמסגד". בנוסף, כל שלושת השופטים נמנעים בצורה מפורשת מלהתייחס לנסיבות הפסקת השימוש במסגד בשנת 1948.[2]  בכך מצטרף פסק הדין לפרשות נוספות, שנוגעות-לא-נוגעות בסכסוך הישראלי-פלסטיני, אגב בירור של טענות משפטיות. ספק לטעמי האם ניתן לבצע את הניתוק האמור שעורך בית המשפט, בין השאלות הפוליטיות לבין השאלות המשפטיות.

שנית, בהתבסס על עילת חוסר הסבירות, שופטי הרוב מורים למשיבים לשנות את ייעודו של המוזיאון. זאת, שכן "החלטתה של העירייה, במסגרת ייעודו של מבנה המסגד כמוזיאון, לנתק כליל את הקשר בינו לבין הייעודי הייחודי אותו נועד לשמש בעבור הציבור המוסלמי, אינה מעניקה כל משקל, ולמצער אינה מעניקה משקל ראוי, לעובדה שאין מדובר במבנה ככל מבנה אחר, חסר ייחוד ומשמעות אלא במבנה מסגד בעל ערך היסטורי, תרבותי ודתי".[3] נדמה, כי בכך שמים שופטי הרוב את שיקול דעתם תחת שיקול דעת הרשויות המוסמכות, וחורגים מאמת המידה המקובלת ליישום מבחן הסבירות. נראה כי עמדתה של השופטת נאור, על-פיה גם אם "הרעיון שבמבנה ששימש בעבר כמסגד יוקם מוזיאון לתרבות האיסלאם ועמי המזרח – רעיון נאה הוא … [אין] לעשות צו החלטי המורה לעשות כן", נכונה יותר. השופטת נאור קובעת כי הצו המוחלט מחייב את העירייה לשנות את התכלית שניצבה ביסוד הקמת המוזיאון, עלולה לחייב את העירייה בעלות כספית משמעותית, ומהווה התערבות חריגה בשיקול הדעת של הגורמים המוסמכים. היא מוסיפה ומציינת, כי: "בית המשפט אינו 'אוצר מוזיאון על'. העותרים לא הראו ולו מקרה אחד בו התערב בית משפט זה באמצעות צו מוחלט בתוכנו של מוזיאון".[4]

שלישית, היבט נוסף המתעורר בפסק הדין במישור הפרוצדוראלי נוגע לגדר סמכותו של בית המשפט הגבוה לצדק להוציא צו מוחלט החורג לכאורה מגבולות הצו על-תנאי שיצא במהלך הדיונים בעתירה. כידוע, ההליך בבג"ץ הינו דו-שלבי. בשלב הראשון העותר נדרש להראות כי יש בעתירתו ממש. במידה ועשה כן, בית המשפט מורה על הוצאת צו על-תנאי והמדינה נדרשת להשיב תשובה. רק בשלב השני מתקיים דיון בעתירה לגופה, ובית המשפט יכול להורות על מתן צו מוחלט. במקרה הנדון, השופטת נאור קובעת כי הצו המוחלט להתערב בייעוד המוזיאון חורג מגדרו של הצו על-תנאי. השופטת פרוקצ'יה סבורה כי שאלת ייעודו של המוזיאון נכללת במסגרת הצו על-תנאי שהוצא במסגרת העתירה, שעוסק בביטול ההכרזה על המבנה כמוזיאון. גם בנקודה זו נדמה כי הצדק הינו עם השופטת נאור. זאת, בעיקר, בהתבסס על כך שבשים לב לנוסחו של הצו על-תנאי, לא ניתנה למשיבים – המדינה והעירייה – האפשרות המלאה והממשית להשיב בצורה מפורטת לטענות בדבר שינוי ייעודו של המוזיאון.

רביעית, השופט ג'ובראן נוקט בפסק הדין, באופן חריג, בשפה חריפה, המופנית כלפי רשויות המדינה וכלפי עיריית באר-שבע. בסעיף 13 לחוות-דעתו הוא מציין כי "לדידי לא מעט מטיעוניהם של המשיבים טוב היה לו לא היו נטענים, ומעלים הם תחושה קשה באשר לתפיסתה של עיריית באר שבע ושל המדינה את הציבור המוסלמי החי בקרבנו". סעיף 14 לחוות דעתו הוא מוסיף כי "טוב יעשו המשיבים אם יזכרו כי כרשויות ציבוריות מחויבים הם לא רק בשמירה על זכויותיו המשפטיות של הציבור – מיעוט כרוב – אלא גם בכבודו, ובמסגרת זאת עליהם לשקול היטב מה משמעות הטענות אותן הם מעלים אף בשעה שלדידם עניינם צודק מהבחינה המשפטית הטהורה". ראוי ליתן את הדעת לדברים אלו, שנדמה כי נכתבו בדם ליבו של השופט ג'ובראן.

הצעה חלופית

ייתכן כי ניתן היה להתמודד עם האתגר המורכב והייחודי שהציבו עובדות המקרה בפני בית המשפט בצורה שונה, והיא התמקדות ב"סבירות הליכית" להבדיל מ"סבירות תוצאתית", ובמלים פשוטות, בהליך שהוביל לקבלת ההחלטה.  זאת, בהשראת תיאוריית ההליך המשפטי (legal process theory). באופן קונקרטי, מתעוררת השאלה עד כמה המיעוט הערבי בישראל היה מעורב בתהליך קבלת ההחלטות ביחס לשימוש שייעשה במוזיאון.

אגב הדיון בעתירה, מונתה ועדה בין-משרדית לגבש המלצות בנושא. השופטת פרוקצ'יה מציינת כי המדובר היה ב"ועדה בראשות מזכיר הממשלה, אשר השתתפו בה נציגים של המשרד לבטחון פנים, משרד המשפטים, משרד הפנים, משרד החינוך, מינהל מקרקעי ישראל ומשטרת ישראל" וכי "העותרים, אף שלא יוצגו בועדה באמצעות חבר מטעמם, הציגו את מלוא טיעוניהם בפניה". נשאלת השאלה, האם די בנסיבות המקרה, בשיתוף ציבור כללי, בנוסח האמור, או שמא היה מקום לחייב את המדינה לשתף את הציבור הערבי בגופים מקבלי ההחלטות, אולי באמצעות מינוי נציג בועדה האמורה. בכל הנוגע לייצוג נשים, בית המשפט אמר חזור ואמור את עמדתו, כי יש לשלב נשים בגופים מקבלי ההחלטות. נשאלת השאלה, האם אין מקום לגזור גזירה שווה אף ביחס למיעוט הערבי. זאת, ביתר שאת, לאור הייצוג החלקי וההשפעה החלקית של ערביי ישראל במישור הפוליטי.

מבחינה משפטית, זו היא אינה שאלה פשוטה. בכל הנוגע לנשים, החובה להבטיח ייצוג הולם עוגנה בחקיקת הכנסת, ובין היתר, בסעיף 6ג לחוק שיווי זכויות האישה, תשי"א – 1951 (ליישום הסעיף לאחרונה ראו בג"ץ 5660/10 עמותת איתך – משפטניות למען צדק נ' ראש ממשלת ישראל (בעניין ייצוג נשים בועדת טירקל שדנה באירועי המשט). חובת הייצוג ההולם של ערביי ישראל עוגנה בסעיף 18א1 לחוק החברות הממשלתיות, תשל"ה – 1975 וסעיף 15א לחוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט – 1958, אולם חוקים אלו מוגבלים בתחולתם.

לטעמי, יש מקום לבחון הרחבת חובת ייצוג האוכלוסיה הערבית בגופי השלטון אף מעבר להוראות חוקים אלו ולהקיש לעניין זה מהפסיקה העוסקת בייצוג נשים. בפסק-דין שניתן לאחרונה על-ידי בג"ץ, בכל הנוגע לייצוג נשים במועצות דתיות, ציין השופט רובינשטיין כי: "הואיל ונשים הן בבירור חלק חשוב ומרכזי בציבור הנזקק לשירותי הדת, ראוי כי בכל מועצה דתית שתורכב מכאן ואילך, על השר לשירותי דת ושאר הגופים הממנים לשקוד על מינוי נשים".[5] בכך חורג רובינשטיין מנימוק ההעדפה המתקנת, ועוסק במימד הקבוצתי, ובייצוג קבוצת הנשים בהחלטות להן השלכה על קבוצה זו. נדמה כי דברים אלו, בשינויים המחוייבים, יפים אף בהקשר הנדון. הגם שהמדובר בסוגיה מורכבת, המחייבת מחשבה נוספת, נדמה כי היה ראוי ליתן לה את הדעת במסגרת פסק הדין, טרם הכרעה בסוגיה הנדונה. בדרך זו, גם ניתן היה להימנע מהאקטיביזם השיפוטי המתערב בהחלטת הרשויות הציבוריות לגופה.


[1] טרם פורסם, נפסק ביום 22.6.2011.

[2] השופט ג'ובראן כותב כך:"העתירה …עוסקת במבנה אשר הוקם בשנת 1906 על ידי השלטון העותומאני כדי לשמש כמסגד, כחלק מבנייתה של העיר באר-שבע, וכך היה עד לשנת 1948. עם קום המדינה שימש מבנה המסגד את עיריית באר שבע כבית מעצר וכמשכנו של בית משפט השלום בעיר". השופטת פרוקצ'יה מציינת בצורה דומה כי "החל מקום המדינה הוא [המבנה ששימש למסגד] הוסב לשימוש למטרות אחרות". והשופטת נאור מציינת בצורה דומה: "מאז 1906 שימש המבנה כמסגד במשך עשרות שנים אך השימוש בו ככזה פסק בשנת 1948. מאז 1948 משמש המבנה לייעודים ציבוריים שונים".

[3] סעיף 18 לחוות הדעת של השופט ג'ובראן.

[4] סעיף 16 לחוות הדעת של השופטת נאור.

[5] בג"ץ 7068/10 חמי דורון נ' השר לענייני דתות.

מודעות פרסומת