פרישות שופטים: הזמנה להציע רשומות

השנה פורשים מבית המשפט העליון ארבעה שופטים: השופט צבי זילברטל בחודש אפריל; המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין בחודש יוני; השופט סלים ג'ובראן בחודש אוגוסט; הנשיאה מרים נאור בחודש אוקטובר. ספרים לכבודם ודאי יתפרסמו ויתרמו רבות להערכת תרומותיהם למשפט הישראלי. אנו בבלוג המשפטי "הטרקלין" מבקשים לנצל את יתרונות הרשת ולהעלות רשומות קצרות יותר ובמהירות רבה יותר כדי לדון בעשייה השיפוטית של כל אחת ואחד מהם.

אנו מזמינים כותבות וכותבים להציע רשימות מתאימות. אנו מעודדים רשומות בנושאים שונים (פסק דין חשוב; סקירה של תחום משפטי; תפיסת עולם שיפוטית; השפעה על התנהלות מערכת המשפט ועוד), מזוויות רבות (אקדמיות ומעשיות; דוקטרינריות ותאורטיות; ספציפיות והשוואתיות; תומכות וביקורתיות) ומאת מחברות ומחברים מגוונים. נשאף לפרסם רשומות בסביבות שלושת החודשים שלאחר מועדי הפרישה של מושאיהן.

אפשר לשלוח רשומות ושאלות לכתובת hatraklin.law@gmail.com.

מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד

תגיות

מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד

בין הרשת החברתית לתכניות הריאליטי

בחיבור זה אצביע על תופעה שהפכה לנפוצה – אנשים המוותרים על פרטיותם ונחשפים מרצון בפני ציבור רחב של אנשים. אציג את התופעה דרך שני מקרי מבחן: פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי. אסביר מדוע הגנת הזכות לפרטיות במתכונתה, כפי שביהמ"ש מיישם אותה, אינה מספקת לאור מאפייניה החדשים של החברה בת-זמננו. אראה כי תופעה זו מצריכה התאמה בהגנה המשפטית על הזכות לפרטיות. אציע כי הדרך לשמר את ההגנה על הפרטיות במצבים מיוחדים אלה היא יצירת זכות-בת לזכות לפרטיות: הזכות לא להיות מוצא מהקשרך.

תופעת הוויתור על הפרטיות דרך חשיפה מרצון

על אף התחזקות ההגנה המוענקת לזכות לפרטיות לאורך השנים והעלאתה על נס,[1] בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה הולכת וגדלה של אנשים המוותרים מרצונם על פרטיותם. אותם אנשים נחשפים עד לרמה האינטימית ביותר, בפני ציבור בלתי מוגבל של אנשים. שני ביטויים מובהקים של התופעה, אשר בהם אתמקד בחיבור זה, הם פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי.

ההשתתפות בתכניות ריאליטי מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בקיצוניותה. המשתתפים במאות פורמטים מסוגים שונים, חושפים עצמם לעיני המצלמות והציבור הרחב, לעיתים ברגעים הפרטיים ביותר שאפשר להעלות על הדעת (למשל, התכנית "בייבי בום" המתעדת את חווית הלידה של משתתפיה). לעיתים משתתפי תכניות הריאליטי נתונים למעקב שעשוי להימשך 24 שעות ביממה ואף להיות משודר בשידור חי. כל זאת תוך שאיפה משותפת של המשתתף וההפקה שציבור הצופים יהיה רב ככל הניתן.[2] אומנם מספר המשתתפים בתכניות מצומצם, בהסתכלות על חלקם באוכלוסייה הכללית, אך עבור חלק בלתי מבוטל מהציבור, בכל הגילאים והאוכלוסיות, הפכה ההשתתפות בתכניות ריאליטי לשאיפת חיים משמעותית והציבור הכללי רואה במשתתפיהן גיבורי תרבות ומודלים לחיקוי.[3]

הפעילות ברשתות חברתיות מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בצורה פחות בוטה מאשר תכניות הריאליטי, שכן החשיפה יותר ממוקדת וכל פרסום נעשה בנפרד. אולם, גם כאן המידע שנחשף עשוי להיות אישי מאוד ולכלול תמונות מרגעים אינטימיים וחוויות פרטיות, אשר מופצות לכמה שיותר אנשים, "חברים" או "עוקבים", מוכרים ואף זרים. בנוסף, תופעה זו נוגעת למספר עצום של אנשים, שכן כמעט לכל אדם בארץ יש חשבון פעיל ברשת חברתית אחת לפחות, מתינוקות המופיעים ברשתות החברתיות בפרסומיי הוריהם ועד לקשישים המחזיקים ומתחזקים חשבונות ברשת.[4]

ויתור על הפרטיות במסגרת חשיפה מרצון – מה הבעיה?

על פני הדברים תופעה זו אינה מעוררת שאלה של פגיעה בפרטיות, שכן החשיפה נעשית מבחירה ולכן ביסודה היא בגדר "ויתור" על הפרטיות מרצון (הוויתור מתבטא בחשיפה ואינו מהווה ויתור על עצם הזכות לפרטיות). הן המתמודד בתכנית הריאליטי והן הפעיל ברשת החברתית בוחרים להיחשף ומעוניינים בכך. הם מביעים את רצונם והסכמתם לחשיפה במפורש, בחתימה על חוזה השתתפות בתכניות ריאליטי או על תנאי השימוש ברשתות חברתיות וכן במשתמע בעצם הפרסום וההשתתפות עצמם.[5]

בשל הרצון וההסכמה לחשיפת המידע לא חלה על הפרסומים הללו ההגנה הסטטוטורית של הזכות לפרטיות, אשר מבוססת על יסוד ההסכמה. חוק הגנת הפרטיות קובע כי כאשר ישנה הסכמה לא יכולה להתגבש פגיעה בפרטיות שתוביל לחבות, כקבוע בסעיף 1 לחוק: "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".[6] יתרה מכך, מאחר שישנה הסכמה לשימוש במידע, החשיפה לא תהווה פגיעה בפרטיות, ללא תלות ברמת החשיפה או מהות הפרטים הנחשפים, ולא תוענק לאדם הנחשף מרצונו הגנה משפטית מתחום הפרטיות.

בדברי הבאים אסביר כי קריאה רחבה של הזכות לפרטיות, במובנה כזכות לשליטה במידע הפרטי,[7] אשר באה לביטוי ביכולת להכריע איזה מידע לחשוף ובפני מי, מגלה כי גם במצבים מסוימים של חשיפה מרצון ישנו פוטנציאל לפגיעה בזכות לפרטיות אשר מצדיק מתן הגנה. אצביע על זכות הנגזרת מהזכות לפרטיות והצדקותיה שעשויה להיפגע גם במצבים שבהם נעשה פרסום של מידע פרטי מרצון, אך שימושים מאוחרים בו מובילים לפגיעה בפרטיות ובשליטה במידע הפרטי – זוהי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך".

כאמור, הגנת הפרטיות מבוססת על יסוד ההסכמה, זאת מתוך הנחה כי ההסכמה מבטאת את שליטתו של האדם במידע באופן הטוב ביותר. אולם, לטענתי במצבים שתיארתי בפתח הדברים, השימוש בהסכמה כ"פרוקסי" לשליטה הינו שגוי, שכן אומנם האדם לכאורה שולט בחשיפה שהוא יוצר, אך בפועל מדובר בשליטה חלקית מאוד עד העדר שליטה מוחלט. ניתן אף לטעון, כי ההסכמה הניתנת במצבים של היחשפות ברשת החברתית ובתכניות ריאליטי, מאפשרת לשלול את שליטת הפרט במידע ולכן ההגנה הניתנת במקרים אלו אינה הגנה מספקת, ככל שאנו מנסים להגן על הפרטיות במובנה כשליטת האדם במידע הפרטי עליו, בדבריי הבאים אפרט כיצד מתקיים מצב זה.

בתכניות הריאליטי, המשתתף לכאורה שולט בחשיפת המידע, שכן הוא בוחר מלכתחילה להירשם לתכנית, הוא שולט במעשיו במהלך הצילומים וכך הוא יכול, כביכול, לקבוע איזה מידע יגיע לצופה ואיזה לא. אך אפילו בהינתן המשתתף המחושב והזהיר ביותר, בסופו של דבר צוות עורכי התוכנית בוחר מה לשדר ובאיזה אופן. העריכה היא לא פעם מגמתית מאוד, לעיתים מעוותת את הסיטואציה כדי "לייצר" את הדמות הרצויה להפקה ועשויה להוביל לתוצר פוגעני מאוד עבור המשתתף.[8] ככל שעסקינן בתכנית בה זמן הצילום ארוך יותר ומקיף יותר תחומי חיים, מרחב התמרון של ההפקה בעריכה ובבחירת הדמות אותה רוצים "להוציא" מהמתמודד גדול יותר, כך ששליטתו של המשתתף במידע ובאופן בו הוא מעצב את תדמיתו החברתית קטנה עד לכדי נשללת לחלוטין.

כך גם לגבי הרשתות החברתיות, האדם אומנם שולט במידע אותו הוא מעלה לרשת, אך אינו שולט בשימושים שיעשו אחר כך עם מידע זה ובאופן בו הוא עשוי להיות מוצג על ידי גורמים אחרים, בהקשרים אחרים. אומנם על פי רוב, ברשתות החברתיות, מאחר שהחשיפה יותר מצומצמת, פחותה גם כמות המקרים בהם נעשה שימוש החורג באופן משמעותי מהפרסום הראשוני באופן פוגעני. אולם, במקרים שבהם הדבר נעשה יכולות להיות לכך השלכות הרסניות על התדמית של אותו אדם ועל חייו. השלכות אלו מחריפות ברשת החברתית כאשר מדובר באנשים שלא מעוניינים להפוך לדמויות ציבוריות ולא העלו על דעתם את היקף החשיפה אשר לה "יזכו", וזאת בניגוד למשתתפים בתכניות הריאליטי שמודעים לחשיפה ומעוניינים בה.

אחד מתוך אינספור סיפורים שמדגים את השלכותיה ההרסניות הפוטנציאליות של הוצאה מהקשר של פרסום מידע אישי ברשת החברתית, הוא סיפורה של ג'סטין סאקו. ג'סטין, אשת יחסי ציבור אמריקנית שהייתה בדרכה לטיסה לאפריקה צייצה בטוויטר כבדיחה, לכמה עשרות העוקבים שלה: "נוסעת לאפריקה. מקווה שלא אחטוף איידס. סתאאם. אני לבנה!". למזלה הרע אחד מעוקביה של ג'סטין, עיתונאי, העביר את הציוץ שלה לאלפי העוקבים שלו. כאשר הציוץ הופץ לאנשים שלא מכירים את ג'סטין ואת ההומור שלה, התגובה הייתה הרסנית. כבר במהלך הטיסה החל שיימינג רחב היקף נגדה, שהוביל אף לפיטוריה מעבודתה. באותו חודש חיפשו את שמה בגוגל מאות אלפי פעמים ומאדם אנונימי הפכה ג'סטין למושא שנאה ציבורי. [9]

ניתן לערער על הצורך להגן על ג'סטין וסוג ההומור שלה. דבריה הוצאו מההקשר האישיותי של הכותבת כאשר הופצו בפני קהל שאינו מכיר את ג'סטין באופן אישי. אולם, תוכן דבריה לא הוצא מהקשרו, שכן לא היה להם הקשר רחב יותר שמעניק משמעות נוספות למלל. משכך אם בחרה לפרסם דברים בעלי טעם רע עליה לשאת באחריות הציבורית על כך.

אולם, אותן פגיעות קשות מאוד שספגה ג'סטין, יכלו להתלוות להפצת מידע אישי שהוצא מהקשרו. למשל, אותו המלל יכל להופיע כתגובה לדברים של אחר, כחלק מיצירה ספרותית, או בהקשר אחר שהיה מעניק משמעות רחבה יותר לפרסום. במצב כזה, אם אותו עיתונאי היה מפיץ את הדברים שכתבה ג'סטין כלשונם, אך במנותק מההקשר, ההשלכות ההרסניות היו זהות. על אף שהטקס הנכתב בשני המצבים זהה, כאשר ישנו הקשר רחב והדברים מופצים במנותק ממנו, הצורך להגן מפני הוצאה מהקשר והשלכותיה ההרסניות הוא ברור וזועק. 

כאשר אנו חושבים על פרטיות במצבים הללו האינטרס שזקוק להגנה הוא כבר לא "הזכות להיעזב לנפשך",[10] שכן אותם אנשים לא רוצים להיעזב לנפשם אלא להיחשף, אך יחד עם זאת הם רוצים להציג את עצמם באופן מסוים ולשלוט במה שיוצג ואיך הוא יוצג.

האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" וההגנה עליו

המשמעות של מימוש הזכות לפרטיות, במובנה כשליטה של אדם במידע הפרטי עליו, היא לאפשר לאדם שליטה מהותית במידע, יכולת לבחור את המידע שיוצג לציבור ולעצב את הדימוי הציבורי שלו –  או במילים אחרות, לבצע "ניהול רושם".[11] בכדי לאפשר את ניהול הרושם, הכרחי לעבות את ההגנה על הזכות לפרטיות, כך שזו תחלוש גם על מקרים של "הוצאה מהקשר". פוסט טוען כי הוצאה מהקשר איננה סוגיה של פגיעה בפרטיות, שכן גם מידע פרטי וגם מידע שאיננו פרטי יכולים להיות מוצאים מהקשרם; [12] ג'פרי רוזן מגיב לדבריו וטוען כי הוצאה מהקשר של מידע פרטי הינה בעלת השלכות חמורות מזו של מידע שאיננו פרטי, שכן כדי להסביר את הטעות לרוב תידרש חשיפה של מידע פרטי נוסף, ולכן עליה להיות מוגנת כפגיעה בפרטיות.[13] אני טוענת כי הוצאה מהקשר צריכה להיות מוגנת כחלק מהזכות לפרטיות גם במקרים בהם הפרסום הראשוני נעשה מבחירה ותוך הסכמה של בעל המידע, שכן הפגיעה נגרמת לאינטרס השליטה במידע האישי אשר מהווה הצדקה לזכות לפרטיות, לכן הטיעון שאני מעלה רחב יותר.

שליטה אמיתית במידע האישי משמעותה, מצד אחד, שאין לשלול לחלוטין את אפשרותו של הפרט להיחשף, יש לאפשר לו לעצב את חייו ותדמיתו הציבורית דרך החשיפה, ומצד שני יש להגביל שימושים מסוימים של גורמים אחרים במידע אותו הוא פרסם. אין לאפשר פגיעה בלתי מרוסנת בפרט שחשף פרטים אישיים על חייו בתכניות ריאליטי או ברשת החברתית, בטענה שעצם החשיפה כוללת הסכמה גורפת מצידו לכל חשיפה ומהווה ויתור מוחלט על השליטה במידע בעתיד ועל גלגוליו כאשר אלו מוציאים את המידע מהקשרו. הגבלה על הוצאה מהקשר לא מגבילה את בעל המידע, אלא רק גורמים שלישיים ולכן מאפשרת לו את מירב השליטה במידע.

אדגיש כי אינני טוענת שיש לאסור, ככלל, על שימוש משני של הציבור במידע שפורסם על ידי הפרט, אולם במקרים בהם השימוש מהווה הוצאה מהותית מההקשר של הפרסום המקורי, מוצדק לאסור זאת ולהעניק הגנה משפטית לבעל המידע.

מעבר לכך שהגנה זו תאפשר לבעל המידע שליטה אפקטיבית על המידע ועל הנעשה עמו, היא גם מהווה הגנה חזקה יותר לאלמנט ההסכמה, שכן גם אם ברמה הפורמלית, ניתנת הסכמה לכל שימוש במידע, ספק אם הסכמה זו יכולה להוות הסכמה אמיתית בנוגע לשימושים של הוצאה מהקשר. כך, גם ההסכמה הראשונית הניתנת בכניסה לתכנית ריאליטי, שמקיפה לכאורה כל שימוש שההפקה תבחר לעשות בתוכן, וגם ההסכמה הניתנת במשתמע כאשר אדם מפרסם פוסט מסוים ברשת החברתית, אינה בהכרח הסכמה מדעת לכל השימושים שעשויים להיעשות במידע אחר כך, זו כמובן אינה הסכמה מדעת ל"הוצאה מהקשר" תוך הבנת ההשלכות הקשות שיכולות להיות לה.

הואיל והמתחם אשר חורג מההסכמה האמיתית שהשליטה במידע מחייבת, הוא המתחם השייך ל"הוצאה מההקשר" בלבד, הרי שכדי להחזיר לאדם את השליטה על המידע יש להגן על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך, אך לא למנוע בכללותה את פעילות החשיפה הראשונית על-ידי הפרט.

אופן ההגנה על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך"

בארצות הברית כמעט בכל המדינות (למעט שלוש: מינסוטה, טקסס וצפון קרולינה) תחת הזכות לפרטיות ישנה עוולה קרובה לזו שאני מציעה בחיבורי והיא עוולת "האור הכוזב" –False light. [14] עוולה זו מבוססת על החלוקה שיצר המלומד פרוסר לארבע קטגוריות של פרטיות אשר בהן הבחין במשפט המקובל, חלוקה שאומצה בהמשך לריסטייטמנט האמריקני ומשם, בהבדלים מסוימים, לחוקי המדינות השונות.[15]

הגנה זו אומנם דומה לזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר אני טוענת שיש להגן עליה, אך אינה זהה לה. עוולת האור הכוזב מתוארת כחשיפה של אינדיבידואל פרטי לפרסום לא רצוי ושקרי, עוולה זו שונה מההגנה על הזכות לא להיות מוצא מהקשרך, אשר מעצם מהותה מתייחסת למצבים שבהם ישנה הסכמה ורצון לעצם הפרסום ולא במצבים של פרסום שקרי. לכן הזכות שבה אני דנה רחבה מעוולת האור הכוזב, על אף הדמיון בין השתיים.

"עוולת האור הכוזב" כוללת שני תנאים לחבות אשר לטעמי צריכים להתקיים גם בהגנה מפני הוצאה מהקשר: א. האור הכוזב פוגעני מאוד בעיני אדם סביר, כאשר בחלק מן המדינות תנאי זה מפורש כך שגם אם הפרסום חיובי ומשפר את התדמית בעיני הציבור, במידה שהוא פגע באדם עצמו הוא אסור; ב. המפרסם פעל בידיעה או בחוסר אכפתיות כלפי הכזב שבפרסום והאור שבו הוא מציג את בעל המידע.[16]

לטעמי על ההגנה מפני "הוצאה מהקשר" של המידע, להיות הגנה מהותית שבוחנת כל סיטואציה לגופה. כך בתכניות הריאליטי, בשלב הראשון תיבחן הסכמתו מדעת של המתמודד לאיסוף החומר ושידורו, בהתאם להגדרת הזכות לפרטיות כפי שהיא מוכרת כיום. בשלב השני, אם עריכת המידע הייתה מגמתית באופן קיצוני, כך שהוציאה פרטי מידע מהקשרם באופן שמעוות את משמעותם, תקום לאותו אדם עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר". בדומה, ברשתות החברתיות שימוש בפרסום שביצע אדם מרצונו, ופרסומו בהקשר אחר אשר יוצר עיוות קיצוני למשמעותו עשוי להקים עילת תביעה בגין "הוצאה מההקשר".

על בתי המשפט והמחוקק יוטל לפתח את העוולה ואת המבחנים שיקבעו מתי ההוצאה מההקשר היא משמעותית וקיצונית ולכן אסורה, ומתי אין להקשר חשיבות בסיטואציה המסוימת או שזו זניחה ולכן ההוצאה מההקשר אינה פוגענית ואינה פסולה. יתרון יישומי משמעותי במצבים אלו נובע מכך שאנו עוסקים במדיה דיגיטלית מתועדת, כך שבתי המשפט יוכלו לבחון את ההקשר שבו התרחשו הדברים ממקור ראשון ולהחליט האם אכן הייתה הוצאה משמעותית מההקשר.

אדגיש כי אני מציעה לסווג את הזכות מבחינה קטגוריאלית תחת הזכות לפרטיות, אך אינני טוענת לעדיפות כלשהי באופן יצירתה, דרך פיתוח פסיקתי אשר יקרא אותה לתוך חוק הגנת הפרטיות בנוסחו העכשווי, או דרך שינוי חקיקתי.

הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" במדיה הישנים

ישאל השואל, מדוע יש לבצע את השינוי כעת? שכן מקרים של הוצאה מהקשר מתקיימים כבר מאות שנים בעיתונות הכתובה ולכן כלל לא מדובר בתופעה חדשה. אכן, כאשר אדם מצוטט בראיון עיתונאי ודבריו מוצאים מהקשרם זוהי סיטואציה דומה למצבים אותם תיארתי לעיל, שכן האדם הסכים לחשיפה ודבריו הוצאו מהקשרם וגרמו לפגיעה בו, ואכן לדעתי מעת שתקום הגנה לזכות זו עליה להקיף גם מצבים אלו.

עם זאת, על אף שניתן להחיל את אותה הגנה גם על אמצעי המדיה המסורתיים, הצורך בה וחשיבותה התעצמו בשנים האחרונות, כאשר ההוצאה מההקשר מתבצעת במדיה הדיגיטלית.[17] זאת הואיל והוצאה מהקשר במדיה הדיגיטלית חמורה ופוגענית הרבה יותר. האפשרות לראות את האדם עצמו מבצע את ההתנהגות בתכניות הריאליטי, או לראות פרסום שנעשה בידי האדם עצמו, לא הייתה קודם. שוני זה מוביל לכך שהנטייה לפקפק באמינות המידע ולחשוד כי הוא הוצא מהקשרו פחותה באופן משמעותי ומשכך ההוצאה מההקשר והפגיעה שהיא גורמת, חמורה באופן משמעותי. לכך מצטרפת העובדה שהיקף התפוצה והמהירות בה היא מתרחשת כמעט שלא מאפשרים שליטה בה. ההשלכה של כך היא גם כמותית, שכן החשיפה של ההוצאה מההקשר עשויה להית בלתי מוגבלת בהיקפה, וגם איכותית, שכן היכולת לעצור את הגלגל ולתקן את העיוות אובדת לחלוטין. כתוצאה מכך השפעתה של הוצאה מהקשר, באמצעי המדיה החדשים, על עיצוב התדמית של בעל המידע רבה בהרבה מזו שיכלה להיות בעבר. כך גם היכולת לתקן את התדמית ולהסביר את הדברים, פחותה במידה ניכרת ומכאן הצורך בהרחבת ההגנה דווקא בתקופה זו.

הממשק עם הזכות לשם טוב וחוק איסור לשון הרע

הזכות לפרטיות והזכות לשם-טוב הן בעלות זיקה חזקה ובמקרים מסוימים אף מתעורר ספק תחת איזו מהן אנו דנים בנושא.[18] על אף הקרבה בין השתיים, הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" נופלת בין הכיסאות ואינה זוכה להגנה, לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות, המגן על הזכות לפרטיות, ולא באמצעות חוק איסור לשון הרע,[19] המגן על הזכות לשם טוב.

במקרים אותם תיארתי לעיל, אנו עוסקים במצב שבו מפורסם מידע שהאדם יצר תוך מודעות כי הוא יפורסם או אפילו פרסם אותו בעצמו. לכן המפרסם אינו יכול לטעון כי המידע שפורסם על ידו מהווה לשון הרע על עצמו, ומשכך גם הפצתו.[20] יתרה מכך, במקרים רבים הפרסום המוצא מהקשרו לא יחשב "לשון הרע" כשלעצמו.[21] למשל, הוצאה מהקשר שמציגה סיטואציה חיובית שלא קרתה במציאות, עשויה להיות הצגה מעוותת של האופן בו אותו אדם תופס את עצמו ולכן הוא עשוי להיפגע מכך על אף שלא מדובר ב"לשון הרע".

הממשק עם חופש הביטוי

בדומה להגנה על הפרטיות ולהגנה על השם הטוב, גם ההגנה על האינטרס "לא להיות מוצא מהקשרך" לכאורה תגרור הגבלה של חופש הביטוי. כפי שנעשה בחוקים האחרים גם כאן יהיה צורך בהפעלת הכללים המשפטיים ובעיצובם, כך שייווצר איזון בין הזכויות. לא בכל מקרה תגבר הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" על חופש הביטוי. אולם, גם אם נחליט כי ידו של חופש הביטוי על העליונה ויש לאפשר את הפרסום, עדיין אין לומר כי הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך" אינה צריכה להעניק הגנה משפטית כלל, אלא ניתן להעניק הגנה בדיעבד על הפגיעה שנגרמה מהפרתה, בדרך של פיצוי, גם אם לא בדרך של מניעה מלכתחילה.[22] בנוסף, זכות זו מגבילה את חופש הביטוי באופן מאוד מצומצם, שכן תאסור רק על ביטויים אשר מעוותים באופן משמעותי ביטוי של אדם אחר, לא מדובר בהגבלת כל ביטוי שקרי או מוטעה.

יתרה מכך, לפי התאוריה הדמוקרטית של חופש הביטוי[23] ניתן לטעון כי ההגנה על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך כלל לא פוגעת בחופש הביטוי, אלא דווקא מקדמת ומיישמת אותו. לפי תאוריה זו חופש הביטוי הינו אינסטרומנטלי עבור העשרת השיח הציבורי ולכן יש להגביל ביטויים אשר מצמצמים אותו. גישה זו קוראת לראות ברגולטור ובמשטר גורם חיובי אשר יש להידרש לעזרתו כדי למנוע ביטויים משתיקים.

ניתן לטעון כי ביטוי אשר מוציא מהקשרם ביטויים קודמים הינו ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר אפקט מצנן מפני השתתפות בשיח הציבורי, מחשש כי דבריך יוצאו מהקשרם בעתיד. לכן הגבלת ההוצאה מההקשר דווקא תעשיר את השיח הציבורי ותעצים את חופש הביטוי.[24] על אף זאת, כדי למנוע אפקט מצנן של ביטויים אשר מתייחסים ומתבססים על ביטויים קודמים על בית המשפט יהיה להפעיל את ההגנה על הזכות כך שתתגבש חבות רק כאשר ההוצאה מההקשר הינה משמעותית.

לסיכום

בחיבור זה הצבעתי על תופעה חדשה ורחבה של חשיפה מרצון של מידע פרטי בידי בעל המידע עצמו, אשר הובילה למצבים בהם המידע שפורסם מרצון הוצא מהקשרו ע"י גורמים שלישיים ופגעה ביכולתו של הפרט לעצב את תדמיתו ולשלוט במידע הפרטי על עצמו. הצעתי ליצור הגנה משפטית על הזכות "לא להיות מוצא מהקשרך", אשר תחזק את הזכות לפרטיות במובנה כשליטה על המידע הפרטי, תאפשר לאדם לבצע "ניהול רושם", דבר שמהווה חלק משמעותי מפיתוח האישיות ולמעשה תהווה הגנה על כבוד האדם. לטעמי יש בזמננו צורך ממשי ליצור בחקיקה או בפסיקה הגנה משפטית לזכות זו.

[1] תפיסת הפרטיות כזכות משפטית וההגנה עליה החלו בעקבות פרסום מאמרם של וורן וברנדייס ב-1890 ראו: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) (להלן: וורן וברנדייס); ההתחזקות במשפט הישראלי התבטאה בהכרה בזכות בחוק בשנות ה-80: חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 128 (להלן: החוק); בשנות ה-90 הוכרה כזכות יסוד חוקתית על חוקית: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 1391. הפסיקה גם כן לקחה חלק בהליך, השופט ברק מדבר על התעצמות ההגנה בעקבות חקיקת חוק היסוד ומוסיף הגנה הנובעת מהמשפט המקובל הישראלי, בג"ץ 6650/04 פלונית נ' בית הדין הרבני האזורי נתניה, פס' 8-10 לפסק דינו של השופט ברק (2006).

[2] על רמת החדירה לפרטיות בתכניות ריאלטי ראו מחקר שנערך עבור הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו: גבי וימן, יונתן כהן ומיכל הרשמן שיטרית "תכניות המציאות" בישראל: בין מציאות לדמיון, בין תמימות למניפולציה, בין ציבורי לפרטי  11-13, 18, 25-34 (2007).

[3] לפי סקר מ-2012 יותר מ 31% מבני הנוער בגילאי 12-17 שנשאלו השיבו כי היו מעוניינים להשתתף בתכנית האח הגדול, ראו: רועי ברק "74% מבני-הנוער: הריאליטי משפיע על התנהגותנו" גלובס 6.3.2012 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000730855.

[4] מחקר שנערך עבור הכנסת בנוגע לילדים ברשתות החברתיות מראה כי 91% מבני הנוער הגולשים באינטרנט בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ חברים ברשת חברתית ובממוצע הם מייחדים 3.8 שעות ביום לגלישה בה, ראו: אתי וייסבלאי "ילדים ברשתות חברתיות  באינטרנט" הכנסת, מרכז המחקר והמידע 23.5.2011   www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02856.pdf.

[5] זאת בהתאם לס' 3 לחוק הגנת הפרטיות: "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".

[6] להרחבה על מהות ההסכמה ראו מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 106-99 (2010).

[7] מיכאל בירנהק "הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות" משפט וממשל יא 9 (התשס"ח).

[8] הסרט הדוקומנטרי "מציאות נושכת" עוסק בקשייהם של משתתפי הריאליטי בחיים לאחר התכניות, לסרט ראו: "מציאות נושכת" nana10- דוקו  16.8.2015 m.nana10.co.il/Article/1143300?sid=120.

[9] ג'ון רונסון כתב ספר בו הוא מתאר את סיפורה של ג'סטין סאקו ועוד מקרים רבים בהם תופעת השיימינג המתבצעת ברשתות החברתיות שינתה לחלוטין את חייהם של מושאי השיימינג. לעיתים רבות אותו שיימינג התבסס על פרסום של האדם עצמו שהוצא מהקשרו. .Jon Ronson, So You've Been Publicly Shamed (2015)

[10] ראו וורן וברנדייס, לעיל ה"ש 1.

[11] הסוציולוג גופמן תבע את הביטוי "ניהול רושם" המתאר את העיסוק התמידי בניהול הרושם שאנו עושים על אחרים, הפעילות ברשתות החברתיות וכן ההשתתפות בתכניות הריאליטי מהוות דוגמה בולטת לניסיון ליצור רושם מסוים על החברה, אולם במצבים בהם ישנה הוצאה מההקשר של אמירות או מעשים מנגנון "ניהול הרושם" למעשה משובש. Erving Goffman, The Presentation of Self in Everyday Life (1959).

[12] ראו:  Robert C. Post, The Concepts of Privacy, 89 Geo. L.J. 2087 (2001).

 [13]ראו:  Jeffery Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America (2001); Jeffery Rosen, Out of Context: The Purposes of Privacy, 68 Soc. Res. 200, 209 (2001).

[14]להרחבה על עוולת האור הכוזב, חשיבותה, מדוע אינה חופפת לעוולת איסור לשון הרע ומדוע אינה פוגעת בחופש הביטוי, ראו: Nathan E. Ray, Let There Be False Light: Resisting the Growing Trend Against an Important Tort, 84 Minn. L. Rev. 713 (2000). לביקורת על העוולה והתנגדות לקיומה ראו: Diana Leenheer Zimmerman, False Light Invasion of Privacy: The Light That Failed, 64 N.Y.U.L. Rev. 364 (1989). הביקורת עוסקת בקושי בהגדרת האמת, בעוולה אותה אני מתארת הקושי להגדיר את ההוצאה מההקשר מצטמצם שכן ישנו תיעוד של ההתרחשות המקורית (צילומי הסרט או הפרסום המקורי ברשת), כמו כן הכותבת טוענת לפגיעה בחופש הביטוי, על כך ארחיב תחת הכותרת "הממשק עם חופש הביטוי".

[15] לדבריו של פרוסר ראו: William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, 398 (1960); לריסטייטמנט:Restatement (Second) of Torts § 652E (1997).

[16] להרחבה על השימוש בעוולת האור הכוזב בהקשר של תכניות ריאליטי ראו: Walter T. Champion, Oh, What A Tangled Web We Weave: Reality TV Shines A False Light on Lady Duff-Gordon, 15 Seton Hall J. Sports & Ent. L. 27 (2005). למאמר העוסק בעוולת האור הכוזב בסרטי דוקו-דרמה וטוען כי בית המשפט צמצם את העוולה ועליו להרחיבה כדי להגן במצבים אלו, ראו: Matthew Stohl, False Light Invasion of Privacy in Docudramas: The Oxymoron Which Must Be Solved, 35 Akron. L. Rev. 251. 264 (2002).  יש לשים לב  כי המאמר עוסק בסרטי דוקו-דרמה ולא תיעוד דוקומנטרי שיותר קרוב למצבים אותם אני מתארת, שכן מדובר על פרסומים אמיתיים ולא על יצירות דרמטיות. לעיסוק בשאלה האם שקר בדוקו-דרמה מוגן דרך חוק איסור לשון הרע במשפט הישראלי ראו: בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג (3) 817 (1999).

[17] לייבלי טען כי להתפתחות הטכנולוגית יש פוטנציאל רוע, דבריו נכתבו לפני שלושה עשורים אך יתכן שהיום הם רלוונטיים מתמיד, ראו: Donald E. Lively, Fear and the Media: A First Amendment Horror Show, 69 Minn. L. Rev. 1071 (1985). הפסיקה בארץ גם כן מצביעה על הצורך לבצע התאמות משפטיות למדיה החדשים, לפסיקה עדכנית העוסקת בלשון הרע ברשתות חברתיות ראו: ת"א 19430-03-14 נידיילי תקשורת בע"מ נ' שאול, פס' 14-19 לפסק דינו של השופט מאור (פורסם בנבו, 04.08.2016).

[18] בפרשת ביטון למשל עולה השאלה האם מתקיימת בנוסף לפגיעה בשם הטוב גם פגיעה בפרטיות, בעקבות פרסום תמונה לצד כתבה הכוללת לשון הרע, השופט ברק כתב כי מקרה זה "הוא אחד מאותם מצבים המעוררים ספקות" ראו: רע"פ 9818/01 ביטון נ' סולטן, פ"ד נט(6) 554, פס' 38 לפסק דינו של השופט ברק (2005).

[19] חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965, ס"ח 240.

[20] כך בפרסום הראשון בפרשת אפריאט, ראו: ת"א (י-ם) 6023/07 אפריאט נ' ידיעות אחרונות בע"מ (פורסם בנבו, 05.10.2008).

[21] כהגדרתה בס' 1 לחוק איסור לשון הרע. למשל במקרים בהם ביהמ"ש מסרב להכיר בטענת לשון הרע כיוון שאינו מוכן להזדהות עם אמירה מסוימת, יוכלו להתקבל טענות דרך עוולת הוצאה מהקשר שכן זו לא מצריכה את ביהמ"ש לאמירה נורמטיבית על המעשה, כמו בפרשת שאהה בה ביהמ"ש דחה את טענת לשון הרע כיוון שלא רצה להכיר באמירה לפיה שיתוף פעולה עם ישראל היא לשון הרע. ראו: ע"א 466/83 שאהה נ' דרדריאן, פ"ד לט(4) 734 (1986).

[22] בדומה, בהתנגשות בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי קובע השופט ברק כי "באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי" ומשכך הוא מכריע כי לא ינתן צו שימנע את הפרסום, אך אם לאחר הפרסום יסתבר כי הוא הכיל דברי לשון הרע תהיה אפשרות לתבוע פיצויים, ראו:  ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא , פ"ד מג (3) 840, 866 (1989).

[23] להרחבה והסבר מדוע יש לעבור מהתאוריה האוטונומית לדמוקרטית ראו: Owen M. Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 Iowa. L. Rev.  1405 (1986).

[24] באופן דומה ניתן לראות בתופעת השיימינג ברשתות החברתיות ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר הרתעה מביטויים נועזים, פרובוקטיביים, ביקורתיים, מהחשש להפוך למושא לשיימינג.

פוסט זה נכתב במסגרת סדנת הכתיבה למערכת עיוני משפט.

צווים נשיאותיים שחמקו מהעין

מאז כניסתו של טראמפ לתפקיד נשיא ארצות הברית, התקשורת עוסקת באופן נרחב בצווים הנשיאותיים שפורסמו על-ידו. רשימת הצווים מתפרסמת באופן שוטף באתר האינטרנט של הבית הלבן. להלן אתייחס לשני צווים נשיאותיים ולמזכר נשיאותי נוסף שחמקו מתשומת הלב הציבורית בישראל:

א. הצו הנשיאותי בעניין הפחתתה של הרגולציה השלטונית והעול הרגולטורי – פורסם ביום 30.1.17. הצו דורש כי עובר לאימוצה של רגולציה חדשה, יהיו צורך לפעול לביטולן של שתי רגולציות קודמות. בנוסף, הצו מנחה כי כל אחד ממשרדי הממשלה יפעל לכך שהעלות התוספתית של הרגולציה החדשה בשנת 2017 תהיה שווה לאפס, כלומר, יהיה צורך לבטל רגולציה שעלותה, לכל הפחות, שווה לעלות הכרוכה ברגולציה החדשה שתאומץ. מבלי לגרוע מחשיבות הקלת העול הרגולטורי, נדמה כי הצו הנשיאותי אינו נותן משקל מספיק לאינטרסים הציבוריים החשובים העומדים ביסודה של הרגולציה השלטונית. מעבר לכך, בכל הנוגע לדרישה לבטל שתי רגולציות כתנאי לקביעת של רגולציה חדשה, המדובר כמובן בדרישה עמומה, שיהיה צורך בהסברים באשר לאופן יישומה. במאמר מוסגר, המדובר בצו נשיאותי נוסף בשרשרת של צווים נשיאותיים שעוסקים ברפורמה רגולטורית החל מהצו מס' 12,291 שפרסם הנשיא רונלד רייגן בשנת 1981 וחולל מהפיכה במלאכת עיצוב הרגולציה בארצות הברית.

לביקורת נוקבת על צו נשיאותי זה ראו פוסט שפרסם אריק פוזנר בבלוג שלו.

ב. הצו הנשיאותי בדבר המחויבויות האתיות של בעלי תפקידים ברשות המבצעת – הצו מנחה כי בכל חוזה העסקה חדש שייכרת במנהל הציבורי בארצות הברית, המתמנה יהיה מחוייב בשורה של חובות אתיות. המתמנה מתחייב כי בחמש השנים (!) לאחר סיום ההעסקה בממשלת ארצות הברית, המתמנה לא יהיה רשאי להיות מעורב בפעולות לובי ביחס לגוף הממשלתי בו כיהן; בנוסף, המתמנה מתחייב כי אם יסיים את כהונתו תוך כדי תקופת כהונת הממשל הנוכחי, הוא לא יפעל עד לתום תקופת הממשל בפעילות לוביסטית מול פקידים ממשלתיים. המתמנה מתחייב שלא לקבל מתנות מלוביסט רשום או מארגוני לובי למשך הכהונה שלו; איסור במשך שנתיים ממועד המינוי לעסוק בכל עניין שמערב באופן ישיר או משמעותי מעסיק קודם ולקוחות קודמים.

ג. מזכר נשיאותי על "הקפאת" העסקת עובדים חדשים – מזכר המורה על "הקפאה" של כל המינויים לתפקידים במשרדי הממשלה ברשות המבצעת. איסור על מילוי משרות קיימות ואיסור על יצירת משרות חדשות. המזכר אינו חל על משרות צבאיות. רכיב מעניין בצו הוא האמירה – "Contracting outside the Government to circumvent the intent of this memorandum shall not be permitted".

ולמי שרוצה לקרוא קצת יותר על צווים נשיאותיים ועל השימוש בהם – ראו כאן.

שינוי פרדיגמטי

רבים מקוראי הבלוג הזה הם בתהליכים של כתיבת עבודת מחקר בתואר מתקדם. כמי שסיים אך לאחרונה את הסאגה שנקראת 'דוקטורט' (וזה הזמן לצאת בקריאה נרגשת למנהלי האתר לעדכן את קורות החיים של כל הדוקטורנטים שהפכו לדוקטורים, ובראשם ד"ר יובל רויטמן המאוד טרי מזל טוב) חיפשתי תמיד חומרים הנוגעים לכתיבה ותהליכי כתיבה של עבודת דוקטורט, ואני שמח לספק כאן תובנה קטנה שליוותה אותי בהליך הזה.

הרשת מלאה במחשבות ותובנות, טיפים ועצות, של כותבי ומסיימי כתיבת דוקטורט, והנה למשל שלוש נקודות ראות מעניינות וגם קצת מייאשות, שתיים מהן של כותבות קבועות באתר הזה. איילת עוז הייתה מוסרת אחת מכליותיה כדי לסיים עם זה ולחזור לחיים (לאחרונה נפגשתי עם ד"ר עוז והתרשמתי ששתי כליותיה עדיין ממוקמות היטב בגופה), שרון חלבה-עמיר מספרת על רגעי המשבר ונותנת תובנות מעשיות, אמיר חצרוני סתם מייעץ 'אל תעשו דוקטורט', ויש עוד הרבה מאוד. אני לא מתכוון לייעץ כאן אם 'תעשו דוקטורט' או 'אל תעשו דוקטורט' או לתת טיפים. אני רק רוצה לכתוב כאן על מה ששמתי לב אליו בתהליך הדוקטורט, וראיתי הרבה מאוד אנשים עוברים, וזה משבר שינוי הפרדיגמה שמגיע בדרך כלל כמה חודשים אחרי הגשת הצעת המחקר, עמוק בתוך הכתיבה. עד כמה שאני יודע אני הראשון שכותב על זה. רעיון לדוקטורט.

בשנים שהייתי דוקטורנט הייתי מאוד פעיל באירגון כנסי דוקטורנטים, ואני יכול לומר שיש לי ראייה טובה של הנושאים ה'טרנדיים' בדוקטורטים משפטיים. יש כמובן את הדוקטורטים הקלאסיים במשפטים, שלא חורגים מגבולות הדיסציפלינה, וזו הליבה של תכניות הדוקטורט, הלחם והמים.  אבל הרבה מאוד, והם השמנת והתותים, משתדלים להיות אינטרדיסציפלינריים, ולתת נקודות ראות שונות מ'משפטים ו…' ועד '…ומשפט'. ראיתי דוקטורטים שעוסקים בספרות ילדים שנכתבו בפקולטה למשפטים, ובהצדקה מלאה. הדוקטורט שלי עצמי היה בהנחייתה של היסטוריונית (אך בעלת הבנת עומק בפילוסופיה של המשפט שנדיר למצוא אצל משפטנים מהשורה). גם כתיבה על ה'הארד קור' של המשפט חייבת לגעת בתחומים אחרים – מדעי הרוח, מדעי החברה, סוג כלשהו של מדע מדוייק, מהמדעים הפורנזיים ועד מתימטיקה וסטטיסטיקה. הענקת התואר PhD היא מוצדקת. אנחנו אמנם דיסציפלינה מובחנת, אבל אנחנו לא עם לבדד ישכון ובגויים לא יתחשב, וודאי שאיננו אי. הפעמונים מצלצלים גם בשבילנו.

אז יצאנו לדרך ואנחנו כותבים דוקטורט במשפטים. ואספנו ביבליוגרפיה ראשונית שמתאימה פחות או יותר לתזה שלנו. קצת קשה לנו לחפש דברים שסותרים את התזה שלנו, כי אנחנו צריכים דבר ראשון לבסס אותה וזה טבעי. ובגלל שיש לנו תואר ראשון וגם שני במשפטים, אנחנו מכירים קצת את מישל פוקו או ז'אק דרידה מקריאה עצמית או מקורס שלקחנו בפקולטה שליד, אבל לא ממש לעומק. אנחנו מתייחסים אליהם בעיקר כקישוט. כדי שנוכל לומר שאנחנו גם קצת סוציולוגים וקצת אנתרופולוגים וקצת פוסט מודרניסטים. גם טפיחה קטנה על האגו, וגם – סוציולוגיה, אנחנו יודעים מי לומד את זה, נכון? כל החבר'ה שלא התקבלו כמונו לחמש נקודות מתימטיקה בתיכון ואחרי כן למשפטים. אין משהו שהם יכולים לדעת ואנחנו לא.

אבל אם אנחנו באמת רציניים אנחנו נתקלים באיזה שלב במאמר שדופק לנו את התזה. שם, בצד. כי הדיסציפלינה שליד – סוציולוגיה, היסטוריה, אנתרופולוגיה, מדע המדינה, ספרות, היא רבת היקף. כי התחלנו מביבליוגרפיה מצומצמת שנועדה  לתמוך את התזה שלנו, וכי במקומות האלה מקובל לתקוף נקודה מעשרים זוויות, ובחיפוש הראשוני מצאנו רק שבע עשרה, והשארנו שלוש בצד ככה להמשך. ולרוב אין לנו השכלה מסודרת שתביא אותנו למקומות האלה כבר מהתחלה. טבעי שזה קורה באמצע הכתיבה. אחרי שעברנו את הסאגה של אישור הצעת מחקר. ופתאום אנחנו עומדים בפני המאמר, המחקר, הרעיון הספר, שאומר בדיוק ההיפך ממה שאנחנו חושבים, וגם מבסס את זה ברמה שקשה להתווכח איתה. לי זה קרה לא עם מאמר ולא עם ספר אלא עם דיסציפלינה שלמה של אנתרופולוגיה של המשפט שיצאה מנקודת ראות הפוכה לגמרי לשלי, וגוף שלם של מאמרים של אנשים נורא חכמים שלא הכרתי.

המנחה הנורא חכמה שלי מדברת על התייחסות קנטיאנית לכתיבה. יש שלוש דרכים להתייחס לדבר כזה. בעצם ארבע. האחת היא להתעלם. השנייה היא לקבור את זה בהערת שוליים נוסח 'אך ראו:…'. השלישית והרביעית היא להסתכל לזה בעיניים ולהתמודד. מה שכנראה קאנט היה עושה. אם מפרשים נכון את הציווי הקטיגורי. משהו שקשור בלומר אמת בכל מחיר.

אני חושב שמהדרך הראשונה והשנייה יוצא דוקטורט די גרוע. יש גם סיכון, שגם אם אתה והמנחה שלך לא הכרתם את המאמר הקטן והמגעיל שאומר בדיוק ההיפך ממה שאתם רוצים להגיד, אז הבודק של הדוקטורט יכיר אותו. אבל אנחנו כאן בקטע אחר לגמרי. אם עושים משהו צריך לעשות אותו כמו שצריך. נכנסנו לעניין, השקענו זמן ומאמץ. תמיד נדע שלא עשינו עד הסוף. אני לא הייתי יכול לחיות עם דבר כזה. זה היה הזבוב בשמן המשחה או הקוץ באליה או הדבר הקטן והמעצבן שהיה גורם לי להרגיש רע עם עצמי אפילו אחרי קבלת התואר. כאן נכנסים לעניין של מוטיבציות לכתיבה. יש הרבה. שלי הייתה בעיקר להגיד משהו ברור וצלול ולהגיד אותו באופן סמכותי ועד הסוף. זה לא הולך עם לקבור את האופוזיציה בהערת שוליים.

אז יש שתי דרכים קנטיאניות להתמודד עם זה. האחת היא להתמודד עם הטיעונים לגופם ולנסות לסתור אותם. השנייה היא לקבל את התזה הסותרת ולבצע שינוי פרדיגמה באמצע הכתיבה. זה כמו לעשות יו טרן באמצע מירוץ מכוניות. או בעלייה מאוד איטית עם סמיטריילר בכביש חד מסלולי. אבל עשיתי את זה. או שניסיתי לעשות את זה.

אני לא היחיד שזה קרה לו. זה קורה בדוקטורטים טובים באמת, כי דוקטורטים טובים באמת תמיד מחפשים לסגור את הפינה התיאורטית, ולחפש עוד ספר ועוד מאמר, ותמיד להיות פתוחים לביקורת, והביקורת הכי קשה צריכה להיות הביקורת העצמית. ראיתי את זה קורה כמה וכמה פעמים בדרגות חומרה שונות. שלי הייתה בינונית, זאת אומרת קריאה מטורפת במשך שלושה ארבעה שבועות. הפסקת כתיבה מיואשת במשך חודש, ופגישה עם המנחה לצורכי איפוס וחזרה למסלול. ואולי אנחנו לא כל כך אוהבים את הגל ומרקס, אבל זה תהליך דיאלקטי, ודיאלקטיקה זה טוב.

אז אני לא רוצה לתת כאן עצה מעשית נוסח 'תכתבו' או 'אל תכתבו' או 'תקחו עורך לשוני' או 'תקחו שני מנחים' או 'תקחו מנחה אחד'. אני רק רוצה להגיד שמי שלא מוכן נפשית לקטע הזה (שימו לב שבפיסקה הקודמת מתוארים חודשיים של מתח לתי נסבל במילים מאוד עדינות) שיחשוב טוב מאוד לאן הוא נכנס, ובהצלחה. אני לא יודע אם יש כאן את המייל שלי, אבל זו לא בעייה להשיג אותו ממיליון ואחד מקומות. אם מישהו רוצה להחליף מחשבות או לקבל עצות או סתם לקטר – אני שם.

חובת האוּמנים – טיבן של "חובות אמון ונאמנות" בפסיקת בתי הדין לעבודה / עמיר ליכט

 

בפסק דין קאנטרי פלורס בע"מ נ' נחמני נדרש בית הדין הארצי לעבודה לתרחיש שכיח של עובדת לא-זוטרה שפרשה מעבודתה והחלה לעסוק באופן עצמאי באותו תחום, ובמסגרת זו סיכמה עסקות  עם לקוחות שטיפלה בהם אצל המעבידה הקודמת. בית הדין מצא כי הדבר "עולה כדי גזלה של ממש", ולמרות שלא הוכח כל נזק הטיל על העובדת תשלום נכבד "בגין הפרת חובת הנאמנות ותום הלב." רשימה זו דנה בפער ההולך ומתרחב בין "חובות אמון ונאמנות" כפי שבית הדין לעבודה תופס אותן לבין חובת האמון בדין הישראלי ועל השלכות אפשריות לגבי נושאי משרה.

פרשת קאנטרי פלורס נמנית עם המקרים שבהם השטן מצוי בפרטים. נחמני עבדה כאשת שיווק ("מנהלת פרוייקטים") בקאנטרי פלורס, חברה פרטית ליבוא של מוצרי קרמיקה וריצוף ביתיים. באותה עת החזיקה בחברה דרורית ורטהיים, המחזיקה כיום ב-37% מהחברה המרכזית למשקאות קלים ומכהנת כיו"ר קשת, זכיינית ערוץ 2. לאחר שנחמני הודיעה על סיום עבודתה ועזבה אותה סוכמו באמצעותה כמה עסקות של לקוחות שבהם טיפלה בעת שעבדה בחברה. בהקשר זה טענה נחמני, כי קשריה עם "אלעד גרופ" ועם יצחק תשובה הם קשרים אישיים וחברתיים, וכי משפחת זיסר פנתה אליה לאחר הפסקת עבודתה בחברה. החברה תבעה את נחמני בסך 1,500,000 ש"ח, אולם בית הדין קבע כאמור, כי אף אחד מן הנזקים שנטענו לא הוכח, אך הטיל עליה לשלם 100,000 ש"ח בתור "פיצוי בגין התנהלותה בחוסר תום לב תוך הפרת חובת האמון והנאמנות."  כבסיס לכך קבעה השופטת אנגלברג שהם:

חובת תום הלב המוטלת על עובד במסגרת יחסי העבודה נקבעה בשורה של פסקי דין ומקורה בניסיון ליצור מערכת חברתית ועסקית המושתתת על יחסים הוגנים וכללי תחרות אשר בבסיסם יושרה אשר מאפשרת קיומה של חברה שבה "אדם לאדם – אדם"… מכח חובה זו מוטלות על העובד חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. חובה זו אינה נגזרת מהוראותיו של חוק ספציפי אלא מנורמות התנהגות הנפרשות על פני מערכת יחסי עובד-מעסיק המוטלות על כל עובד וביתר שאת על עובד בכיר.

בין הסימוכין שהביא בית הדין לפרופוזיציות האלה מצויה הלכת זפרן גני נ' האקדמיה לאמנות ולעיצוב "בצלאל", שבה אמרה הנשיאה ארד (הערות שוליים הוסרו):

ההתקשרות בין עובד למעביד והיחסים ביניהם, מעצם טיבם וטבעם, הם בעלי אופי מיוחד, בהיותם חוזה יחס מתמשך. בהתאם, ומכוח יחסי האמון Fiduciary Relationship ולאור עקרון תקנת הציבור, חלות על העובד ועל המעסיק, במהלך יחסי העבודה ובסיומם, חובות מוגברות של  תום לב, אמון, גילוי, והגינות. חובות אלה, הן "חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים", המשליכות על זכויותיהם של העובד והמעסיק כאחד.

את הדברים האלה ציטטה השופטת אנגלברג שהם בפרשת הארה תוכניות העשרה בע"מ נ' פיין, לצד פסק דין גירית בע"מ נ' אביב, שבו קבע בית הדין הארצי כי

חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי העבודה הוגנים. העובד והמעביד אינם יריבים הניצבים משני עברי המתרס וחובתם ההדדית היא שלא להימצא בניגוד אינטרסים.

לכך יש לצרף את דברי השופט רבינוביץ' בפרשת דיגיטל וריפיקיישן טכנולוגיות 2007 בע"מ נ' פוטיחה, שאף היא אוזכרה בענין קאנטרי פלורס, כי

חובת עובד המסיים את עבודתו להעביר את התפקיד אותו מילא למי שבא אחריו. חובה זו נובעת מחובות ההגינות, הנאמנות ותום הלב החלות הן על העובד והן על המעביד אף בסיום יחסי העבודה. חובות אלה הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים, וכאשר מדובר בעובד בכיר, כעובד בענייננו, אף מוטלות עליו חובות אמון ונאמנות מוגברות כלפי מעסיקו.

מובאות אלה מתוך הפסיקה של בית הדין הארצי מבהירות שפסק דין קאנטרי פלורס אינו חריג. הוא מבטא עמדה חוזרת ונשנית, אשר לפיה יחסי עובד-מעביד מושתתים על חובת תום לב, מוגברת כנראה אך כזו שיסודה בעקרון של "אדם לאדם – אדם", ואשר ממנה נובעות "חובות אמון ונאמנות", מוגברות אף הן. בד בבד, יחסים אלה הם גם יחסי אמון כ-fiduciary relationship, ועל שני הצדדים מוטל שלא להימצא בניגוד ענינים.

ככל שאין בדברים תפארת מליצה בלבד, הרי שבין החובות המשפטיות השונות שבית הדין מוצא ביחסי עבודה שורר מתח שאינו ניתן לגישור, ותיאורן אינו מתיישב עם תוכנן בדין הישראלי. בפרט הדברים אמורים בחובת האמון (duty of loyalty) בגדר יחסי אמונאות (fiduciary relations) כפי שאלה מוכרים אצלנו ובכל שיטות המשפט המקובל.

חובת האמון היא חובה עילאית, התובעת מן האמונאי בתקיפות יתרה איון עצמי מוחלט (total self-abnegation בניסוח שגור). בהיותה מירבית בעוצמתה לא ניתן להגבירה עוד – בלשונו המצוייצת של השופט קרדוזו בפרשת Meinhard v. Salmon: "the punctilio of an honor the most sensitive". כפי שבית המשפט העליון תיאר אותה בין היתר בפרשות בוכבינדר נ' הכנ"ר ורוקר נ' סלומון, חובת האמון מבטאת עקרון של "אדם לאדם – מלאך" (על מידת המציאותיוּת בדרישה זו ראו נא בספרי).

מניה וביה אין לראות בחובת האמון תולדה של חובת תום הלב. זו דורשת מכל אדם, ולא רק מאמונאי, לנקוט מידה נאותה, אך לא מירבית ומוחלטת, של התחשבות בענינו של הצד השני, בגדר "אדם לאדם – אדם" בלבד. וכשם שחובת האמון נבדלת מהותית מחובת תום הלב ומחובות חוזיות, כך מערכי הסעדים על הפרה של כל אחת מן החובות שונים באופן יסודי זה מזה.

את חובת אמון כהלכתה קשה להחיל ביחסי עובד-מעביד, ונראה שהיא אינה אפשרית כלל ביחסים אלה. במיוחד יש טעמים טובים להמנע מלהחילה על עובד בתור שכזה (בנוסף למעביד) – היבט שעמד עליו השופט קיסרי בפרשת שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' אדרי(ראו רשימה קודמת וכן בספרי). יחסי עבודה מצדיקים אמנם מידה מוגברת של התחשבות בצד השני אך לא עד כדי איון עצמי מוחלט. כך, למשל, אמונאי אינו רשאי לנקוט כל פעולה שעלולה להתחרות בנהנה שלו, ואיסור זה עשוי להשתרע אף אחרי סיום יחסי האמונאות, אולם איסור כה נוקשה אינו עולה בקנה אחד עם הגנה על עובדים בגדר עקרון חופש העיסוק. בד בבד, עובד יכול להיות אמונאי של המעביד בנסיבות מתאימות, ולענין זה אין נפקא מינה אם הוא בכיר או זוטר.

הגישה המשפטית שבית הדין לעבודה מבטא מעוררת קושי מיוחד לגבי נושאי משרה בחברה. אלה כוללים הן דירקטורים הן מנכ"לית וסמנכ"לים, ואין חולק כי כולם אמונאים שלה. ואולם בעוד יחסי הראשונים עם החברה נתונים לסמכות בתי המשפט ולחובת אמון, יחסי האחרונים עמה נתונים לסמכות בתי הדין לעבודה ול"חובת אמון ונאמנות", כאשר בין אלה לבין אלה פעורה לכאורה תהום. אי-הבהירות אף מתעצמת כאשר אדם מחזיק בשתי הכהונות.

טיבה של החובה שראוי להחיל על עובד כלפי המעביד מטריד גם בתי משפט בשיטות אחרות, ואף הם נתקלו בבעיות מינוח לנוכח הסמיכות בין loyalty, trust, fidelity וכיוצא בהן. השאלה אינה ברורה לחלוטין ומתנהל לגביה שיח ער. עם זאת, העמדה הנקוטה כיום באנגליה ובקנדה אינה רואה מלכתחילה את העובד כאמונאי החב חובת אמון, אך היא מטילה עליו משטר אחריות מוגבר (ראו למשל Ranson v. Customer Systems plc; Mady Development Corp. v. Rossetto). בתי הדין לעבודה יכולים לשאוב השראה מגישות אלה בבואם להעמיד את הלכתם על מכונה.

(הרשימה פורסמה לראשונה בבלוג נקודה בסוף משפט. אתם מוזמנים.)

 

מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות

RegulationCoverSOFT.indd

לאחרונה התפרסם הספר "מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות" במסגרת סדרת הספרים לזכרו של חיים י. צדוק משפט, חברה ותרבות המתפרסמת על ידי הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

הספר כולל מאמרים מרתקים וחדשניים בתחום הרגולציה שהכתיבה אודותיו עד היום בישראל היא מועטה. ניתן לקרוא את כל המאמרים שפורסמו בספר באתר משפט, חברה ותרבות. 

גילוי נאות: במסגרת הספר פורסם מאמר שכתבתי שכותרתו "הרפורמה הרגולטורית: בין הגלוי לסמוי".

בנוסף, לאחרונה הועלה לאתר כתב העת משפט וממשל מאמר שכתבתי שכותרתו "המשפט המנהלי בעידן המדינה הרגולטורית". הנה תמצית המאמר:

השאלה העיקרית הנבחנת במאמר היא עד כמה עקרונותיו וכלליו של המשפט המנהלי הישראלי, על ענפיו השונים, נותנים מענה לאתגרים שעלייתה של המדינה הרגולטורית מעוררת. בהתאם לגישה שלפיה יש לפעול להתאמתו של המשפט המנהלי הכללי להקשרים השונים של פעילות המ נהל הציבורי, המאמר בוחן את מידת התאמתו של המשפט המנהלי הישראלי למציאות שבה מתרחב השימוש ברגולציה שלטונית ככלי לקידומה של מדיניות ממשלתית. ראשיתו של המאמר בהצגת עלייתה של המדינה הרגולטורית ובסקירת התמורות העיקריות הנובעות מכך ביחס לפעילותה של המדינה המנהלית המודרנית, ובכלל זה עליית כוחו והשפעתו של המגזר הפרטי. בחלקו השני של המאמר נבחן את תפקידה של הביקורת השיפוטית במציאות שבה לצד החשש מפני פגיעה של רשויות השלטון בזכויותיו של הפרט קיימות נסיבות שבהן על הביקורת השיפוטית לתמרץ את הפעלת הכוח השלטוני על-מנת להגן על זכויותיו של הפרט מפני פגיעה בהן מצד גורמים פרטיים. חלקו השלישי והאחרון של המאמר דן בדוקטרינות קונקרטיות של המשפט המנהלי בישראל, ובוחן את מידת התאמתן למציאות של המדינה הרגולטורית בישראל. מאמר זה מבקש לחשוף, במישור הדסקריפטיבי, את האופן שבו המשפט המנהלי בישראל התאים את עצמו לשינויים שהתחוללו עם עלייתה של המדינה הרגולטורית בישראל, ולהציע, במישור הפרספקטיבי, שינויים נוספים שראוי לאמצם

"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית? עידן ארנון

"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית?

עידן ארנון, חבר מערכת עיוני משפט מ'.

מבוא:

במסמך זה אדון בהתוויית הגבול שבין עבירת "אינוס במרמה לגבי מהות המעשה",[1] לבין עבירת "קבלת דבר במרמה", ואבקש להציג ולבסס מספר הצדקות להרחבת פרשנותה של עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה. בכך אחלוק מהותית על פרשנות העבירה כפי שהוצגה במסגרת דעות הרוב בעניין פחימה[2] וגולדבלט,[3] ואבקש לטעון בזכות דעת המיעוט של השופטת ארבל בפרשות אלה.

טענתי אינה נטענת כתרגיל תיאורטי גרידא, אלא כתגובה מהותית למספר פסקי-דין של ביהמ"ש העליון מהשנים האחרונות, וליישום מתמשך של ההלכה (הטעונה תיקון, לדעתי) ע"י הערכאות הדיוניות, עד לימי כתיבת שורות אלה. כאן אדגיש כי, כפי שאציג בהמשך, ניכרת בפסיקה מגמת נסיגה מהלכת פחימה; מה שהופך את הצעתי לרלוונטית מתמיד, ולכזו העשויה לשמש ראשית ראשיתו של בסיס עיוני לשינוי ההלכה הקיימת.

בפסיקה, כפי שאדגים בהמשך, בית המשפט מסביר כי הערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה הינו האוטונומיה המינית. על רקע זה, אבקש לטעון כי הפרשנות שנקבעה בפסיקה לעבירה זו אינה משגת את ההגנה על כל רוחב היריעה של ערך האוטונומיה המינית. קרי, מעשים שגורמים, לטענתי, לפגיעה באוטונומיה המינית, מסווגים בפסיקה כעבירות קבלת דבר במרמה בלבד. כך, נותרות נפגעות המעשים מהסוג שבו אדון, ללא הכרה בטיב הפגיעה שחוו.

חשיבותה של הצעתי נוגעת גם לתפקידו המוקיע והמגנה של המשפט הפלילי. מעשים מן הסוג שאני קורא להכללתו תחת חסות עבירות-המין, אמנם, אינם נותרים ללא מענה של המשפט הפלילי, אלא מופללים במסגרת עבירת קבלת דבר במרמה. אולם, הם אינם זוכים להגנה מוקיעה מספקת של המשפט הפלילי, מן הסוג המתאים להם כעבירות מין. מעשים מהסוג שאעסוק בהם טוב שיוגדרו כעבירות מין, גם כדי שהמשפט הפלילי יהיה מסוגל לגנותם ולהוקיעם ככאלה.

רקע:

סעיף 345 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק") מגדיר את חלופות עבירת האינוס. החלופה המנויה בסעיף (א)(2) עניינה "הסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" [ההדגשה הוספה].

סעיף 415 לחוק מגדיר את עבירת קבלת דבר במרמה,[4] וסעיף 414 לחוק מגדיר מרמה כ "טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת"; ו"לרמות" כ– "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל".

במסגרת ת"פ 34887/03/11 (שלום כפר סבא) מדינת ישראל נ' רוברט גרוס (פורסם בתקדין, 25.7.2012) הוגש כתב אישום נגד נאשם (להלן: עניין גרוס) אשר ביצע מעשים מיניים בקטינות בנות למעלה מ-14 שנים, תוך העלאת טענות כזב בפניהן. הוא הואשם והורשע בעבירות של קבלת דבר במרמה, ולא בעבירות מין.[5] המוטיבציה שהובילה לכתיבת מסמך זה, הינה הרצון האינטואיטיבי לתייג את מעשיו של גרוס כעבירות מין במרמה ולא כעבירות מרמה בלבד, על כלל הסטיגמה הכרוכה בכך. במובן זה, לידת הרעיון במוטיבציה של גינוי והוקעה שנבעה מאינטואיציה לפיה המקרה דנן הינו עבירת מין; והמשכו בחיפוש ובמציאת הצדקה לביסוס אינטואיציה זו.

עניין גרוס:

  1. (עובדות המקרה): בפרשה זו, ביצע הנאשם מעשים בעלי אופי מיני עם שתי מתלוננות-קטינות, בנפרד, במועדים ובמקומות שונים, בנסיבות הבאות: בעת המעשים, הקטינות היו בנות גיל 16. הנאשם טען בפני כל אחת מהן בכזב כי בידיו הצעת עבודה עבורה, כעובדת בבר או במכון-ספא, כאשר אחד ממרכיבי העבודה עתיד להיות "הפשטת אנשים" ו"שהייה במחיצת אנשים עירומים". משהקטינות הסכימו באופן עקרוני להצעות העבודה, טען הנאשם בפני כל אחת מהן כי ישנו שלב שעליהן לעבור טרם יוכלו להתקבל לעבודה, והוא הכשרה/התלמדות/סימולציה שעניינה למידת אופן ה"הפשטה" אשר יידרש מהן בעבודתן. כך, נסע הנאשם עם כל אחת מהמתלוננות למקום מבודד, וגרם לה לבצע בו, בהסכמה פגומה, מעשים מגונים, תוך שהן משוכנעות שמעשים אלה עצמם מהווים התלמדות או הכשרה לעבודתן העתידית, ותוך שהן משוכנעות שהן אכן עתידות לעבוד עבור הנאשם לאחר התלמדות זו בעבודה שאופייה מיני. על טיב הפגם בהסכמת הנפגעות, אבקש לעמוד לאורך המסמך.
  2. ההתלבטות באישום וסעיף ההרשעה: הנאשם הורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירת קבלת דבר מרמה בנסיבות מחמירות. הן כתב האישום המקורי והן זה המתוקן, ייחסו לנאשם עבירה של קבלת דבר במרמה ולא עבירת מין, זאת בהתאם להבחנה הקיימת בפסיקה לפיה כאשר קורבן העבירה מרומה, אך מבין כי האקט אותו הוא מבצע בפועל הינו מיני/ארוטי, הרי שעסקינן בקבלת דבר במרמה (ס' 415 לחוק-העונשין); בעוד, שכאשר המרמה מביאה את הקורבן לקיים מעשה מיני מבלי שהוא מבין שמדובר בכזה, עסקינן בעבירת אינוס בהתאם לחלופה שבסעיף 345(א)(2) לחוק.

השאלה המשפטית שמתעוררת בעניין גרוס הינה מה דין מקרה בו מתלוננת הסכימה לקיום יחסי-מין, בתור-שכאלה,[6] ורומתה לגבי תמורתם; אך בנוסף, היא הוטעתה לחשוב כי ביחסי-המין עצמם, אשר המתלוננת הייתה מודעת לכך שהיו יחסי מין "בתור שכאלה", נכלל גם מאפיין מסוים אשר לא נכלל בהם בפועל? האם דין מקרה כזה להיכלל בגדרי עבירת-מין בנסיבות של "אינוס במרמה" לגבי מהות המעשה או בגדרי עבירת "קבלת דבר במרמה"? במסמך זה אנסה לבסס טענה לפיה בעניין גרוס נפגעה האוטונומיה המינית של המתלוננות בשני מובנים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו והיותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

א. סקירת העמדות הקיימות בפסיקה והמתחים ביניהן:

בפסיקת ביהמ"ש העליון התעוררה שאלת מהותה והגדרתה של עבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה, והגבול בינה ובין עבירת קבלת-דבר במרמה. הגישה הרווחת בפסיקה, וההלכה דהיום, הינה שככל שבהיבט הנפשי-סובייקטיבי של המתלוננת, המעשים היוו יחסי-מין בתור שכאלה, אין הם נופלים בגדרי עבירת אינוס במרמה. גישה זו נוסחה בדעת הרוב בעניין פלח[7] ע"י השופט קדמי. בדעת הרוב בעניין פחימה, בוססה גישה זו ע"י השופט ריבלין, ואף הורחבה, כך: "ככל שמדובר בחלופת המרמה לגבי מהות המעשה, השאלה היא אם המתלוננת רומתה והוטעתה לסבור כי מדובר במעשה המצוי כל כולו במסגרת של "טיפול" או "טקס", וכי אין בו כל הקשר מיני החורג ממסגרת זו". תמיכה נוספת לדעה זו ניתנה גם בדעת הרוב בעניין גולדבלט.

בדעת-מיעוט שחזרה על עצמה בפסיקה, שנוסחה ע"י השופטת ארבל בעניין פחימה ועניין גולדבלט,[8] מובעת דעה לפיה יש להרשיע בעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה גם במקרים בהם אדם בועל אישה בהסכמתה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה. בכלל זאת, יכללו מקרים בהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה, מטרה אשר הסיקה אותה ממרמה של הגבר. בע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 18.1.2010) (להלן: ע"פ 9619/08), ערכה השופטת (כתוארה אז) נאור סיכום נהיר של דעתה של השופטת ארבל, ובו תחמה את שדה המחלוקת בין דעתה לבין ההלכה דהיום. אביא סיכום זה כלשונו:[9]

"בעניין פחימה, ערכה השופטת ארבל קטגוריזציה של מקרי המרמה באשר למטרת המעשה על פי שלושה סוגי מקרים. בקצרה: בסוג המקרים הראשון נכללים המקרים שבהם האישה לא הבינה כלל את ההקשר המיני. בסוג המקרים השני נכללים המקרים שבהם האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני, אך היא חושבת שהמעשה תחום במהות אחרת – טיפולית, אמנותית, מיסטית וכדומה. סוג המקרים השלישי, עניינו במקרים שבהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה – מטרה שאותה הסיקה מן המרמה של הגבר. השופטת ארבל חידדה את גדר המחלוקת והסבירה כי סוג המקרים הראשון, כמו גם הסוג השני, ייחשבו כאינוס במרמה – הן לפי גישתה והן לפי גישתו של המשנה לנשיאה ריבלין, בעוד שלטעמה גם מקרים הנמנים עם סוג המקרים השלישי עשויים להיחשב כאינוס במרמה". בחלק ב' למסמך, אבקש להציע תחילתה של הצדקה לטענה לפיה אין הבדל עיוני אמיתי בין מקרים מהסוג השני לבין מקרים מהסוג השלישי; או, לכל הפחות, לטעון כי הסבר משכנע להבדל זה טרם הוצג בפסיקה.

בפסיקה עדכנית יותר, מספר הערות אגב ייצגו נטייה, ככל הנראה אינטואיטיבית, לכיוון דעת המיעוט של השופטת ארבל. באחד המקרים, השופטת (כתוארה אז) נאור, נטתה לדעתה של השופטת ארבל בעניין "סוג המקרים השלישי".[10] אמירה זו נותרה בגדר הערת אגב בלבד, ומבלי להסביר מדוע יש להעדיף גישה זו מבחינה מהותית, וכך – ההלכה נותרה על מכונה. הא ראיה, שבחודש מרץ לשנת 2016 יושמה גישת הרוב ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א, בהרשיעו את עו"ד אילן אשד במספר עבירות מין במרמה ובמספר מקרים של קבלת דבר במרמה, תוך שהקו המנחה להכרעה היה שככל שהמתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשה, אין להרשיע את הנאשם בעבירת מין.[11] במקרה אחר השופט רובינשטיין, בדומה לשופטת נאור, הביע את נטייתו לכיוון גישתה של השופטת ארבל. [12] השופט רובינשטיין הגדיל לעשות, והוסיף כי לדעתו גישה זו נדרשת "במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה". אבקש להצטרף לטענה זו ולהרחיבה בחלק ב'.

בדחותה את הבקשה לדיון נוסף בעניין פחימה, הבהירה הנשיאה ביניש כי "המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט מתייחסת למקרים קיצוניים, המצויים בקו הגבול שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה". עניין גרוס מראה כי אף אם לא מדובר במקרים שגרתיים, מקרים מעין אלה אכן מתרחשים, ויש להשיב באופן בהיר על השאלה האם יש לתייגם כעבירת מין אם לאו.

 

ב. ביקורת על הפרשנות לעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה:

בחלק זה אבקש להציג את הערך שמקובל לחשוב שהוא הערך המוגן ע"י עבירות מין ככלל, וע"י עבירת האינוס בפרט, והוא האוטונומיה המינית. לאחר מכן, אטען שערך זה משמיע מתוכו שיש להרחיב את פרשנות העבירה, וזאת בשל העובדה שגם במקרים שסווגו ע"י השופטת ארבל כמקרים השייכים לסוג השלישי, הערך שנפגע הינו האוטונומיה המינית לעניין מהות המעשה.

  1. 1. נימוק בדבר הערך המוגן ע"י עבירות מין, והוא "האוטונומיה המינית":

יסוד ההסכמה הוא שעומד במרכז עבירת האינוס. בהתאם לכך, הסברה המקובלת בפסיקת ביהמ"ש העליון הינה שהערך המוגן ע"י עבירות מין הינו האוטונומיה המינית של האישה, וכפי שנאמר בפסיקה "הגנה על כבודה של האישה, על ריבונותה על גופה ועל אוטונומית הרצון שלה",[13] או "אוטונומיית הרצון החופשי של האישה, כבודה ושליטתה על גופה".[14] בהקשר זה יש לשאול מתי יש לקבוע שהאוטונומיה שנפגעה הינה האוטונומיה המינית דווקא.

דעת הרוב בפסיקה מפרשת אפוא את חלופת המרמה לגבי מהות המעשה ככזו שיש להפליל כעבירת מין רק כאשר נשללת בה מהפרט הידיעה שהוא מקיים יחסי-מין. אני מבקש לטעון שככל שהערך המוגן בענייננו הוא האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, יש לפרש חלופה זו ככזו שיש להפליל כעבירת מין ככל שנשללת בה מהפרט היכולת להחליט האם לקיים יחסי-מין, תוך מודעות לכל נסיבות היחסים עצמם. אסביר.

כנגזרת של ערכי האוטונומיה והחירות, יש, להבנתי,  להגדיר את האוטונומיה המינית כאפשרותו של הפרט לבחור עם מי, מתי, היכן וכיצד לקיים יחסי-מין.[15] בניסוח של הזכות כזכות שלילית, ניתן לתארה כיכולת של הפרט להימנע מקיום יחסי מין עם אדם שהוא אינו מעוניין לקיים יחסי-מין עמו; בזמן ובמקום שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בהם; ובאופן שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בו. אם לדבר במונחים של יסוד ההסכמה, הסכמה לעניין יחסי מין הינה לעולם הסכמה מסוימת: זאת, לגבי אדם, זמן, וסוג.[16] כך, גם כעניין מצוי (בהתאם לחוויות והבנות היום-יום של כל אחד ואחת מאתנו), ולטעמי, גם כסטנדרט רצוי, שעליו להיות הסטנדרט המנחה בענייננו.

כך, הכירו כבר בתי המשפט בכך שמהסכמה ליחסי-מין מסוג אחד, אין להסיק הסכמה ליחסי-מין מסוג אחר. דוגמה לכך היא מקרה בו נקבע כי אין להסיק הסכמה ליחסי-מין אנאליים מהסכמה ליחסי מין וגינאליים.[17] להבנתי, בכל הנוגע לפגיעה באוטונומיה המינית, אין הבדל אמיתי בין מקרים כמו זה האחרון לבין מקרים מן הסוג השלישי של השופטת ארבל, שבהם עסקינן במסמך זה. אכן, ניתן לטעון כי אין חומרת הדוגמה האחרונה כחומרת מצב מהסוג השלישי של השופטת ארבל, שכן באחרון אין המתלוננת מרומה לגבי הפרה פיזית של ריבונותה על גופה, אלא מרומה אך לגבי מאפיין מופשט של המעשה עצמו. אך, לטענתי, ככל שנוסף ליחסי-המין עצמם מאפיין כלשהו, הרי שמאפיין זה משנה את האובייקט שלו מסכימה המתלוננת ושבו היא בוחרת. שילוב המאפיינים הנ"ל יחד יוצר יחסי-מין מסוג חדש, שלם הגדול מסכום חלקיו, אשר לו ולו בלבד ניתנת הסכמת המתלוננת. עוד יודגש כי בהקשר זה, לעניין עצם הפגיעה באוטונומיה המינית, אין הכרח שלמרמה לגבי מהות המעשה תתלווה גם מרמה לגבי התמורה למעשה.

 

אשתמש במספר דוגמאות להמחשת טענתי:

  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) תוך שימוש באמצעי-מניעה; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם תוך שימוש באמצעי-מניעה, עם אותו אדם.
  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) מצולמים; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם מצולמים, עם אותו אדם.
  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) שמטרתם להדריך את המתלוננת באופן עבודתה העתידית; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני עם אותו אדם, שאינם מדריכים לקראת עבודה עתידית.

בהקשר זה, ישאל השואל, מה דין מקרה שונה מאלה האחרונים, שבו מתלוננת לא רומתה לבי מאפיין כלשהו של המעשה עצמו, אלא רומתה רק לגבי התמורה שלו? האם עליו להיות מסווג כעבירת-מין? תשובתי תהיה שככל שהאוטונומיה המינית פירושה קבלת החלטה באשר לנסיבות שבמסגרתן מעוניין או לא מעוניין אדם לקיים יחסי מין, הרי שעל פניו גם במצבים מעין אלה שהציג השואל אכן נפגעת האוטונומיה המינית. אולם, אין זו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, שכן, בעת קיום היחסים עצמם, המתלוננת אינה סבורה שביחסים אלה עצמם מתקיים מאפיין נוסף, פרט להיותם יחסי-מין לשמם. האוטונומיה המינית הנפגעת במקרים מעין אלה היא האוטונומיה המינית בדבר התמורה למעשה, ואת הפגיעה בה לא ביקש המחוקק להפליל ע"י עבירת מין. מרמה שכזו ראויה בוודאי להפללה, וככל שעבירות-מין מטרתן להגן על האוטונומיה המינית, הרי שגם על מקרים כאלה להיות מסווגים כ"עבירות מין".

דא עקא, אינני סבור שהחוק, במתכונתו הנוכחית, סובל פרשנות שלפיה מרמה לגבי התמורה הינה מרמה לגבי מהות המעשה. המחוקק ביקש להפליל, כחלופות של עבירת האינוס, את המקרים הנוגעים למרמה לגבי מיהות העושה ולמרמה לגבי מהות המעשה, מתוך סברה כי אלו שווים בחומרתם המוסרית לחלופה של אינוס בכפייה. יתכן שחומרתם המוסרית של שני סוגי המרמה האחרונים גבוהה מזו של מרמה לגבי התמורה למעשה, ולא אכריע בשאלה זו. כך או כך, להבנתי, כל סוגי המקרים הנ"ל הם מקרים המצויים על הסקאלה של פגיעה באוטונומיה המינית. במובן זה, נראה שהמחוקק מייחד הגנה במסגרת של עבירת-מין רק לסוג מסוים של פגיעות באוטונומיה המינית (יתכן, כאמור, שאלו הן החמורות שבהן). אכן, במובן זה, עבירות המין שבחוק העונשין אינן מגנות על כלל סוגי הפגיעה באוטונומיה המינית.[18]

בהקשר זה, אסתפק בלהזכיר הצעה שכבר הוצעה,[19] שלפיה יש ליצור עבירת-מין עצמאית, נפרדת מעבירת האינוס, שעניינה פגיעה באוטונומיה המינית ע"י מרמה, על סוגיה השונים. את ההבדל בין רמות החומרה של סוגי המרמה השונים, ככל שאלה קיימים, ניתן יהיה לבטא ע"י יצירת מדרג ענישה בין סוגי המרמה.

לסיום חלק זה, אם נשוב למקרה גרוס, כעת הוצגה לפחות ראשיתה של תשתית המאפשרת לקבוע שבמקרה זה נפגעה האוטונומיה המינית בשני מובנים נפרדים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו ולגבי היותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

  1. 2. נימוק בדבר הרמוניה חקיקתית

נימוק נוסף להרחבה שאני מציע לפרשנות העבירה הינו שככל שמרמה לגבי מהות המעשה ומרמה לגבי מיהות העושה הן חלופות שקולות מבחינת חומרתן (וכך הן מוצגות ע"י המחוקק), הרי שאין סיבה לחשוב שקו הגבול המבחין בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין קבלת דבר במרמה הוא שאלת עצם המודעות המתלוננת לאופיו המיני של המעשה. שהרי, במרמה לגבי מיהות העושה מודעת המתלוננת לאופיים המיני הבלעדי של המעשים, ובכל זאת המעשה מופלל כאינוס. השוואה בין מצב של מרמה לגבי מיהות העושה, לבין המצב שאני מבקש להפליל כמרמה לגבי מהות המעשה, מראה שבראשון, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי תכונות אלה או אחרות של האדם המרמה אותה; ובשני, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי מאפיינים של המעשה עצמו. במובן זה, לא ברור מדוע בעניין מרמה לגבי מהות המעשה, יש לדרוש שהמתלוננת לא תהיה מודעת להנאה המינית שמפיק שותפה ליחסי המין, כדי שניתן יהיה לסווג את המעשה כעבירת-מין.

בתגובה, יטען הטוען שעבירת מרמה לגבי מהות המעשה היא-היא אשר אמורה, מעצם הגדרתה, להפליל דווקא את המקרים שבהם הנאשם מרמה לגבי היות אופיו של המעשה אופי מיני. אך, בהמשך לטענתי בדבר הערך המוגן ע"י העבירה, ניתן לתהות האם האוטונומיה המינית של מתלוננת אכן נפגעת פגיעה קשה יותר כאשר היא מרומה לגבי מאפיינים של זהות העושה ביחסי-מין לשמם, לעומת מצב בו היא מרומה לגבי מאפיינים של המעשה, המתווספים להיותם יחסי-מין לשמם.

אם כן, דומה שערך האוטונומיה המינית, לכל הפחות אינו משמיע מעצמו הכרח לצמצם את הגדרת העבירה כך שתפליל רק מצבים שבהם המרמה היא כזו השוללת מאדם את הידיעה שהוא מקיים יחסי מין, בעוד שבפועל הוא מקיימם בגופו.

ג. קבלת דבר במרמה

בחלק א' לעיל הובאה הגדרת "קבלת דבר במרמה", לפיה, במהלך העניינים הרגיל, חוסים תחת עבירה זו מקרים בהם אדם מרמה לגבי מצב עובדתי שבעבר, שבהווה או שבעתיד.

ואולם, במסגרת הצעתי ובשילובה עם החוק הקיים היום, המקרים שיוותרו תחת חסות עבירת קבלת דבר במרמה, בכל הנוגע ליחסי-מין, הם רק מקרים שבהם הנאשם רימה את המתלוננת לגבי מצב דברים עתידי (והוא – התמורה שצפויה להינתן לה בגין יחסי-המין), ויתכן שגם מקרי מרמה לגבי מקום וזמן המעשה.[20] אבהיר שנית כי אני סבור שגם מקרי מרמה מסוגים אלה פוגעים באוטונומיה המינית, אך נראה שלשון עבירת האינוס בנוסחה הקיים אינה סובלת פירוש לפיו מקרים אלה מהווים אינוס במרמה.

אדגיש כי אינני סבור שבכך יש בהכרח פסול, שהרי, לא בכדי בחר המחוקק לייחד חומרה מיוחדת למרמה הנוגעת למהות המעשה המיני, ויתכן שבכך ביקש להוציא פלח ממקרים שברגיל, נכללים היו תחת עבירת קבלת דבר במרמה, ולקבוע שבעניינם חלה חומרה מיוחדת.

סיכום קצר:

במסמך זה ביקשתי להראות שככל שהערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה הינו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, מוצדק להרחיב פרשנות עבירה זו כך שתפליל גם מקרים שבהם המתלוננת הייתה מודעת לאופיים המיני של המעשים, אך רומתה לגבי מאפיין אחר שלהם. לכל הפחות, שאפתי להראות כי מסקנה אחרת אינה הולמת את הגדרת האוטונומיה המינית כפי שמוצדק, לטענתי, להבינה.

[1] או כל עבירת מין אחרת בנסיבות של מרמה לגבי מהות המעשה.

[2] ע"פ  5097/07 מאיר פחימה נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 25.5.2009) (להלן: עניין פחימה)

[3] ע"פ 10733/08 חנן גולדבלט נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 17.2.2011)

[4] "המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים."

[5] יצוין כי סעיף 345 לחוק עניינו עבירת "אינוס", אך סעיף 348 לחוק, שעניינו "מעשה מגונה" מפנה להוראותיו של 345.

[6] קרי, לשם סיפוק או הנאה מיניים; או לשם הולדת ילדים.

[7] ע"פ 7024/93 אליהו פלח נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 9.1.1995)

[8] בעניין גולדבלט שבה והביעה השופטת ארבל את עמדתה שגובשה בעניין פחימה: "… (המתלוננת) האמינה … כי מטרתם של יחסי המין היא מקצועית גרידא, וכי היא נועדה לאמן אותה במשחק … ולהכין אותה לקראת מבחן הבמה הצפוי לה… בכך רומתה באשר למהות המעשה. יש להבחין בין מקרה זה  לבין מקרה היפותטי שבו היה המערער מבטיח למ.ש כי אם תקיים עמו יחסי מין – ישיג עבורה תפקיד בטלנובלה לצדו. לו זה היה המקרה, אכן היה מדובר במרמה הנוגעת לתמורה מיחסי המין…"

[9] פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[10]ע"פ 9619/08 לעיל, פסקה 34 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[11]  תפ"ח (מחוזי ת"א) 1023/07‏ ‏ מדינת ישראל נ' אילן אשד (פורסם בתקדין, 15.3.2016) (להלן: עניין אשד)

[12] "כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן סבורני כי הדיבור "מהות המעשה" שבסעיף 345(א)(2) אינו מצומצם למרמה שעניינה תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות יחסית… לדידי אל "מהות המעשה" יש להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר במעשה מיני, אך – כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה (שם, פסקה 3): "באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה" (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 2.12.2009))

[13] עניין פחימה לעיל, פסקה 9 לחוות דעתה של השופטת ארבל

[14] מפי השופטת ביניש בע"פ 5938/00 אזולאי נ' מ"י פ"ד נח(3), 873, 897 (2001(

[15] תפיסה זו הולמת הן את ערך החירות של ג'ון סטיוארט מיל המבוסס על עקרון הנזק, והן את ערך החירות הקנטיאני (חירות כריבונות), שכן, בשניהם, חירותו של אדם כוללת לכל הפחות את היכולת לבחור מתי ובאילו נסיבות הוא מעוניין להימנע מקיום יחסי-מין.

[16] עמית פונדיק "בין מרמה לכפייה: על עבֵרת האונס במרמה לגבי מיהות העושה" עיוני משפט לו 2013, בעמ' 222 ובה"ש 24 (להלן: פונדיק)

[17] שם

[18] עמדה שאינה ניתנת לסתירה ע"י טענתי היא עמדה לפיה המקרים שבהם אני עוסק אמנם פוגעים באוטונומיה המינית, אך הפללתם ע"י עבירת מין תהווה חדירת יתר של המשפט הפלילי לחדרי המיטות של אנשים, ותהווה אשרור העדפות סובייקטיביות של אנשים לגבי יחסי המין שהם מקיימים, אשר יתכן שביצועו ע"י המשפט הפלילי הוא מוגזם במקרה שבו המתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשים. פרשנות כזו לגישת הרוב בבית המשפט העליון עשויה להניח את הדעת מבחינה מושגית, שכן היא משקפת קוהרנטיות מושגית ולא מתכחשת לפגיעה באוטונומיה המינית. כך, ניתן לטעון שעל אף הפגיעה באוטונומיה המינית במקרים דוגמת עניין גרוס, ככל שמתלוננת בחרה לקיים יחסי-מין, הרי שעל אף שהאוטונומיה המינית שלה נפגעה, המשפט הפלילי לא יפליל מרמה לגבי סוגים "בלתי חמורים" של פגיעה באוטונומיה המינית.

[19] פונדיק, לעיל ה"ש 16

[20] על עבירת קבלת דבר במרמה כעבירת סל, המקבלת לתוכה את המקרים שבהם לא ניתן היה להרשיע באינוס במרמה, בשל מודעות המתלוננת למהותן המינית של היחסים, ראו עניין אשד, לעיל ה"ש 11: "אף שברור כי הנאשם ביצע ב-נ. את זממו והשיג את מבוקשו תוך שימוש בסדרה של מצגים כוזבים, הרי שעל פי הדין הקיים, העובדה כי היחסים המיניים נעשו באצטלה "טיפולית" אינה משנה דבר. מודעותה של נ. למהותם של היחסים המיניים ככאלו שמטרתם מינית במובנה החברתי והמוכר, מנתקת את הקשר הסיבתי הנדרש בין המרמה באשר לרכיב מהות היחסים ובין הסכמתה לקיום היחסים, ואינה מאפשרת, לפיכך, הרשעת הנאשם באינוס, אלא בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977".

 

דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"ם 2668/15 מ"י נ' הלל וייס

פוסט זה מבוסס על פרק המבוא של מאמר באותו שם שפורסם בגיליון מס' 230 של הסניגור (2016). [לקריאת המאמר המלא באתר הסניגוריה הציבורית]

ביום 18.11.2015 ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין הקצר והעקרוני בעניין הלל וייס,[1] בערעור שהגישה המדינה לפי חוק חופש המידע.[2] פסק הדין נותן מענה חשוב, אם כי עדיין כללי וחלקי בלבד, לבעיה דיונית מערכתית שהתעוררה במשפט הפלילי בישראל בשנים האחרונות, כתוצאה מניהול מקביל ובלתי יעיל, בצד הליכים פליליים, של הליכים מינהליים שיזמו נאשמים לפי חוק חופש המידע. מהשילוב של פסק הדין החדש עם הוראות חוק חופש המידע ועם שתי הלכות קודמות של בית המשפט העליון – הלכות סגל[3] וג'ולאני[4] – שבפסק הדין נאמר כי הוא משלים אותן, עולה ככל הנראה הכלל ההלכתי המרכזי הבא:

כל הזכויות שהיו נתונות עד כה לנאשם לפי חוק חופש המידע ולפי הפסיקה שפירשה אותו, בנסיבות שבהן המידע המבוקש בעל זיקה להליך הפלילי (כלומר כשלנאשם יש לגבי המידע אינטרס אישי מיוחד הנעוץ בהליך הפלילי), נתונות מעתה לנאשם במסגרת ההליך הפלילי עצמו. אין טעם שנאשם כזה יגיש לבית המשפט לעניינים מינהליים עתירה לפי חוק חופש המידע ולפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים,[5] הגם שפורמלית הוא תמיד רשאי לעשות כן; שכן את התוצאה המיטיבה איתו באופן המקסימלי לפי חוק חופש המידע יהיה ביכולתו לקבל – בצורה יעילה ומהירה יותר ותוך כיבוד "מלוא זכויותיו" (כאמור בפסק הדין) – בדרך של הגשת בקשת מידע דומה לבית המשפט הפלילי.[6] ממילא בית המשפט הפלילי, בדונו בבקשת מידע כזו של הנאשם, יהיה חייב להפעיל לגביה את אמות המידה המקלות של חוק חופש המידע, ואת התכליות המיוחדות שמונחות ביסוד חוק חופש המידע, כאילו ישב הוא עצמו כבית המשפט לעניינים מינהליים. כך לא תהיה לנאשם סיבה לגיטימית לממש את זכותו הסטטוטורית ולפתוח הליך מינהלי מקביל ובלתי יעיל לפי חוק חופש המידע; ואם בכל זאת יבחר לעשות כן – יהיה מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים יערים בדרכו קשיים, בדרך של מניעת "זכויות היתר" אשר נתונות בדרך כלל לפי דיני חופש המידע לבעלי אינטרס אישי מיוחד במידע.

מדובר למעשה בדוקטרינה הלכתית חדשה שניתן לכנותה "דוקטרינת חופש המידע בפלילים".[7] כפי שצוין, הדוקטרינה עולה מפסק הדין בעניין הלל וייס בשילוב עם החוק והפסיקה הקודמת, אך היא נוסחה בפסק הדין בצורה כללית וחלקית בלבד. על כן יש צורך להשלימה ולהבהירה בהיבטים מהותיים ודיוניים חשובים. עם זאת, וחרף היעדר המילים המפורשות בפסק הדין ביחס לכל מרכיבי הדוקטרינה, נראה לי שלאחר ניתוח הדברים קשה להכחיש את עצם כינונה של הדוקטרינה בהיבטי הליבה שלה.

חלקו הראשון של המאמר עוסק בהצגת הדוקטרינה החדשה, על רקע הצגת הבעיה שהדוקטרינה נועדה לפתור וההלכות שקדמו לה. חלקו השני של המאמר עורך דיון קצר וראשוני בחמישה מבין ההיבטים המהותיים והדיוניים של הדוקטרינה אשר מצריכים השלמה והבהרה:

א. המסגרת הדיונית להפעלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים – סעיף 108 מול סעיף 74 לחסד"פ, ובקשה מינהלית כללית בהליך הפלילי

ב. הקשר הבלתי הכרחי בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק

ג. חובתה של המדינה למסור ללא צו שיפוטי את המידע שאינו שנוי במחלוקת

ד. החלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים אינה מותנית בהצגת ראשית ראיה על ידי הנאשם להתנהלות פגומה של הרשות, ואינה טעונה התמודדות של הנאשם עם חזקת תקינות המינהל

ה. בעיה לא פתורה: היחס בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לזכות הערעור לפי חוק חופש המידע

אף שכאמור קשה לטעמי להכחיש את היבטי הליבה של הדוקטרינה החדשה, לא מן הנמנע כי המדינה (בעמדה מערכתית) או מי מנציגיה (ביוזמה מקומית) ינסו בכל זאת לעשות כן במסגרת ההתדיינויות הצפויות בנושא זה בעתיד. בהקשר זה ייתכן שתועלה על ידם טענה כאילו הלכת הלל וייס לא החדירה את חוק חופש המידע ועקרונותיו לתוך ההליך הפלילי, משום שאין היא קובעת במילים מפורשות שהיא עושה זאת; אלא שכל פועלה הוא בהחלת זכויות העיון הרגילות שמקנה ההליך הפלילי, על אותם נאשמים שיגישו כעת לבית המשפט הפלילי בקשות מידע אשר עד עתה הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים. משמעות טענה זו היא כי – הלכה למעשה – הלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג'ולאני, ובכך ביטלה את זכויות העיון המיוחדות שעמדו עד כה לפי הלכות אלו ולפי חוק חופש המידע לנאשמים, לעומת מבקשי מידע אחרים מן הציבור שאינם בעלי אינטרס אישי מיוחד באותו מידע. זאת, על אף שנאמר בהלכת הלל וייס במפורש כי היא רק משלימה את הלכות סגל וג'ולאני ומבקשת "לכבד את מלוא זכויותיו" של הנאשם; ועל אף שהמדינה עצמה טענה בעניין הלל וייס בפני בית המשפט העליון כי היא איננה מבקשת לבטל הלכות אלו. על מנת להתמודד מראש עם טענה פוטנציאלית כזו, משולבים לאורך המאמר הסברים מדוע לא ניתן לקבל שהלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג'ולאני.

עדכון פסיקה: לאחר פרסום המאמר ניתן בבית המשפט העליון פסק דין נוסף הרלוונטי לנושא – בש"פ 6871/16 מחמד דיסי נ' מדינת ישראל (26.9.2016). השופט זילברטל קיבל בו את טענתו הדיונית של העורר, שלפיה כאשר נאשם בוחר להגיש את בקשת המידע שלו לפי סעיף 74 לחסד"פ, על בית המשפט לבחון אותה לפי אמות המידה של סעיף 74, ואין הוא אמור לקבוע מסמרות באשר לבקשה אפשרית אחרת שהנאשם עשוי להגיש בהמשך לפי סעיף 108 לחסד"פ. לגוף העניין דחה השופט זילברטל את בקשת המידע של העורר לפי אמות המידה של סעיף 74, והבהיר כי "ככל שתוגש בעתיד, ביחס לחומרים עליהם סב הדיון, בקשה לפי סעיף 108, יהיה צורך לדון בה מראשיתה על פי הטיעונים שיועלו ובהתעלם מההחלטה נושא ערר זה". את הבקשה העתידית לפי סעיף 108 יוכל העורר לבסס, אפוא, על דוקטרינת חופש המידע בפלילים.


[1] עע"ם 2668/15 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ' פרופ' הלל וייס (פורסם בנבו, 18.11.2015). פסק הדין נכתב על ידי המשנה לנשיאה רובינשטיין, בהסכמת השופטים מלצר ופוגלמן. את ניסוחו התמציתי של פסק הדין יש להבין על רקע העובדה שהוא נכתב מיד לאחר הדיון שהתקיים באולם, במהלך הפסקה קצרה שבסופה הוקרא לצדדים.

[2] חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

[3] עע"ם 2398/08 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ' אליצור סגל (פורסם בנבו, 19.6.2011). פסק הדין נכתב על ידי השופטת נאור, בהסכמת הנשיאה ביניש והשופט גרוניס שהוסיף מספר הערות חשובות. אציין כי בהליך זה ייצגתי את הסניגוריה הציבורית, ביחד עם עו"ד ודים שוב, בהגשת עמדת "ידיד בית המשפט" מטעמה ובדיון על-פה. עמדת הסניגוריה הציבורית הייתה מעין עמדת ביניים בין עמדות המדינה והמשיב, הן במישור המשפטי העקרוני והן במישור המעשי של התוצאה האופרטיבית המוצעת. ניתן לומר כי בשני המישורים עמדת הסניגוריה הציבורית אומצה בעיקרה על ידי בית המשפט העליון. העמדה במלואה (שרק חלק קטן מאוד ממנה נסקר בפסקה 13 לפסק הדין) זמינה באתר הסניגוריה הציבורית.

[4] עע"ם 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים (פורסם בנבו, 20.11.2013). פסק הדין נכתב על ידי השופטת ברק-ארז, בהסכמת השופט דנציגר שהוסיף הערות חשובות. השופט הנדל הצטרף לתוצאה האופרטיבית מנימוקים אחרים, שברובם היו בגדר דעת יחיד ושכללו אף הם הערות חשובות.

[5] חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000.

[6] על שאלת המסגרת הדיונית שבה יוכל הנאשם להגיש בקשת מידע זו לבית המשפט הפלילי, ראו בחלק השני למאמר, תת פרק א'.

[7] השוו: רענן גלעדי "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" ספר אליהו מצא 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015); המאמר זמין בנבו ובאתר הסניגוריה הציבורית. הרציונל המרכזי שביסוד שתי הדוקטרינות דומה: הנאשם מופנה לעשות שימוש בפרוצדורה הפלילית כדי למצות את כל זכויותיו על פי המשפט המינהלי אשר נוגעות להליך המתנהל נגדו, כמסלול דיוני אלטרנטיבי למסלול הרגיל של המשפט המינהלי. זאת על מנת להשיג את אותן תוצאות מהותיות שהיו יכולות להתקבל במסלול המינהלי, ובכך לקדם את אותם אינטרסים ציבוריים ופרטיים שנועד המשפט המינהלי לקדם; תוך חיסכון ניכר בזמן שיפוטי ובמשאבי התדיינות של הצדדים בערכאות המינהליות, ותוך מניעת כפילות הליכים ועיכוב מיותר בהליך הפלילי.

על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן

תגיות

, , ,

על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן[1]

בימים אלו מונחות לפתחם של בג"צ ולפתחו של שר החינוך הכרעות משמעותיות בנוגע לעתיד מערכת החינוך בישראל. בהכרעות אלו ייקבע האם המדינה תמשיך לקדם במערכת החינוך "הממלכתית" מוסדות חינוך לבעלי ממון ולכאלו שידם אינה משגת או תוביל חינוך שוויוני הולם לכל.

חקיקת החינוך בישראל מושתת על שני עקרונות מרכזיים. הראשון הינו חינוך "חובה חינם", בגילאי 3-18[2] והשני הינו חינוך "ממלכתי"[3]. עקרונות אלו באים לשקף תפיסת עולם ברורה הרואה במדינה כאחראית להבטיח חינוך הולם לכלל ילדי ישראל. עקרונות אלו נועדו להבטיח כי כל תלמיד יוכל לממש את הפוטנציאל הגלום בו באופן שוויוני ובמנותק מהיכולות הכלכליות של הוריו, עליהן, התלמיד, לא אחראי.

לצד הבטחת השוויון, קיים אינטרס ציבורי ברור לאפשר את מימוש הפוטנציאל של כלל התלמידים לטובת עתידה של המדינה הן מבחינת מקסום פוטנציאל יכולות אזרחיה והן מבחינת הסולידריות החברתית בין חלקי הציבור השונים.

לכללי הדין בדבר "חינוך חינם" תפקיד מהותי במימוש עקרונות החינוך כפי שהוגדרו לעיל. חינוך חינם מבטיח כי המדינה נושאת באחריות מלאה למימון החינוך לכלל ילדי ישראל באופן שאינו תלוי במצב הכלכלי של הורי התלמיד. חשיבות מרובה יש לראות בכך כי חינוך חינם מבטיח שותפות אינטרסים בין המעמדות השונים בחברה התלויים כולם ברמת החינוך הציבורי אותו מתקצבת המדינה. שותפות זו היא זו שהייתה אמורה להבטיח כי המדינה תתקצב באופן ראוי והולם את החינוך הציבורי, באשר ברור כי המעמד הבינוני-גבוה (ובעקבותיו נבחרי הציבור) לא יסכין עם רמת חינוך בלתי הולמת לילדיו.

בעשרות השנים האחרונות התחיל תהליך כפול – מהצד האחד השקעת המדינה פר תלמיד ביחס למדינות מפותחות אחרות נשחקה (במיוחד כאשר בודקים מה מקבל התלמיד ב"קצה")[4] ומהצד השני אנו מזהים תהליכי "פיצוי" להורים מהמעמד הבינוני-גבוה בדמות היתרים (פורמליים או בעצימת עיניים) לממן שירותי חינוך עודפים במערכת החינוך (שח"פ על משקל שר"פ) תוך יצירת סגרגציה חברתית מעמדית בין המוסדות השונים.

בעוד שבאופן "רשמי" שרי החינוך לדורותיהם הביעו אמירות ברורות בנוגע לחשיבות "חינוך חינם" בשם עקרון השוויון, בפועל איפשר משרד החינוך תהליכים שהובילו למימון פרטי הולך וגובר במערכת החינוך הרשמית בניגוד לדין.

עד לשנים האחרונות, סוגיית תשלומי ההורים הגיעה לפתחו של בית המשפט במקרים ספורים אשר אתייחס לשניים מהם. בבג"צ 7351-03 ועד הורים ראשון לציון נ. שרת החינוך, פסל בית המשפט היתר לתשלום של אגרה עבור שאלוני בחינות הבגרות (22 ₪ ליחידת לימוד) נוכח איסור הגבייה עבור לימודים.

בבג"צ 6914/06 ארגון הורים ארצי נ. מדינת ישראל ביקש ארגון ההורים הארצי לחייב את המדינה, בהתאם לסעיף 6(ד) לחוק לימוד חובה  לקבל את אישורה של ועדת החינוך של הכנסת לגביית שני רכיבי תשלום – תל"ן (תכנית לימודים נוספת) ו"רכישת שירותים מרצון". תכנית התל"ן הינה תכנית[5]המאפשרת להורים ליזום "מעין חוגים" לאחר שעות הלימודים באופן מוגבל מבחינת שעות ומחיר (במשך שנים מדובר היה במקסימום 5 ש"ש במחיר מקסימלי בסוף התיכון של כ149 ₪ לשעה) תוך הבטחת השתתפות של מי שידו אינה משגת.

"רכישת שירותים מרצון" הינו רכיב גבייה שהוסיף משרד החינוך לחוזר המנכ"ל בעניין תשלומי הורים בשנת 2001. במסגרתו ניתנה אפשרות לגביית תשלומים מרצון במקום בו 100% מההורים מעוניינים בכך בכדי לחסוך בהוצאות (למשל התארגנות לרכישת "תלבושת אחידה") ובסכום מוגבל (250 ₪ יסודי, 450 ₪ על יסודי).

בפסק הדין הביע בג"צ חוסר שביעות רצון מכך שקיימים תשלומי הורים שאינם עוברים במסננת הפיקוח הפרלמנטרי, אך נוכח הודעת משרד החינוך כי מתוכננת הסדרה כוללת של הסוגיה, לא התערב בעניין. מכל מקום, מכיוון שרכיבי התשלום הללו היו מוגבלים ונתונים כל כולם ליוזמה של כלל ההורים ולא כלי לגביית תשלומים ביוזמת הרשויות נדחתה העתירה.

מכל מקום, הסיטואציה בה מהצד האחד שרי החינוך מדברים בשבח חינוך ציבורי חינם ומהצד השני משרד החינוך מעלים עין ואף מעודד גביית תשלומי הורים "אסורים" המשיכה "ללא הפרעה" עד לדו"ח מבקר המדינה 62 בשנת 2012, במסגרתו קבע מבקר המדינה כי קיימת גבייה אסורה של כמיליארד ₪ במערכת החינוך הציבורית.

פרסום דו"ח מבקר המדינה הביא לכדי כך כי משרד החינוך נאלץ לבצע פעולות ראשוניות של אכיפה כנגד גביית התשלומים האסורה בדגש על בתי הספר הייחודיים בירושלים שהוזכרו בדו"ח.

פעולות אלו הובילו לעתירה לבג"צ של בתי הספר הייחודיים בירושלים כנגד תהליך האכיפה[6]. תגובת המדינה לעתירה, שהוגשה בתקופת כהונתו של גדעון סער, הלמה את עמדתו הרשמית של משרד החינוך (אך לא המעשית לאורך השנים) לפיה גביית התשלומים העודפת אסורה על פי דין  ופוגעת בשוויון במערכת החינוך.

כניסתו של שי פירון לתפקיד שר החינוך הובילה לשינוי. משרד החינוך החל לכאורה "להסדיר" את סוגיית תשלומי ההורים ולמעשה "להכשיר את השרץ" – הפיכת הגבייה הבלתי חוקית לגבייה חוקית. עם זאת, האפיק המשפטי שנבחר לא היה בשינוי החקיקה או למצער בפניה לפיקוח פרלמנטרי של ועדת החינוך של הכנסת אלא בהתקנת חוזרי מנכ"ל חדשים לבתי ספר בחינוך הממלכתי הרגיל ולבתי ספר בחינוך הממלכתי דתי.

מעניין לראות שמשרד החינוך ביקש לעשות שימוש דווקא ברכיבי התשלום המדלגים על הפיקוח הפרלמנטרי שנדונו בפרשת ארגון ההורים הארצי – תל"ן ורכישת שירותים מרצון. זאת, ללא הסמכה בדין ותוך התעלמות בוטה מפסק הדין. למעשה, משרד החינוך העניק גושפנקא חוקית להקים בתי ספר "ממלכתיים" המיועדים לבעלי ממון ומסננים את מי שאינו נאות לשלם את התשלומים הגבוהים. ביטוי קיצוני להפרת הדין בחוזר התשלומים החדש נעוץ בהקמת "ועדות חריגים" המוסמכות להכשיר גבייה המגיעה ל10,000 ₪ ולמעלה מכך גם עבור רכיבי תשלום אשר אין חולק שהגבייה להם אסורה על פי דין (שכר מורים, פיצול כיתות וכו').

כנגד חוזר התשלומים החדש הוגשה עתירה לבג"צ[7] בשם מספר ארגונים חברתיים[8] ועותרים נוספים. ראוי לציין כי מאז הגשת העתירה התקיימו מספר דיונים בהם מבקש בית המשפט לאמוד את השלכות חוזרי המנכ"ל ברמה העובדתית על המציאות בשטח.

במקביל, בשנים האחרונות הוביל משרד החינוך תהליך של גביית תשלומים שלא כדין עבור רכישת אמצעי קצה טכנולוגיים (תכניות BYOD) במוסדות חינוך המגיעים לכדי תשלום של אלפי שקלים בשנה עבור טאבלטים ומחשבים ניידים. גם בתהליך זה (אשר עיקרו לאחר דו"ח מבקר המדינה) ביקש משרד החינוך לעשות שימוש בסעיף "רכישת שירותים מרצון" (כאשר הוא מסתפק בהסכמתם של 70% מההורים במקום  100% ממהורים כפי שנדרש בחוזר הרלוונטי), זאת לצורך התחמקות מפיקוח פרלמנטרי ועל אף הצהרת ועדת החינוך של הכנסת כי יש לעצור את התכנית.

כנגד הנוהל המכשיר את גביית התשלומים הגישו למעלה ממאה הורים מרשויות שונות, לצד פרופ' גבריאל סלומון ז"ל וח"כ פרופ' יוסי יונה, עתירה[9] התוקפת את חוקיותו בין היתר בשל העדר הסמכה בחוק לגבייה זו.

בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 27.6.16 הובהר כי גביית התשלומים אינה חוקית, כאשר גם נציג המדינה הודה בכך שהגבייה חרגה מהמותר על ידי ועדת החינוך של הכנסת. בית המשפט שלח את המדינה לנסות להסדיר את הסוגיה לרבות בפניה לוועדת החינוך של הכנסת כנדרש בדין (יצוין כי קיימת שאלה משפטית האם בשל חשיבות אמצעי הקצה ללימודים רשאית הוועדה להתיר גביית תשלומים עבורם כלל). החלטה זו מסמנת למשרד החינוך כי הוא לא יוכל להמשיך להפר את הוראות הדין ולמוסס את עקרון חינוך חובה חינם מתחת לרדאר.

ועדת החינוך של הכנסת קוראת לביטול תשלומי ההורים מזה עשרות שנים, שרי החינוך יוצאים בהצהרות פעם אחר פעם כי זוהי מטרה ראויה.  שר החינוך הנוכחי נפתלי בנט אמר לא פעם אחת כי החינוך של ילד ברעננה או כפר שמריהו צריך להיות זהה לזה שמקבל ילד באופקים, קרית שמונה או רהט. בחודש מרץ 2016 התראיין שר החינוך בחדשות סוף השבוע של ערוץ 2 (שר בהפתעה) ואמר[10] כי התשלומים המותרים עומדים לערך על 630 ₪ וכי משרד החינוך יאכוף את הדין בנוגע להפרות.

ככל שבג"צ יהיה עקבי בדרישתו משר החינוך ומוועדת החינוך של הכנסת לקיים את הוראות הדין יצטרכו האחרונים להחליט האם  עקרון חינוך חובה חינם הינו אות מתה; האם גביית 3000 ₪ למחשב נייד ו10,000 ₪ כשכר לימוד בבית ספר ממלכתי הינם לגיטימיים במערכת החינוך?. אם כך יעשו, יהיה רשום על שמם סופה של מערכת החינוך הממלכתית כפי שכולנו רוצים לראותה וחינוך הולם יוכרז קבל עם ועדה ככזה הניתן רק למי שידם משגת.

[1] עו"ד הרן רייכמן מנחה את הקליניקה למשפט ומדיניות חינוך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ומייצג את העותרים בעתירות התלויות בפני בג"צ ומוזכרות בבלוג זה – בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח', בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח'.

[2] כפי שבא לידי ביטוי בעיקר בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949

[3] אשר בא לידי ביטוי בעיקר בחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג – 1953.

[4] ראוי לציין כי גם התקצוב הקיים אינו שוויוני ומפלה בשתי דרכים מרכזיות:

ראשית, תקצוב המדינה את החינוך על כל שלביו מעניק עדיפות ברורה לתלמידים מהחינוך הממלכתי דתי ביחס לחינוך הממלכתי הכללי ומפלה באופן מובהק לרעה את הציבורי הערבי ביחס לכולם. פערים אלו גדלים ככל שמתקדמים בשלבי החינוך. לשם המחשה,  תלמיד בחטיבה העליונה בחינוך הממלכתי דתי תוקצב בשנת הלימודים תשע"ד בממוצע 29,045 ₪, התלמיד בחינוך הממלכתי הכללי תוקצב בממוצע ב – 24,631 ₪ ותלמיד בחינוך הממלכתי ערבי תוקצב ב – 18,667 ₪. זאת, מבלי שנכנסנו לצורך לתקצב בעודף אוכלוסיות מוחלשות (מרבית הציבורי הערבי) בשל הפערים בהון התרבותי ובאפשרויות הכספיות הניתנים לתלמידים מהמעמד הבינוני-גבוה מחוץ למסגרת החינוך הממלכתי. ראו נתונים נוספים באתר שקיפות תקציבית של משרד החינוך.

שנית, במדינת ישראל אין פיצוי מדינתי ליכולת הרשויות המקומיות החזקות להשקיע בעודף בתלמידים הנמצאים תחת אחריותם ביחס לאוכלוסיות מוחלשות. פערים אלו היכולים להגיע לפער הגבוה מ- 10,000 ₪ בין תלמידים ברשויות שונות מייצרים גם הם מערכת חינוך בלתי שוויונית שאינה מעניקה שוויון הזדמנויות לכל. על כך ניתן ללמוד למשל ממחקרם של אליאב פולק ועמית קורן "תקצוב דיפרנציאלי לתלמיד במערכת החינוך הישראלית".

[5] המוסדרת בסעיף 8 לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953.

[6] בג"צ 8849/12 עמותת ועד ההורים של בית הספר הניסוי ואח' נ. שר החינוך.

[7] בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח'.

[8] האגודה לזכויות האזרח, האגודה למען יוצאי אתיופיה, ידיד – מרכזי זכויות, הילה למען החינוך.

[9] (בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח')

[10]  ראו לערך מדקה 19:30

ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי" איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית"

"ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית

מאת עורך דין גילעד רוגל

 

סעיף 45(א) לחוק זכות יוצרים קובע: "ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית…".

סעיף 46(1) לחוק קובע : "זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר  כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין".

האם העובדה כי המעוניין להשתמש בצילום , ניסה לאתר את זהות הצלם אך לא הצליח לאתרו, מעמידה לו הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית והוא רשאי להשתמש בצילום ללא מתן קרדיט לצלם?

סעיף 58 לחוק שכותרתו "מפר תמים" קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

הפסיקה היא חד משמעית ונפסק באופן עקבי , שאי ידיעת זהותו של בעל זכות היוצרים , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" והגנת סעיף 58 חלה רק במצב של טעות סבירה ביחד לעצם קיומה של זכות יוצרים באובייקט (תמיר אפורי , חוק זכות יוצרים סע' 58.3).

על פי סעיף 58 לחוק, תנאי להגנת "מפר תמים" מפני הפרת  זכות  מוסרית , הוא קיום  ספק סביר בדבר עצם קיומה של  זכות יוצרים ביצירה.

לשון אחר: לפי סעיף 58, קיום הגנה מפני הפרת זכות מוסרית מותנה בקיום הגנה מפני הפרת זכות יוצרים.

ההיגיון הוא שבהתקיים סעיף 58 רואים את היצירה כאילו לא קיימת בה זכות יוצרים וממילא שאין זכות מוסרית אלא ביצירה שיש בה זכות יוצרים.

המצב כמעט היחיד בו אדם יכול לסבור שצילום אינו מוגן בזכות יוצרים , הוא כאשר מדובר בצילום שלא מתקיימת בו דרישת "המקוריות" ועל כן אינו יצירה מוגנת . מצב זה הוא נדיר ביותר,  שכן הפסיקה כלל אינה דורשת "ייחוד" של הצילומים וכן אינה דורשת "מאמץ מיוחד כדי להשיגם" כתנאי למקוריות  וההלכה היא, שדי בכך שהיצירה היא תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו.

אם השתמש יוכיח כי לא היה עליו לדעת שקיימת זכות יוצרים ביצירה, גם אם המשתמש ידע את שם היוצר, הוא פטור מלציין אותו ואין לו כל צורך להוכיח כי ניסה לאתר אותו , שהרי לא קיימת זכות מוסרית ביצירה שאינה אובייקט לזכות יוצרים.

לעומת זאת, כאשר מדובר ביצירה שקיימת בה זכות יוצרים, אי איתור שמו של היוצר , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית כשם שאי איתור שמו של בעל זכות היוצרים (אם אינו היוצר) אינה מקימה את הגנת " מפר תמים" כנגד הפרת זכות היוצרים.

ודוק: לא מוכר בחוק מצב בו המשתמש אמור לדעת כי היצירה היא אובייקט לזכות יוצרים ואף על פי כן, הוא  רשאי לעשות בה שימוש ללא כיבוד הזכות המוסרית.

התוצאה היא ,שאם קיימת זכות יוצרים ביצירה מוגנת בזכות יוצרים  והמשתמש אינו יודע את שם הצלם, ברירת המחדל היא שאסור לו להשתמש ביצירה.

המצב האמור בסעיף 58 , הוא המצב היחידי בו קיים פטור מכיבוד הזכות המוסרית ואין כל סעיף אחר בחוק שבאמצעותו ניתן להגיע לפטור כזה.

סעיף 46(1) לחוק  ("במידה ובהיקף") , עוסק בהיבט הצורני של ציון שם היוצר ואינו יכול לשמש עוגן לפטור מאחריות כאשר זהות הצלם אינה ידועה.

מצב נוסף , הוא מצב של טעות המתבטאת בציון שמו של צלם אחר במקום הצלם שצילם את התמונה ואולם זו אינה טעות הפוטרת מאחריות לפי סעיף 58 לחוק .

בהקשר זה, נפלה שגיאה בפסק דינו של בית משפט השלום ת"א בת.א 11451-03-15 עומר כרמון נ' קו מנחה מידע ותקשורת בע"מ בו פסק כב' השופט שוורץ , כי טעות בציון שמו של הצלם מעמידה פטור מאחריות לפי סעיף 58 לחוק.

לסיכום: "ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית .