מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות

RegulationCoverSOFT.indd

לאחרונה התפרסם הספר "מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות" במסגרת סדרת הספרים לזכרו של חיים י. צדוק משפט, חברה ותרבות המתפרסמת על ידי הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

הספר כולל מאמרים מרתקים וחדשניים בתחום הרגולציה שהכתיבה אודותיו עד היום בישראל היא מועטה. ניתן לקרוא את כל המאמרים שפורסמו בספר באתר משפט, חברה ותרבות. 

גילוי נאות: במסגרת הספר פורסם מאמר שכתבתי שכותרתו "הרפורמה הרגולטורית: בין הגלוי לסמוי".

בנוסף, לאחרונה הועלה לאתר כתב העת משפט וממשל מאמר שכתבתי שכותרתו "המשפט המנהלי בעידן המדינה הרגולטורית". הנה תמצית המאמר:

השאלה העיקרית הנבחנת במאמר היא עד כמה עקרונותיו וכלליו של המשפט המנהלי הישראלי, על ענפיו השונים, נותנים מענה לאתגרים שעלייתה של המדינה הרגולטורית מעוררת. בהתאם לגישה שלפיה יש לפעול להתאמתו של המשפט המנהלי הכללי להקשרים השונים של פעילות המ נהל הציבורי, המאמר בוחן את מידת התאמתו של המשפט המנהלי הישראלי למציאות שבה מתרחב השימוש ברגולציה שלטונית ככלי לקידומה של מדיניות ממשלתית. ראשיתו של המאמר בהצגת עלייתה של המדינה הרגולטורית ובסקירת התמורות העיקריות הנובעות מכך ביחס לפעילותה של המדינה המנהלית המודרנית, ובכלל זה עליית כוחו והשפעתו של המגזר הפרטי. בחלקו השני של המאמר נבחן את תפקידה של הביקורת השיפוטית במציאות שבה לצד החשש מפני פגיעה של רשויות השלטון בזכויותיו של הפרט קיימות נסיבות שבהן על הביקורת השיפוטית לתמרץ את הפעלת הכוח השלטוני על-מנת להגן על זכויותיו של הפרט מפני פגיעה בהן מצד גורמים פרטיים. חלקו השלישי והאחרון של המאמר דן בדוקטרינות קונקרטיות של המשפט המנהלי בישראל, ובוחן את מידת התאמתן למציאות של המדינה הרגולטורית בישראל. מאמר זה מבקש לחשוף, במישור הדסקריפטיבי, את האופן שבו המשפט המנהלי בישראל התאים את עצמו לשינויים שהתחוללו עם עלייתה של המדינה הרגולטורית בישראל, ולהציע, במישור הפרספקטיבי, שינויים נוספים שראוי לאמצם

"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית? עידן ארנון

"אינוס במרמה לגבי מהות המעשה" – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית?

עידן ארנון, חבר מערכת עיוני משפט מ'.

מבוא:

במסמך זה אדון בהתוויית הגבול שבין עבירת "אינוס במרמה לגבי מהות המעשה",[1] לבין עבירת "קבלת דבר במרמה", ואבקש להציג ולבסס מספר הצדקות להרחבת פרשנותה של עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה. בכך אחלוק מהותית על פרשנות העבירה כפי שהוצגה במסגרת דעות הרוב בעניין פחימה[2] וגולדבלט,[3] ואבקש לטעון בזכות דעת המיעוט של השופטת ארבל בפרשות אלה.

טענתי אינה נטענת כתרגיל תיאורטי גרידא, אלא כתגובה מהותית למספר פסקי-דין של ביהמ"ש העליון מהשנים האחרונות, וליישום מתמשך של ההלכה (הטעונה תיקון, לדעתי) ע"י הערכאות הדיוניות, עד לימי כתיבת שורות אלה. כאן אדגיש כי, כפי שאציג בהמשך, ניכרת בפסיקה מגמת נסיגה מהלכת פחימה; מה שהופך את הצעתי לרלוונטית מתמיד, ולכזו העשויה לשמש ראשית ראשיתו של בסיס עיוני לשינוי ההלכה הקיימת.

בפסיקה, כפי שאדגים בהמשך, בית המשפט מסביר כי הערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה הינו האוטונומיה המינית. על רקע זה, אבקש לטעון כי הפרשנות שנקבעה בפסיקה לעבירה זו אינה משגת את ההגנה על כל רוחב היריעה של ערך האוטונומיה המינית. קרי, מעשים שגורמים, לטענתי, לפגיעה באוטונומיה המינית, מסווגים בפסיקה כעבירות קבלת דבר במרמה בלבד. כך, נותרות נפגעות המעשים מהסוג שבו אדון, ללא הכרה בטיב הפגיעה שחוו.

חשיבותה של הצעתי נוגעת גם לתפקידו המוקיע והמגנה של המשפט הפלילי. מעשים מן הסוג שאני קורא להכללתו תחת חסות עבירות-המין, אמנם, אינם נותרים ללא מענה של המשפט הפלילי, אלא מופללים במסגרת עבירת קבלת דבר במרמה. אולם, הם אינם זוכים להגנה מוקיעה מספקת של המשפט הפלילי, מן הסוג המתאים להם כעבירות מין. מעשים מהסוג שאעסוק בהם טוב שיוגדרו כעבירות מין, גם כדי שהמשפט הפלילי יהיה מסוגל לגנותם ולהוקיעם ככאלה.

רקע:

סעיף 345 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין" או "החוק") מגדיר את חלופות עבירת האינוס. החלופה המנויה בסעיף (א)(2) עניינה "הסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה" [ההדגשה הוספה].

סעיף 415 לחוק מגדיר את עבירת קבלת דבר במרמה,[4] וסעיף 414 לחוק מגדיר מרמה כ "טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת"; ו"לרמות" כ– "להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל".

במסגרת ת"פ 34887/03/11 (שלום כפר סבא) מדינת ישראל נ' רוברט גרוס (פורסם בתקדין, 25.7.2012) הוגש כתב אישום נגד נאשם (להלן: עניין גרוס) אשר ביצע מעשים מיניים בקטינות בנות למעלה מ-14 שנים, תוך העלאת טענות כזב בפניהן. הוא הואשם והורשע בעבירות של קבלת דבר במרמה, ולא בעבירות מין.[5] המוטיבציה שהובילה לכתיבת מסמך זה, הינה הרצון האינטואיטיבי לתייג את מעשיו של גרוס כעבירות מין במרמה ולא כעבירות מרמה בלבד, על כלל הסטיגמה הכרוכה בכך. במובן זה, לידת הרעיון במוטיבציה של גינוי והוקעה שנבעה מאינטואיציה לפיה המקרה דנן הינו עבירת מין; והמשכו בחיפוש ובמציאת הצדקה לביסוס אינטואיציה זו.

עניין גרוס:

  1. (עובדות המקרה): בפרשה זו, ביצע הנאשם מעשים בעלי אופי מיני עם שתי מתלוננות-קטינות, בנפרד, במועדים ובמקומות שונים, בנסיבות הבאות: בעת המעשים, הקטינות היו בנות גיל 16. הנאשם טען בפני כל אחת מהן בכזב כי בידיו הצעת עבודה עבורה, כעובדת בבר או במכון-ספא, כאשר אחד ממרכיבי העבודה עתיד להיות "הפשטת אנשים" ו"שהייה במחיצת אנשים עירומים". משהקטינות הסכימו באופן עקרוני להצעות העבודה, טען הנאשם בפני כל אחת מהן כי ישנו שלב שעליהן לעבור טרם יוכלו להתקבל לעבודה, והוא הכשרה/התלמדות/סימולציה שעניינה למידת אופן ה"הפשטה" אשר יידרש מהן בעבודתן. כך, נסע הנאשם עם כל אחת מהמתלוננות למקום מבודד, וגרם לה לבצע בו, בהסכמה פגומה, מעשים מגונים, תוך שהן משוכנעות שמעשים אלה עצמם מהווים התלמדות או הכשרה לעבודתן העתידית, ותוך שהן משוכנעות שהן אכן עתידות לעבוד עבור הנאשם לאחר התלמדות זו בעבודה שאופייה מיני. על טיב הפגם בהסכמת הנפגעות, אבקש לעמוד לאורך המסמך.
  2. ההתלבטות באישום וסעיף ההרשעה: הנאשם הורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירת קבלת דבר מרמה בנסיבות מחמירות. הן כתב האישום המקורי והן זה המתוקן, ייחסו לנאשם עבירה של קבלת דבר במרמה ולא עבירת מין, זאת בהתאם להבחנה הקיימת בפסיקה לפיה כאשר קורבן העבירה מרומה, אך מבין כי האקט אותו הוא מבצע בפועל הינו מיני/ארוטי, הרי שעסקינן בקבלת דבר במרמה (ס' 415 לחוק-העונשין); בעוד, שכאשר המרמה מביאה את הקורבן לקיים מעשה מיני מבלי שהוא מבין שמדובר בכזה, עסקינן בעבירת אינוס בהתאם לחלופה שבסעיף 345(א)(2) לחוק.

השאלה המשפטית שמתעוררת בעניין גרוס הינה מה דין מקרה בו מתלוננת הסכימה לקיום יחסי-מין, בתור-שכאלה,[6] ורומתה לגבי תמורתם; אך בנוסף, היא הוטעתה לחשוב כי ביחסי-המין עצמם, אשר המתלוננת הייתה מודעת לכך שהיו יחסי מין "בתור שכאלה", נכלל גם מאפיין מסוים אשר לא נכלל בהם בפועל? האם דין מקרה כזה להיכלל בגדרי עבירת-מין בנסיבות של "אינוס במרמה" לגבי מהות המעשה או בגדרי עבירת "קבלת דבר במרמה"? במסמך זה אנסה לבסס טענה לפיה בעניין גרוס נפגעה האוטונומיה המינית של המתלוננות בשני מובנים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו והיותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

א. סקירת העמדות הקיימות בפסיקה והמתחים ביניהן:

בפסיקת ביהמ"ש העליון התעוררה שאלת מהותה והגדרתה של עבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה, והגבול בינה ובין עבירת קבלת-דבר במרמה. הגישה הרווחת בפסיקה, וההלכה דהיום, הינה שככל שבהיבט הנפשי-סובייקטיבי של המתלוננת, המעשים היוו יחסי-מין בתור שכאלה, אין הם נופלים בגדרי עבירת אינוס במרמה. גישה זו נוסחה בדעת הרוב בעניין פלח[7] ע"י השופט קדמי. בדעת הרוב בעניין פחימה, בוססה גישה זו ע"י השופט ריבלין, ואף הורחבה, כך: "ככל שמדובר בחלופת המרמה לגבי מהות המעשה, השאלה היא אם המתלוננת רומתה והוטעתה לסבור כי מדובר במעשה המצוי כל כולו במסגרת של "טיפול" או "טקס", וכי אין בו כל הקשר מיני החורג ממסגרת זו". תמיכה נוספת לדעה זו ניתנה גם בדעת הרוב בעניין גולדבלט.

בדעת-מיעוט שחזרה על עצמה בפסיקה, שנוסחה ע"י השופטת ארבל בעניין פחימה ועניין גולדבלט,[8] מובעת דעה לפיה יש להרשיע בעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה גם במקרים בהם אדם בועל אישה בהסכמתה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה. בכלל זאת, יכללו מקרים בהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה, מטרה אשר הסיקה אותה ממרמה של הגבר. בע"פ 9619/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 18.1.2010) (להלן: ע"פ 9619/08), ערכה השופטת (כתוארה אז) נאור סיכום נהיר של דעתה של השופטת ארבל, ובו תחמה את שדה המחלוקת בין דעתה לבין ההלכה דהיום. אביא סיכום זה כלשונו:[9]

"בעניין פחימה, ערכה השופטת ארבל קטגוריזציה של מקרי המרמה באשר למטרת המעשה על פי שלושה סוגי מקרים. בקצרה: בסוג המקרים הראשון נכללים המקרים שבהם האישה לא הבינה כלל את ההקשר המיני. בסוג המקרים השני נכללים המקרים שבהם האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני, אך היא חושבת שהמעשה תחום במהות אחרת – טיפולית, אמנותית, מיסטית וכדומה. סוג המקרים השלישי, עניינו במקרים שבהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה – מטרה שאותה הסיקה מן המרמה של הגבר. השופטת ארבל חידדה את גדר המחלוקת והסבירה כי סוג המקרים הראשון, כמו גם הסוג השני, ייחשבו כאינוס במרמה – הן לפי גישתה והן לפי גישתו של המשנה לנשיאה ריבלין, בעוד שלטעמה גם מקרים הנמנים עם סוג המקרים השלישי עשויים להיחשב כאינוס במרמה". בחלק ב' למסמך, אבקש להציע תחילתה של הצדקה לטענה לפיה אין הבדל עיוני אמיתי בין מקרים מהסוג השני לבין מקרים מהסוג השלישי; או, לכל הפחות, לטעון כי הסבר משכנע להבדל זה טרם הוצג בפסיקה.

בפסיקה עדכנית יותר, מספר הערות אגב ייצגו נטייה, ככל הנראה אינטואיטיבית, לכיוון דעת המיעוט של השופטת ארבל. באחד המקרים, השופטת (כתוארה אז) נאור, נטתה לדעתה של השופטת ארבל בעניין "סוג המקרים השלישי".[10] אמירה זו נותרה בגדר הערת אגב בלבד, ומבלי להסביר מדוע יש להעדיף גישה זו מבחינה מהותית, וכך – ההלכה נותרה על מכונה. הא ראיה, שבחודש מרץ לשנת 2016 יושמה גישת הרוב ע"י ביהמ"ש המחוזי בת"א, בהרשיעו את עו"ד אילן אשד במספר עבירות מין במרמה ובמספר מקרים של קבלת דבר במרמה, תוך שהקו המנחה להכרעה היה שככל שהמתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשה, אין להרשיע את הנאשם בעבירת מין.[11] במקרה אחר השופט רובינשטיין, בדומה לשופטת נאור, הביע את נטייתו לכיוון גישתה של השופטת ארבל. [12] השופט רובינשטיין הגדיל לעשות, והוסיף כי לדעתו גישה זו נדרשת "במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה". אבקש להצטרף לטענה זו ולהרחיבה בחלק ב'.

בדחותה את הבקשה לדיון נוסף בעניין פחימה, הבהירה הנשיאה ביניש כי "המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט מתייחסת למקרים קיצוניים, המצויים בקו הגבול שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה". עניין גרוס מראה כי אף אם לא מדובר במקרים שגרתיים, מקרים מעין אלה אכן מתרחשים, ויש להשיב באופן בהיר על השאלה האם יש לתייגם כעבירת מין אם לאו.

 

ב. ביקורת על הפרשנות לעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה:

בחלק זה אבקש להציג את הערך שמקובל לחשוב שהוא הערך המוגן ע"י עבירות מין ככלל, וע"י עבירת האינוס בפרט, והוא האוטונומיה המינית. לאחר מכן, אטען שערך זה משמיע מתוכו שיש להרחיב את פרשנות העבירה, וזאת בשל העובדה שגם במקרים שסווגו ע"י השופטת ארבל כמקרים השייכים לסוג השלישי, הערך שנפגע הינו האוטונומיה המינית לעניין מהות המעשה.

  1. 1. נימוק בדבר הערך המוגן ע"י עבירות מין, והוא "האוטונומיה המינית":

יסוד ההסכמה הוא שעומד במרכז עבירת האינוס. בהתאם לכך, הסברה המקובלת בפסיקת ביהמ"ש העליון הינה שהערך המוגן ע"י עבירות מין הינו האוטונומיה המינית של האישה, וכפי שנאמר בפסיקה "הגנה על כבודה של האישה, על ריבונותה על גופה ועל אוטונומית הרצון שלה",[13] או "אוטונומיית הרצון החופשי של האישה, כבודה ושליטתה על גופה".[14] בהקשר זה יש לשאול מתי יש לקבוע שהאוטונומיה שנפגעה הינה האוטונומיה המינית דווקא.

דעת הרוב בפסיקה מפרשת אפוא את חלופת המרמה לגבי מהות המעשה ככזו שיש להפליל כעבירת מין רק כאשר נשללת בה מהפרט הידיעה שהוא מקיים יחסי-מין. אני מבקש לטעון שככל שהערך המוגן בענייננו הוא האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, יש לפרש חלופה זו ככזו שיש להפליל כעבירת מין ככל שנשללת בה מהפרט היכולת להחליט האם לקיים יחסי-מין, תוך מודעות לכל נסיבות היחסים עצמם. אסביר.

כנגזרת של ערכי האוטונומיה והחירות, יש, להבנתי,  להגדיר את האוטונומיה המינית כאפשרותו של הפרט לבחור עם מי, מתי, היכן וכיצד לקיים יחסי-מין.[15] בניסוח של הזכות כזכות שלילית, ניתן לתארה כיכולת של הפרט להימנע מקיום יחסי מין עם אדם שהוא אינו מעוניין לקיים יחסי-מין עמו; בזמן ובמקום שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בהם; ובאופן שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בו. אם לדבר במונחים של יסוד ההסכמה, הסכמה לעניין יחסי מין הינה לעולם הסכמה מסוימת: זאת, לגבי אדם, זמן, וסוג.[16] כך, גם כעניין מצוי (בהתאם לחוויות והבנות היום-יום של כל אחד ואחת מאתנו), ולטעמי, גם כסטנדרט רצוי, שעליו להיות הסטנדרט המנחה בענייננו.

כך, הכירו כבר בתי המשפט בכך שמהסכמה ליחסי-מין מסוג אחד, אין להסיק הסכמה ליחסי-מין מסוג אחר. דוגמה לכך היא מקרה בו נקבע כי אין להסיק הסכמה ליחסי-מין אנאליים מהסכמה ליחסי מין וגינאליים.[17] להבנתי, בכל הנוגע לפגיעה באוטונומיה המינית, אין הבדל אמיתי בין מקרים כמו זה האחרון לבין מקרים מן הסוג השלישי של השופטת ארבל, שבהם עסקינן במסמך זה. אכן, ניתן לטעון כי אין חומרת הדוגמה האחרונה כחומרת מצב מהסוג השלישי של השופטת ארבל, שכן באחרון אין המתלוננת מרומה לגבי הפרה פיזית של ריבונותה על גופה, אלא מרומה אך לגבי מאפיין מופשט של המעשה עצמו. אך, לטענתי, ככל שנוסף ליחסי-המין עצמם מאפיין כלשהו, הרי שמאפיין זה משנה את האובייקט שלו מסכימה המתלוננת ושבו היא בוחרת. שילוב המאפיינים הנ"ל יחד יוצר יחסי-מין מסוג חדש, שלם הגדול מסכום חלקיו, אשר לו ולו בלבד ניתנת הסכמת המתלוננת. עוד יודגש כי בהקשר זה, לעניין עצם הפגיעה באוטונומיה המינית, אין הכרח שלמרמה לגבי מהות המעשה תתלווה גם מרמה לגבי התמורה למעשה.

 

אשתמש במספר דוגמאות להמחשת טענתי:

  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) תוך שימוש באמצעי-מניעה; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם תוך שימוש באמצעי-מניעה, עם אותו אדם.
  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) מצולמים; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם מצולמים, עם אותו אדם.
  • גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) שמטרתם להדריך את המתלוננת באופן עבודתה העתידית; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני עם אותו אדם, שאינם מדריכים לקראת עבודה עתידית.

בהקשר זה, ישאל השואל, מה דין מקרה שונה מאלה האחרונים, שבו מתלוננת לא רומתה לבי מאפיין כלשהו של המעשה עצמו, אלא רומתה רק לגבי התמורה שלו? האם עליו להיות מסווג כעבירת-מין? תשובתי תהיה שככל שהאוטונומיה המינית פירושה קבלת החלטה באשר לנסיבות שבמסגרתן מעוניין או לא מעוניין אדם לקיים יחסי מין, הרי שעל פניו גם במצבים מעין אלה שהציג השואל אכן נפגעת האוטונומיה המינית. אולם, אין זו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, שכן, בעת קיום היחסים עצמם, המתלוננת אינה סבורה שביחסים אלה עצמם מתקיים מאפיין נוסף, פרט להיותם יחסי-מין לשמם. האוטונומיה המינית הנפגעת במקרים מעין אלה היא האוטונומיה המינית בדבר התמורה למעשה, ואת הפגיעה בה לא ביקש המחוקק להפליל ע"י עבירת מין. מרמה שכזו ראויה בוודאי להפללה, וככל שעבירות-מין מטרתן להגן על האוטונומיה המינית, הרי שגם על מקרים כאלה להיות מסווגים כ"עבירות מין".

דא עקא, אינני סבור שהחוק, במתכונתו הנוכחית, סובל פרשנות שלפיה מרמה לגבי התמורה הינה מרמה לגבי מהות המעשה. המחוקק ביקש להפליל, כחלופות של עבירת האינוס, את המקרים הנוגעים למרמה לגבי מיהות העושה ולמרמה לגבי מהות המעשה, מתוך סברה כי אלו שווים בחומרתם המוסרית לחלופה של אינוס בכפייה. יתכן שחומרתם המוסרית של שני סוגי המרמה האחרונים גבוהה מזו של מרמה לגבי התמורה למעשה, ולא אכריע בשאלה זו. כך או כך, להבנתי, כל סוגי המקרים הנ"ל הם מקרים המצויים על הסקאלה של פגיעה באוטונומיה המינית. במובן זה, נראה שהמחוקק מייחד הגנה במסגרת של עבירת-מין רק לסוג מסוים של פגיעות באוטונומיה המינית (יתכן, כאמור, שאלו הן החמורות שבהן). אכן, במובן זה, עבירות המין שבחוק העונשין אינן מגנות על כלל סוגי הפגיעה באוטונומיה המינית.[18]

בהקשר זה, אסתפק בלהזכיר הצעה שכבר הוצעה,[19] שלפיה יש ליצור עבירת-מין עצמאית, נפרדת מעבירת האינוס, שעניינה פגיעה באוטונומיה המינית ע"י מרמה, על סוגיה השונים. את ההבדל בין רמות החומרה של סוגי המרמה השונים, ככל שאלה קיימים, ניתן יהיה לבטא ע"י יצירת מדרג ענישה בין סוגי המרמה.

לסיום חלק זה, אם נשוב למקרה גרוס, כעת הוצגה לפחות ראשיתה של תשתית המאפשרת לקבוע שבמקרה זה נפגעה האוטונומיה המינית בשני מובנים נפרדים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו ולגבי היותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

  1. 2. נימוק בדבר הרמוניה חקיקתית

נימוק נוסף להרחבה שאני מציע לפרשנות העבירה הינו שככל שמרמה לגבי מהות המעשה ומרמה לגבי מיהות העושה הן חלופות שקולות מבחינת חומרתן (וכך הן מוצגות ע"י המחוקק), הרי שאין סיבה לחשוב שקו הגבול המבחין בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין קבלת דבר במרמה הוא שאלת עצם המודעות המתלוננת לאופיו המיני של המעשה. שהרי, במרמה לגבי מיהות העושה מודעת המתלוננת לאופיים המיני הבלעדי של המעשים, ובכל זאת המעשה מופלל כאינוס. השוואה בין מצב של מרמה לגבי מיהות העושה, לבין המצב שאני מבקש להפליל כמרמה לגבי מהות המעשה, מראה שבראשון, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי תכונות אלה או אחרות של האדם המרמה אותה; ובשני, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי מאפיינים של המעשה עצמו. במובן זה, לא ברור מדוע בעניין מרמה לגבי מהות המעשה, יש לדרוש שהמתלוננת לא תהיה מודעת להנאה המינית שמפיק שותפה ליחסי המין, כדי שניתן יהיה לסווג את המעשה כעבירת-מין.

בתגובה, יטען הטוען שעבירת מרמה לגבי מהות המעשה היא-היא אשר אמורה, מעצם הגדרתה, להפליל דווקא את המקרים שבהם הנאשם מרמה לגבי היות אופיו של המעשה אופי מיני. אך, בהמשך לטענתי בדבר הערך המוגן ע"י העבירה, ניתן לתהות האם האוטונומיה המינית של מתלוננת אכן נפגעת פגיעה קשה יותר כאשר היא מרומה לגבי מאפיינים של זהות העושה ביחסי-מין לשמם, לעומת מצב בו היא מרומה לגבי מאפיינים של המעשה, המתווספים להיותם יחסי-מין לשמם.

אם כן, דומה שערך האוטונומיה המינית, לכל הפחות אינו משמיע מעצמו הכרח לצמצם את הגדרת העבירה כך שתפליל רק מצבים שבהם המרמה היא כזו השוללת מאדם את הידיעה שהוא מקיים יחסי מין, בעוד שבפועל הוא מקיימם בגופו.

ג. קבלת דבר במרמה

בחלק א' לעיל הובאה הגדרת "קבלת דבר במרמה", לפיה, במהלך העניינים הרגיל, חוסים תחת עבירה זו מקרים בהם אדם מרמה לגבי מצב עובדתי שבעבר, שבהווה או שבעתיד.

ואולם, במסגרת הצעתי ובשילובה עם החוק הקיים היום, המקרים שיוותרו תחת חסות עבירת קבלת דבר במרמה, בכל הנוגע ליחסי-מין, הם רק מקרים שבהם הנאשם רימה את המתלוננת לגבי מצב דברים עתידי (והוא – התמורה שצפויה להינתן לה בגין יחסי-המין), ויתכן שגם מקרי מרמה לגבי מקום וזמן המעשה.[20] אבהיר שנית כי אני סבור שגם מקרי מרמה מסוגים אלה פוגעים באוטונומיה המינית, אך נראה שלשון עבירת האינוס בנוסחה הקיים אינה סובלת פירוש לפיו מקרים אלה מהווים אינוס במרמה.

אדגיש כי אינני סבור שבכך יש בהכרח פסול, שהרי, לא בכדי בחר המחוקק לייחד חומרה מיוחדת למרמה הנוגעת למהות המעשה המיני, ויתכן שבכך ביקש להוציא פלח ממקרים שברגיל, נכללים היו תחת עבירת קבלת דבר במרמה, ולקבוע שבעניינם חלה חומרה מיוחדת.

סיכום קצר:

במסמך זה ביקשתי להראות שככל שהערך המוגן ע"י עבירת האינוס במרמה הינו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, מוצדק להרחיב פרשנות עבירה זו כך שתפליל גם מקרים שבהם המתלוננת הייתה מודעת לאופיים המיני של המעשים, אך רומתה לגבי מאפיין אחר שלהם. לכל הפחות, שאפתי להראות כי מסקנה אחרת אינה הולמת את הגדרת האוטונומיה המינית כפי שמוצדק, לטענתי, להבינה.

[1] או כל עבירת מין אחרת בנסיבות של מרמה לגבי מהות המעשה.

[2] ע"פ  5097/07 מאיר פחימה נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 25.5.2009) (להלן: עניין פחימה)

[3] ע"פ 10733/08 חנן גולדבלט נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 17.2.2011)

[4] "המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים."

[5] יצוין כי סעיף 345 לחוק עניינו עבירת "אינוס", אך סעיף 348 לחוק, שעניינו "מעשה מגונה" מפנה להוראותיו של 345.

[6] קרי, לשם סיפוק או הנאה מיניים; או לשם הולדת ילדים.

[7] ע"פ 7024/93 אליהו פלח נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 9.1.1995)

[8] בעניין גולדבלט שבה והביעה השופטת ארבל את עמדתה שגובשה בעניין פחימה: "… (המתלוננת) האמינה … כי מטרתם של יחסי המין היא מקצועית גרידא, וכי היא נועדה לאמן אותה במשחק … ולהכין אותה לקראת מבחן הבמה הצפוי לה… בכך רומתה באשר למהות המעשה. יש להבחין בין מקרה זה  לבין מקרה היפותטי שבו היה המערער מבטיח למ.ש כי אם תקיים עמו יחסי מין – ישיג עבורה תפקיד בטלנובלה לצדו. לו זה היה המקרה, אכן היה מדובר במרמה הנוגעת לתמורה מיחסי המין…"

[9] פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[10]ע"פ 9619/08 לעיל, פסקה 34 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[11]  תפ"ח (מחוזי ת"א) 1023/07‏ ‏ מדינת ישראל נ' אילן אשד (פורסם בתקדין, 15.3.2016) (להלן: עניין אשד)

[12] "כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן סבורני כי הדיבור "מהות המעשה" שבסעיף 345(א)(2) אינו מצומצם למרמה שעניינה תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות יחסית… לדידי אל "מהות המעשה" יש להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר במעשה מיני, אך – כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה (שם, פסקה 3): "באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה"טיפולית" של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה" (ע"פ 9274/08 פלוני נ' מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 2.12.2009))

[13] עניין פחימה לעיל, פסקה 9 לחוות דעתה של השופטת ארבל

[14] מפי השופטת ביניש בע"פ 5938/00 אזולאי נ' מ"י פ"ד נח(3), 873, 897 (2001(

[15] תפיסה זו הולמת הן את ערך החירות של ג'ון סטיוארט מיל המבוסס על עקרון הנזק, והן את ערך החירות הקנטיאני (חירות כריבונות), שכן, בשניהם, חירותו של אדם כוללת לכל הפחות את היכולת לבחור מתי ובאילו נסיבות הוא מעוניין להימנע מקיום יחסי-מין.

[16] עמית פונדיק "בין מרמה לכפייה: על עבֵרת האונס במרמה לגבי מיהות העושה" עיוני משפט לו 2013, בעמ' 222 ובה"ש 24 (להלן: פונדיק)

[17] שם

[18] עמדה שאינה ניתנת לסתירה ע"י טענתי היא עמדה לפיה המקרים שבהם אני עוסק אמנם פוגעים באוטונומיה המינית, אך הפללתם ע"י עבירת מין תהווה חדירת יתר של המשפט הפלילי לחדרי המיטות של אנשים, ותהווה אשרור העדפות סובייקטיביות של אנשים לגבי יחסי המין שהם מקיימים, אשר יתכן שביצועו ע"י המשפט הפלילי הוא מוגזם במקרה שבו המתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשים. פרשנות כזו לגישת הרוב בבית המשפט העליון עשויה להניח את הדעת מבחינה מושגית, שכן היא משקפת קוהרנטיות מושגית ולא מתכחשת לפגיעה באוטונומיה המינית. כך, ניתן לטעון שעל אף הפגיעה באוטונומיה המינית במקרים דוגמת עניין גרוס, ככל שמתלוננת בחרה לקיים יחסי-מין, הרי שעל אף שהאוטונומיה המינית שלה נפגעה, המשפט הפלילי לא יפליל מרמה לגבי סוגים "בלתי חמורים" של פגיעה באוטונומיה המינית.

[19] פונדיק, לעיל ה"ש 16

[20] על עבירת קבלת דבר במרמה כעבירת סל, המקבלת לתוכה את המקרים שבהם לא ניתן היה להרשיע באינוס במרמה, בשל מודעות המתלוננת למהותן המינית של היחסים, ראו עניין אשד, לעיל ה"ש 11: "אף שברור כי הנאשם ביצע ב-נ. את זממו והשיג את מבוקשו תוך שימוש בסדרה של מצגים כוזבים, הרי שעל פי הדין הקיים, העובדה כי היחסים המיניים נעשו באצטלה "טיפולית" אינה משנה דבר. מודעותה של נ. למהותם של היחסים המיניים ככאלו שמטרתם מינית במובנה החברתי והמוכר, מנתקת את הקשר הסיבתי הנדרש בין המרמה באשר לרכיב מהות היחסים ובין הסכמתה לקיום היחסים, ואינה מאפשרת, לפיכך, הרשעת הנאשם באינוס, אלא בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל"ז-1977".

 

דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע"ם 2668/15 מ"י נ' הלל וייס

פוסט זה מבוסס על פרק המבוא של מאמר באותו שם שפורסם בגיליון מס' 230 של הסניגור (2016). [לקריאת המאמר המלא באתר הסניגוריה הציבורית]

ביום 18.11.2015 ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין הקצר והעקרוני בעניין הלל וייס,[1] בערעור שהגישה המדינה לפי חוק חופש המידע.[2] פסק הדין נותן מענה חשוב, אם כי עדיין כללי וחלקי בלבד, לבעיה דיונית מערכתית שהתעוררה במשפט הפלילי בישראל בשנים האחרונות, כתוצאה מניהול מקביל ובלתי יעיל, בצד הליכים פליליים, של הליכים מינהליים שיזמו נאשמים לפי חוק חופש המידע. מהשילוב של פסק הדין החדש עם הוראות חוק חופש המידע ועם שתי הלכות קודמות של בית המשפט העליון – הלכות סגל[3] וג'ולאני[4] – שבפסק הדין נאמר כי הוא משלים אותן, עולה ככל הנראה הכלל ההלכתי המרכזי הבא:

כל הזכויות שהיו נתונות עד כה לנאשם לפי חוק חופש המידע ולפי הפסיקה שפירשה אותו, בנסיבות שבהן המידע המבוקש בעל זיקה להליך הפלילי (כלומר כשלנאשם יש לגבי המידע אינטרס אישי מיוחד הנעוץ בהליך הפלילי), נתונות מעתה לנאשם במסגרת ההליך הפלילי עצמו. אין טעם שנאשם כזה יגיש לבית המשפט לעניינים מינהליים עתירה לפי חוק חופש המידע ולפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים,[5] הגם שפורמלית הוא תמיד רשאי לעשות כן; שכן את התוצאה המיטיבה איתו באופן המקסימלי לפי חוק חופש המידע יהיה ביכולתו לקבל – בצורה יעילה ומהירה יותר ותוך כיבוד "מלוא זכויותיו" (כאמור בפסק הדין) – בדרך של הגשת בקשת מידע דומה לבית המשפט הפלילי.[6] ממילא בית המשפט הפלילי, בדונו בבקשת מידע כזו של הנאשם, יהיה חייב להפעיל לגביה את אמות המידה המקלות של חוק חופש המידע, ואת התכליות המיוחדות שמונחות ביסוד חוק חופש המידע, כאילו ישב הוא עצמו כבית המשפט לעניינים מינהליים. כך לא תהיה לנאשם סיבה לגיטימית לממש את זכותו הסטטוטורית ולפתוח הליך מינהלי מקביל ובלתי יעיל לפי חוק חופש המידע; ואם בכל זאת יבחר לעשות כן – יהיה מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים יערים בדרכו קשיים, בדרך של מניעת "זכויות היתר" אשר נתונות בדרך כלל לפי דיני חופש המידע לבעלי אינטרס אישי מיוחד במידע.

מדובר למעשה בדוקטרינה הלכתית חדשה שניתן לכנותה "דוקטרינת חופש המידע בפלילים".[7] כפי שצוין, הדוקטרינה עולה מפסק הדין בעניין הלל וייס בשילוב עם החוק והפסיקה הקודמת, אך היא נוסחה בפסק הדין בצורה כללית וחלקית בלבד. על כן יש צורך להשלימה ולהבהירה בהיבטים מהותיים ודיוניים חשובים. עם זאת, וחרף היעדר המילים המפורשות בפסק הדין ביחס לכל מרכיבי הדוקטרינה, נראה לי שלאחר ניתוח הדברים קשה להכחיש את עצם כינונה של הדוקטרינה בהיבטי הליבה שלה.

חלקו הראשון של המאמר עוסק בהצגת הדוקטרינה החדשה, על רקע הצגת הבעיה שהדוקטרינה נועדה לפתור וההלכות שקדמו לה. חלקו השני של המאמר עורך דיון קצר וראשוני בחמישה מבין ההיבטים המהותיים והדיוניים של הדוקטרינה אשר מצריכים השלמה והבהרה:

א. המסגרת הדיונית להפעלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים – סעיף 108 מול סעיף 74 לחסד"פ, ובקשה מינהלית כללית בהליך הפלילי

ב. הקשר הבלתי הכרחי בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק

ג. חובתה של המדינה למסור ללא צו שיפוטי את המידע שאינו שנוי במחלוקת

ד. החלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים אינה מותנית בהצגת ראשית ראיה על ידי הנאשם להתנהלות פגומה של הרשות, ואינה טעונה התמודדות של הנאשם עם חזקת תקינות המינהל

ה. בעיה לא פתורה: היחס בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לזכות הערעור לפי חוק חופש המידע

אף שכאמור קשה לטעמי להכחיש את היבטי הליבה של הדוקטרינה החדשה, לא מן הנמנע כי המדינה (בעמדה מערכתית) או מי מנציגיה (ביוזמה מקומית) ינסו בכל זאת לעשות כן במסגרת ההתדיינויות הצפויות בנושא זה בעתיד. בהקשר זה ייתכן שתועלה על ידם טענה כאילו הלכת הלל וייס לא החדירה את חוק חופש המידע ועקרונותיו לתוך ההליך הפלילי, משום שאין היא קובעת במילים מפורשות שהיא עושה זאת; אלא שכל פועלה הוא בהחלת זכויות העיון הרגילות שמקנה ההליך הפלילי, על אותם נאשמים שיגישו כעת לבית המשפט הפלילי בקשות מידע אשר עד עתה הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים. משמעות טענה זו היא כי – הלכה למעשה – הלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג'ולאני, ובכך ביטלה את זכויות העיון המיוחדות שעמדו עד כה לפי הלכות אלו ולפי חוק חופש המידע לנאשמים, לעומת מבקשי מידע אחרים מן הציבור שאינם בעלי אינטרס אישי מיוחד באותו מידע. זאת, על אף שנאמר בהלכת הלל וייס במפורש כי היא רק משלימה את הלכות סגל וג'ולאני ומבקשת "לכבד את מלוא זכויותיו" של הנאשם; ועל אף שהמדינה עצמה טענה בעניין הלל וייס בפני בית המשפט העליון כי היא איננה מבקשת לבטל הלכות אלו. על מנת להתמודד מראש עם טענה פוטנציאלית כזו, משולבים לאורך המאמר הסברים מדוע לא ניתן לקבל שהלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג'ולאני.

עדכון פסיקה: לאחר פרסום המאמר ניתן בבית המשפט העליון פסק דין נוסף הרלוונטי לנושא – בש"פ 6871/16 מחמד דיסי נ' מדינת ישראל (26.9.2016). השופט זילברטל קיבל בו את טענתו הדיונית של העורר, שלפיה כאשר נאשם בוחר להגיש את בקשת המידע שלו לפי סעיף 74 לחסד"פ, על בית המשפט לבחון אותה לפי אמות המידה של סעיף 74, ואין הוא אמור לקבוע מסמרות באשר לבקשה אפשרית אחרת שהנאשם עשוי להגיש בהמשך לפי סעיף 108 לחסד"פ. לגוף העניין דחה השופט זילברטל את בקשת המידע של העורר לפי אמות המידה של סעיף 74, והבהיר כי "ככל שתוגש בעתיד, ביחס לחומרים עליהם סב הדיון, בקשה לפי סעיף 108, יהיה צורך לדון בה מראשיתה על פי הטיעונים שיועלו ובהתעלם מההחלטה נושא ערר זה". את הבקשה העתידית לפי סעיף 108 יוכל העורר לבסס, אפוא, על דוקטרינת חופש המידע בפלילים.


[1] עע"ם 2668/15 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ' פרופ' הלל וייס (פורסם בנבו, 18.11.2015). פסק הדין נכתב על ידי המשנה לנשיאה רובינשטיין, בהסכמת השופטים מלצר ופוגלמן. את ניסוחו התמציתי של פסק הדין יש להבין על רקע העובדה שהוא נכתב מיד לאחר הדיון שהתקיים באולם, במהלך הפסקה קצרה שבסופה הוקרא לצדדים.

[2] חוק חופש המידע, התשנ"ח-1998.

[3] עע"ם 2398/08 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ' אליצור סגל (פורסם בנבו, 19.6.2011). פסק הדין נכתב על ידי השופטת נאור, בהסכמת הנשיאה ביניש והשופט גרוניס שהוסיף מספר הערות חשובות. אציין כי בהליך זה ייצגתי את הסניגוריה הציבורית, ביחד עם עו"ד ודים שוב, בהגשת עמדת "ידיד בית המשפט" מטעמה ובדיון על-פה. עמדת הסניגוריה הציבורית הייתה מעין עמדת ביניים בין עמדות המדינה והמשיב, הן במישור המשפטי העקרוני והן במישור המעשי של התוצאה האופרטיבית המוצעת. ניתן לומר כי בשני המישורים עמדת הסניגוריה הציבורית אומצה בעיקרה על ידי בית המשפט העליון. העמדה במלואה (שרק חלק קטן מאוד ממנה נסקר בפסקה 13 לפסק הדין) זמינה באתר הסניגוריה הציבורית.

[4] עע"ם 1786/12 אברהים ג'ולאני נ' מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים (פורסם בנבו, 20.11.2013). פסק הדין נכתב על ידי השופטת ברק-ארז, בהסכמת השופט דנציגר שהוסיף הערות חשובות. השופט הנדל הצטרף לתוצאה האופרטיבית מנימוקים אחרים, שברובם היו בגדר דעת יחיד ושכללו אף הם הערות חשובות.

[5] חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש"ס-2000.

[6] על שאלת המסגרת הדיונית שבה יוכל הנאשם להגיש בקשת מידע זו לבית המשפט הפלילי, ראו בחלק השני למאמר, תת פרק א'.

[7] השוו: רענן גלעדי "דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים" ספר אליהו מצא 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ'יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015); המאמר זמין בנבו ובאתר הסניגוריה הציבורית. הרציונל המרכזי שביסוד שתי הדוקטרינות דומה: הנאשם מופנה לעשות שימוש בפרוצדורה הפלילית כדי למצות את כל זכויותיו על פי המשפט המינהלי אשר נוגעות להליך המתנהל נגדו, כמסלול דיוני אלטרנטיבי למסלול הרגיל של המשפט המינהלי. זאת על מנת להשיג את אותן תוצאות מהותיות שהיו יכולות להתקבל במסלול המינהלי, ובכך לקדם את אותם אינטרסים ציבוריים ופרטיים שנועד המשפט המינהלי לקדם; תוך חיסכון ניכר בזמן שיפוטי ובמשאבי התדיינות של הצדדים בערכאות המינהליות, ותוך מניעת כפילות הליכים ועיכוב מיותר בהליך הפלילי.

על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן

תגיות

, , ,

על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן[1]

בימים אלו מונחות לפתחם של בג"צ ולפתחו של שר החינוך הכרעות משמעותיות בנוגע לעתיד מערכת החינוך בישראל. בהכרעות אלו ייקבע האם המדינה תמשיך לקדם במערכת החינוך "הממלכתית" מוסדות חינוך לבעלי ממון ולכאלו שידם אינה משגת או תוביל חינוך שוויוני הולם לכל.

חקיקת החינוך בישראל מושתת על שני עקרונות מרכזיים. הראשון הינו חינוך "חובה חינם", בגילאי 3-18[2] והשני הינו חינוך "ממלכתי"[3]. עקרונות אלו באים לשקף תפיסת עולם ברורה הרואה במדינה כאחראית להבטיח חינוך הולם לכלל ילדי ישראל. עקרונות אלו נועדו להבטיח כי כל תלמיד יוכל לממש את הפוטנציאל הגלום בו באופן שוויוני ובמנותק מהיכולות הכלכליות של הוריו, עליהן, התלמיד, לא אחראי.

לצד הבטחת השוויון, קיים אינטרס ציבורי ברור לאפשר את מימוש הפוטנציאל של כלל התלמידים לטובת עתידה של המדינה הן מבחינת מקסום פוטנציאל יכולות אזרחיה והן מבחינת הסולידריות החברתית בין חלקי הציבור השונים.

לכללי הדין בדבר "חינוך חינם" תפקיד מהותי במימוש עקרונות החינוך כפי שהוגדרו לעיל. חינוך חינם מבטיח כי המדינה נושאת באחריות מלאה למימון החינוך לכלל ילדי ישראל באופן שאינו תלוי במצב הכלכלי של הורי התלמיד. חשיבות מרובה יש לראות בכך כי חינוך חינם מבטיח שותפות אינטרסים בין המעמדות השונים בחברה התלויים כולם ברמת החינוך הציבורי אותו מתקצבת המדינה. שותפות זו היא זו שהייתה אמורה להבטיח כי המדינה תתקצב באופן ראוי והולם את החינוך הציבורי, באשר ברור כי המעמד הבינוני-גבוה (ובעקבותיו נבחרי הציבור) לא יסכין עם רמת חינוך בלתי הולמת לילדיו.

בעשרות השנים האחרונות התחיל תהליך כפול – מהצד האחד השקעת המדינה פר תלמיד ביחס למדינות מפותחות אחרות נשחקה (במיוחד כאשר בודקים מה מקבל התלמיד ב"קצה")[4] ומהצד השני אנו מזהים תהליכי "פיצוי" להורים מהמעמד הבינוני-גבוה בדמות היתרים (פורמליים או בעצימת עיניים) לממן שירותי חינוך עודפים במערכת החינוך (שח"פ על משקל שר"פ) תוך יצירת סגרגציה חברתית מעמדית בין המוסדות השונים.

בעוד שבאופן "רשמי" שרי החינוך לדורותיהם הביעו אמירות ברורות בנוגע לחשיבות "חינוך חינם" בשם עקרון השוויון, בפועל איפשר משרד החינוך תהליכים שהובילו למימון פרטי הולך וגובר במערכת החינוך הרשמית בניגוד לדין.

עד לשנים האחרונות, סוגיית תשלומי ההורים הגיעה לפתחו של בית המשפט במקרים ספורים אשר אתייחס לשניים מהם. בבג"צ 7351-03 ועד הורים ראשון לציון נ. שרת החינוך, פסל בית המשפט היתר לתשלום של אגרה עבור שאלוני בחינות הבגרות (22 ₪ ליחידת לימוד) נוכח איסור הגבייה עבור לימודים.

בבג"צ 6914/06 ארגון הורים ארצי נ. מדינת ישראל ביקש ארגון ההורים הארצי לחייב את המדינה, בהתאם לסעיף 6(ד) לחוק לימוד חובה  לקבל את אישורה של ועדת החינוך של הכנסת לגביית שני רכיבי תשלום – תל"ן (תכנית לימודים נוספת) ו"רכישת שירותים מרצון". תכנית התל"ן הינה תכנית[5]המאפשרת להורים ליזום "מעין חוגים" לאחר שעות הלימודים באופן מוגבל מבחינת שעות ומחיר (במשך שנים מדובר היה במקסימום 5 ש"ש במחיר מקסימלי בסוף התיכון של כ149 ₪ לשעה) תוך הבטחת השתתפות של מי שידו אינה משגת.

"רכישת שירותים מרצון" הינו רכיב גבייה שהוסיף משרד החינוך לחוזר המנכ"ל בעניין תשלומי הורים בשנת 2001. במסגרתו ניתנה אפשרות לגביית תשלומים מרצון במקום בו 100% מההורים מעוניינים בכך בכדי לחסוך בהוצאות (למשל התארגנות לרכישת "תלבושת אחידה") ובסכום מוגבל (250 ₪ יסודי, 450 ₪ על יסודי).

בפסק הדין הביע בג"צ חוסר שביעות רצון מכך שקיימים תשלומי הורים שאינם עוברים במסננת הפיקוח הפרלמנטרי, אך נוכח הודעת משרד החינוך כי מתוכננת הסדרה כוללת של הסוגיה, לא התערב בעניין. מכל מקום, מכיוון שרכיבי התשלום הללו היו מוגבלים ונתונים כל כולם ליוזמה של כלל ההורים ולא כלי לגביית תשלומים ביוזמת הרשויות נדחתה העתירה.

מכל מקום, הסיטואציה בה מהצד האחד שרי החינוך מדברים בשבח חינוך ציבורי חינם ומהצד השני משרד החינוך מעלים עין ואף מעודד גביית תשלומי הורים "אסורים" המשיכה "ללא הפרעה" עד לדו"ח מבקר המדינה 62 בשנת 2012, במסגרתו קבע מבקר המדינה כי קיימת גבייה אסורה של כמיליארד ₪ במערכת החינוך הציבורית.

פרסום דו"ח מבקר המדינה הביא לכדי כך כי משרד החינוך נאלץ לבצע פעולות ראשוניות של אכיפה כנגד גביית התשלומים האסורה בדגש על בתי הספר הייחודיים בירושלים שהוזכרו בדו"ח.

פעולות אלו הובילו לעתירה לבג"צ של בתי הספר הייחודיים בירושלים כנגד תהליך האכיפה[6]. תגובת המדינה לעתירה, שהוגשה בתקופת כהונתו של גדעון סער, הלמה את עמדתו הרשמית של משרד החינוך (אך לא המעשית לאורך השנים) לפיה גביית התשלומים העודפת אסורה על פי דין  ופוגעת בשוויון במערכת החינוך.

כניסתו של שי פירון לתפקיד שר החינוך הובילה לשינוי. משרד החינוך החל לכאורה "להסדיר" את סוגיית תשלומי ההורים ולמעשה "להכשיר את השרץ" – הפיכת הגבייה הבלתי חוקית לגבייה חוקית. עם זאת, האפיק המשפטי שנבחר לא היה בשינוי החקיקה או למצער בפניה לפיקוח פרלמנטרי של ועדת החינוך של הכנסת אלא בהתקנת חוזרי מנכ"ל חדשים לבתי ספר בחינוך הממלכתי הרגיל ולבתי ספר בחינוך הממלכתי דתי.

מעניין לראות שמשרד החינוך ביקש לעשות שימוש דווקא ברכיבי התשלום המדלגים על הפיקוח הפרלמנטרי שנדונו בפרשת ארגון ההורים הארצי – תל"ן ורכישת שירותים מרצון. זאת, ללא הסמכה בדין ותוך התעלמות בוטה מפסק הדין. למעשה, משרד החינוך העניק גושפנקא חוקית להקים בתי ספר "ממלכתיים" המיועדים לבעלי ממון ומסננים את מי שאינו נאות לשלם את התשלומים הגבוהים. ביטוי קיצוני להפרת הדין בחוזר התשלומים החדש נעוץ בהקמת "ועדות חריגים" המוסמכות להכשיר גבייה המגיעה ל10,000 ₪ ולמעלה מכך גם עבור רכיבי תשלום אשר אין חולק שהגבייה להם אסורה על פי דין (שכר מורים, פיצול כיתות וכו').

כנגד חוזר התשלומים החדש הוגשה עתירה לבג"צ[7] בשם מספר ארגונים חברתיים[8] ועותרים נוספים. ראוי לציין כי מאז הגשת העתירה התקיימו מספר דיונים בהם מבקש בית המשפט לאמוד את השלכות חוזרי המנכ"ל ברמה העובדתית על המציאות בשטח.

במקביל, בשנים האחרונות הוביל משרד החינוך תהליך של גביית תשלומים שלא כדין עבור רכישת אמצעי קצה טכנולוגיים (תכניות BYOD) במוסדות חינוך המגיעים לכדי תשלום של אלפי שקלים בשנה עבור טאבלטים ומחשבים ניידים. גם בתהליך זה (אשר עיקרו לאחר דו"ח מבקר המדינה) ביקש משרד החינוך לעשות שימוש בסעיף "רכישת שירותים מרצון" (כאשר הוא מסתפק בהסכמתם של 70% מההורים במקום  100% ממהורים כפי שנדרש בחוזר הרלוונטי), זאת לצורך התחמקות מפיקוח פרלמנטרי ועל אף הצהרת ועדת החינוך של הכנסת כי יש לעצור את התכנית.

כנגד הנוהל המכשיר את גביית התשלומים הגישו למעלה ממאה הורים מרשויות שונות, לצד פרופ' גבריאל סלומון ז"ל וח"כ פרופ' יוסי יונה, עתירה[9] התוקפת את חוקיותו בין היתר בשל העדר הסמכה בחוק לגבייה זו.

בדיון שהתקיים בבית המשפט ביום 27.6.16 הובהר כי גביית התשלומים אינה חוקית, כאשר גם נציג המדינה הודה בכך שהגבייה חרגה מהמותר על ידי ועדת החינוך של הכנסת. בית המשפט שלח את המדינה לנסות להסדיר את הסוגיה לרבות בפניה לוועדת החינוך של הכנסת כנדרש בדין (יצוין כי קיימת שאלה משפטית האם בשל חשיבות אמצעי הקצה ללימודים רשאית הוועדה להתיר גביית תשלומים עבורם כלל). החלטה זו מסמנת למשרד החינוך כי הוא לא יוכל להמשיך להפר את הוראות הדין ולמוסס את עקרון חינוך חובה חינם מתחת לרדאר.

ועדת החינוך של הכנסת קוראת לביטול תשלומי ההורים מזה עשרות שנים, שרי החינוך יוצאים בהצהרות פעם אחר פעם כי זוהי מטרה ראויה.  שר החינוך הנוכחי נפתלי בנט אמר לא פעם אחת כי החינוך של ילד ברעננה או כפר שמריהו צריך להיות זהה לזה שמקבל ילד באופקים, קרית שמונה או רהט. בחודש מרץ 2016 התראיין שר החינוך בחדשות סוף השבוע של ערוץ 2 (שר בהפתעה) ואמר[10] כי התשלומים המותרים עומדים לערך על 630 ₪ וכי משרד החינוך יאכוף את הדין בנוגע להפרות.

ככל שבג"צ יהיה עקבי בדרישתו משר החינוך ומוועדת החינוך של הכנסת לקיים את הוראות הדין יצטרכו האחרונים להחליט האם  עקרון חינוך חובה חינם הינו אות מתה; האם גביית 3000 ₪ למחשב נייד ו10,000 ₪ כשכר לימוד בבית ספר ממלכתי הינם לגיטימיים במערכת החינוך?. אם כך יעשו, יהיה רשום על שמם סופה של מערכת החינוך הממלכתית כפי שכולנו רוצים לראותה וחינוך הולם יוכרז קבל עם ועדה ככזה הניתן רק למי שידם משגת.

[1] עו"ד הרן רייכמן מנחה את הקליניקה למשפט ומדיניות חינוך בפקולטה למשפטים באוניברסיטת ומייצג את העותרים בעתירות התלויות בפני בג"צ ומוזכרות בבלוג זה – בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח', בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח'.

[2] כפי שבא לידי ביטוי בעיקר בחוק לימוד חובה, התש"ט-1949

[3] אשר בא לידי ביטוי בעיקר בחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג – 1953.

[4] ראוי לציין כי גם התקצוב הקיים אינו שוויוני ומפלה בשתי דרכים מרכזיות:

ראשית, תקצוב המדינה את החינוך על כל שלביו מעניק עדיפות ברורה לתלמידים מהחינוך הממלכתי דתי ביחס לחינוך הממלכתי הכללי ומפלה באופן מובהק לרעה את הציבורי הערבי ביחס לכולם. פערים אלו גדלים ככל שמתקדמים בשלבי החינוך. לשם המחשה,  תלמיד בחטיבה העליונה בחינוך הממלכתי דתי תוקצב בשנת הלימודים תשע"ד בממוצע 29,045 ₪, התלמיד בחינוך הממלכתי הכללי תוקצב בממוצע ב – 24,631 ₪ ותלמיד בחינוך הממלכתי ערבי תוקצב ב – 18,667 ₪. זאת, מבלי שנכנסנו לצורך לתקצב בעודף אוכלוסיות מוחלשות (מרבית הציבורי הערבי) בשל הפערים בהון התרבותי ובאפשרויות הכספיות הניתנים לתלמידים מהמעמד הבינוני-גבוה מחוץ למסגרת החינוך הממלכתי. ראו נתונים נוספים באתר שקיפות תקציבית של משרד החינוך.

שנית, במדינת ישראל אין פיצוי מדינתי ליכולת הרשויות המקומיות החזקות להשקיע בעודף בתלמידים הנמצאים תחת אחריותם ביחס לאוכלוסיות מוחלשות. פערים אלו היכולים להגיע לפער הגבוה מ- 10,000 ₪ בין תלמידים ברשויות שונות מייצרים גם הם מערכת חינוך בלתי שוויונית שאינה מעניקה שוויון הזדמנויות לכל. על כך ניתן ללמוד למשל ממחקרם של אליאב פולק ועמית קורן "תקצוב דיפרנציאלי לתלמיד במערכת החינוך הישראלית".

[5] המוסדרת בסעיף 8 לחוק חינוך ממלכתי, התשי"ג-1953.

[6] בג"צ 8849/12 עמותת ועד ההורים של בית הספר הניסוי ואח' נ. שר החינוך.

[7] בג"צ 5004/14 שמשון ואח' נ. שר החינוך ואח'.

[8] האגודה לזכויות האזרח, האגודה למען יוצאי אתיופיה, ידיד – מרכזי זכויות, הילה למען החינוך.

[9] (בג"צ 6214/15 סלומון ז"ל נ. משרד החינוך ואח')

[10]  ראו לערך מדקה 19:30

ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי" איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית"

"ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית

מאת עורך דין גילעד רוגל

 

סעיף 45(א) לחוק זכות יוצרים קובע: "ליוצר של יצירה אמנותית, יצירה דרמטית, יצירה מוסיקלית או יצירה ספרותית, למעט תוכנת מחשב, שיש בה זכות יוצרים, תהיה ביחס ליצירתו זכות מוסרית…".

סעיף 46(1) לחוק קובע : "זכות מוסרית ביחס ליצירה היא זכות היוצר  כי שמו ייקרא על יצירתו בהיקף ובמידה הראויים בנסיבות העניין".

האם העובדה כי המעוניין להשתמש בצילום , ניסה לאתר את זהות הצלם אך לא הצליח לאתרו, מעמידה לו הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית והוא רשאי להשתמש בצילום ללא מתן קרדיט לצלם?

סעיף 58 לחוק שכותרתו "מפר תמים" קובע: "הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".

הפסיקה היא חד משמעית ונפסק באופן עקבי , שאי ידיעת זהותו של בעל זכות היוצרים , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" והגנת סעיף 58 חלה רק במצב של טעות סבירה ביחד לעצם קיומה של זכות יוצרים באובייקט (תמיר אפורי , חוק זכות יוצרים סע' 58.3).

על פי סעיף 58 לחוק, תנאי להגנת "מפר תמים" מפני הפרת  זכות  מוסרית , הוא קיום  ספק סביר בדבר עצם קיומה של  זכות יוצרים ביצירה.

לשון אחר: לפי סעיף 58, קיום הגנה מפני הפרת זכות מוסרית מותנה בקיום הגנה מפני הפרת זכות יוצרים.

ההיגיון הוא שבהתקיים סעיף 58 רואים את היצירה כאילו לא קיימת בה זכות יוצרים וממילא שאין זכות מוסרית אלא ביצירה שיש בה זכות יוצרים.

המצב כמעט היחיד בו אדם יכול לסבור שצילום אינו מוגן בזכות יוצרים , הוא כאשר מדובר בצילום שלא מתקיימת בו דרישת "המקוריות" ועל כן אינו יצירה מוגנת . מצב זה הוא נדיר ביותר,  שכן הפסיקה כלל אינה דורשת "ייחוד" של הצילומים וכן אינה דורשת "מאמץ מיוחד כדי להשיגם" כתנאי למקוריות  וההלכה היא, שדי בכך שהיצירה היא תוצר של השקעה מינימאלית של משאב אנושי כלשהו.

אם השתמש יוכיח כי לא היה עליו לדעת שקיימת זכות יוצרים ביצירה, גם אם המשתמש ידע את שם היוצר, הוא פטור מלציין אותו ואין לו כל צורך להוכיח כי ניסה לאתר אותו , שהרי לא קיימת זכות מוסרית ביצירה שאינה אובייקט לזכות יוצרים.

לעומת זאת, כאשר מדובר ביצירה שקיימת בה זכות יוצרים, אי איתור שמו של היוצר , אינה מקימה את הגנת "מפר תמים" מפני הפרת הזכות המוסרית כשם שאי איתור שמו של בעל זכות היוצרים (אם אינו היוצר) אינה מקימה את הגנת " מפר תמים" כנגד הפרת זכות היוצרים.

ודוק: לא מוכר בחוק מצב בו המשתמש אמור לדעת כי היצירה היא אובייקט לזכות יוצרים ואף על פי כן, הוא  רשאי לעשות בה שימוש ללא כיבוד הזכות המוסרית.

התוצאה היא ,שאם קיימת זכות יוצרים ביצירה מוגנת בזכות יוצרים  והמשתמש אינו יודע את שם הצלם, ברירת המחדל היא שאסור לו להשתמש ביצירה.

המצב האמור בסעיף 58 , הוא המצב היחידי בו קיים פטור מכיבוד הזכות המוסרית ואין כל סעיף אחר בחוק שבאמצעותו ניתן להגיע לפטור כזה.

סעיף 46(1) לחוק  ("במידה ובהיקף") , עוסק בהיבט הצורני של ציון שם היוצר ואינו יכול לשמש עוגן לפטור מאחריות כאשר זהות הצלם אינה ידועה.

מצב נוסף , הוא מצב של טעות המתבטאת בציון שמו של צלם אחר במקום הצלם שצילם את התמונה ואולם זו אינה טעות הפוטרת מאחריות לפי סעיף 58 לחוק .

בהקשר זה, נפלה שגיאה בפסק דינו של בית משפט השלום ת"א בת.א 11451-03-15 עומר כרמון נ' קו מנחה מידע ותקשורת בע"מ בו פסק כב' השופט שוורץ , כי טעות בציון שמו של הצלם מעמידה פטור מאחריות לפי סעיף 58 לחוק.

לסיכום: "ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי"  איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית .

 

 

 

על חפיפת עונש מאסר בגין שיבוש מהלכי משפט עם עונש המאסר בעבירה העיקרית – בעקבות ת"פ (שלום י-ם) 38168-01-16 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 10.2.2016)

על חפיפת עונש מאסר בגין שיבוש מהלכי משפט עם עונש המאסר בעבירה העיקרית – בעקבות ת"פ (שלום י-ם) 38168-01-16 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 10.2.2016)/אל"ם (במיל') לירון ליבמן

ההחלטה לסטות מהסדר הטיעון אליו הגיעו פרקליט המדינה וראש הממשלה לשעבר אהוד אולמרט בעניין עבירות שיבוש מהלכי משפט היא הפרק האחרון בסאגה המתמשכת של משפטי אולמרט. לפי הסדר הטיעון אולמרט הודה בשתי עבירות של שיבוש מהלכי משפט והצדדים עתרו במשותף כי יוטל עליו עונש של ששה חודשי מאסר בפועל, אשר ירוצה בחופף לעונש המאסר בן שמונה עשר החודשים בפועל אשר הוטל עליו בתיק הולילנד על ידי בית המשפט העליון בסוף חודש דצמבר.[1]

כב' השופט אביטל חן מבית משפט השלום בירושלים קבע כי העונש עצמו (ששה חודשים בפועל) אמנם נמצא במתחם העונש ההולם, אולם חפיפתו המלאה, כך שאולמרט לא ירצה ולו יום מאסר אחד נוסף בגין עבירות השיבוש לוקה בחוסר סבירות קיצוני. על כן קבע כי 30 ימי מאסר מתוך העונש ירוצו במצטבר לעונש שנפסק בפרשת הולילנד.

תזכורת קצרה ביחס לרקע ולנסיבות הפרשה. כנגד אולמרט התנהלו שני הליכים נפרדים:

בבית המשפט המחוזי בירושלים התבררו האישומים בפרשת טלנסקי (מעטפות הכסף), מרכז ההשקעות וראשונטורס. תחילה הורשע בפרשת מרכז השקעות בלבד ואולם, לאחר שהתיק הוחזר מבית המשפט העליון לשמיעת עדויות נוספות (בעיקר זו של שולה זקן, עוזרתו לשעבר) הורשע גם בפרשת טלנסקי ונידון לשמונה חודשי מאסר בפועל.[2] בית המשפט קבע כי עונש זה ירוצה במצטבר לעונש שהוטל בפרשת הולילנד. על גזר דין זה תלוי ועומד ערעור בפני בית המשפט העליון.

בעוד תיק טלנסקי מתנהל בירושלים, הוגש לבית המשפט המחוזי בתל אביב כתב האישום בפרשת הולילנד, שהסתיים, כאמור, לאחרונה בהכרעת בית המשפט העליון לפיה ירצה אולמרט שמונה עשר חודשי מאסר בפועל.

האישומים בעניין שיבוש הליכי משפט עניינם בשיחות של אולמרט עם שולה זקן.

האישום הראשון עניינו בשיחות במאי וביולי 2011, לפני פרשת ההגנה בתיק טלנסקי. אולמרט ניסה לשכנע את זקן שלא להעיד וניסה לעורר בליבה חשש מפני חקירתה הנגדית. תחילה הצליח הדבר וסניגורה של זקן הודיע כי לא תעיד במשפטה.

האישום השני עניינו בשיחות באוקטובר 2012, לאחר שהחל מתרקם הסדר הטיעון בין פרקליטות המדינה לבין זקן, הסדר טיעון במסגרתו הוחזר הדיון בפרשת טלנסקי לבית המשפט וזקן העידה. אולמרט ניסה לשכנע את זקן שלא להגיע להסדר טיעון והבטיח כי ידאג למשפחתה. אף כאן נחלו תחילה המאמצים הצלחה וזקן הודיעה לסניגוריה כי החליטה לא לחתום על הסדר הטיעון.

בית המשפט נימק את ההחלטה לסטות מהסדר הטיעון בכך שמדובר באירועים נפרדים, גם אם קשורים:  עבירות השיבוש בוצעו בשנים 2011-2012 בעוד שהעבירות בגינן נתן אולמרט את הדין בפרשת הולילנד בוצעו שנים ארוכות קודם לכן. השופט חן מצטט את בית המשפט העליון שקבע: "עקרון ההלימה, שנקבע כאמור כעקרון מנחה בענישה, מחייב כי לכל מעשה עבירה בגינו הורשע הנאשם יינתן ביטוי הולם בקביעת עונשו, בעיקר כאשר מדובר באירועים נפרדים. במקרים כאלה, חפיפת עונשים אינה מתיישבת לכאורה עם עקרון ההלימה, ובעיקר ככל שמדובר בחפיפה מלאה של עונשים, ומחייבת הנמקה משכנעת."[3]

כב' השופט חן לא מצא הנמקה משכנעת לחפיפה המלאה של העונשים ועל כן קבע כי הסדר הטיעון לוקה בחוסר סבירות קיצונית והורה על הצטברות חלקית של העונש, כאמור לעיל.

ההנמקה לתוצאה משכנעת ואולם אין היא מיוחדת לעבירת שיבוש מהלכי משפט דווקא, אלא נכונה לכל מקרה דומה של גזרי דין בגין אירועים נפרדים.

לדעתי, במקרה של עבירת שיבוש מהלכי משפט, יש נימוק מיוחד לצבור, ולו חלקית, את העונש המוטל בגין העבירה על העונש המוטל בגין האירוע  שאת בירורו במשפט ניסה הנידון לשבש. הנימוק הוא המניע המיוחד הקיים בעבירת שיבוש מהלכי משפט: לסכל את מיצוי הדין והנשיאה בעונש בגין האירוע העיקרי. אם הסיכון המרבי שנוטל על עצמו נאשם בעוברו עבירת שיבוש יהיה נשיאה בעונש חופף לעונש שיוטל עליו בתיק העיקרי, יש בכך עידוד ל"מקבל החלטות רציונלי"[4] לנסות ולשבש את ההליך: התוצאה המיטבית מבחינתו היא שיצליח ויזוכה בהליך העיקרי, והשיבוש לא ייחשף. התרחיש הרע ביותר עבורו הוא שלא יצליח לשבש את ההליך ובנוסף תיחשף עבירת השיבוש והוא יורשע הן בעבירה העיקרית והן  בשיבוש מהלכי משפט. ואולם – אם גם בתרחיש הגרוע ביותר אין השיבוש גורר עונש מצטבר – אין כל סיבה שלא לנסות ולשבש את ההליכים.

במלים אחרות, שיקולי הרתעה, הן הרתעה אישית והן הרתעת הרבים,[5] מחייבים כי בתוך מתחם העונש ההולם, יוטל בגין שיבוש מהלכי משפט עונש המצטבר ולו חלקית לעונש בהליך שהנידון ניסה לשבשו.

במקרה של אולמרט, הסדר הטיעון כלל גם עונש של קנס בסכום 50,000 ₪. ניתן אולי לטעון, כי עונש זה, שמצטבר לעונש בתיק הולילנד, די בו כדי ליצור את ההרתעה הדרושה. אינני בטוח בכך, לאור עונש המאסר שצפוי היה בתיק העיקרי. מכל מקום, באופן עקרוני ראוי ליצור מצב בו הסיכון (מכפלת סיכויי החשיפה בעונש שיוטל על עבירת השיבוש אם תיחשף) יהיה גדול יותר מהסיכוי (מכפלת סיכויי השיבוש להצליח בעונש הצפוי בהליך העיקרי אותו מנסים לשבש).

[1] ע"פ 4456/14‏ קלנר נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 29.12.2015).

[2] ת"פ (מחוזי י-ם) 426/09 מדינת ישראל נ' אולמרט (פורסם בנבו, 25.5.2015).

[3] ע"פ 7907/14 ‏ ‏ ואזנה נ' מדינת ישראל, פס' 16 לפסק דינו של השופט מזוז (פורסם בנבו, 22.2.2015).

[4] היום יש הסכמה רחבה כי עבריינים אינם תמיד מקבלי החלטות רציונליים ואולם,  במקרה המיוחד של עבירת שיבוש מהלכי משפט, עבירה שאינה מבוצעת בדרך כלל בלהט הרגע, נדמה לי שאין לבטל את הצורך ליצור מצב שתחשיב רציונלי יעודד להימנע מהעבירה.

[5] ס' 40ו, 40ז' לחוק העונשין, התשל"ז-1977.

האם עובד חב חובת אמון למעביד/ פרופ' עמיר ליכט

פרשת שלמה אדרי שירותי חשמל בע"מ נ' אדרי נדרשה לתרחיש פשוט לכאורה: חברה קטנה הגיעה לקץ דרכה כאשר בעל המניות המייסד נפטר, ובעל המניות השני, שהיה העובד העיקרי, העדיף לפעול באמצעות חברה בבעלותו. תביעת היורשות נגדו ונגד הלקוח העיקרי של החברה עוררה דיון בהבדל בין חובות עובד לבין חובות נושא משרה – ובה נתמקד הפעם – לצד ניצול הזדמנות עסקית ואחריות צד זר המעורב בהפרת חובת אמון.

חברת שלמה אדרי תוארה כ"חברת טנדר (כל המשרד, הציוד והעובדים בחברה יכולים ביחד להיכנס לטנדר) של בעלי מקצוע, המבצעת עבודות חשמל 'שחורות' כקבלן משנה." מייסד החברה צירף את אחיינו, והלה החזיק ב-30% מהמניות, פעל כנושא משרה והיה העובד העיקרי, מכיוון שרק הוא הוסמך כחשמלאי ראשי. לחברה היה לקוח עיקרי אחד, שמסר לה עבודות מעת לעת הודות להיכרות ואמון אישי באחיין. לאחר שהאחיין הודיע ליורשות על רצונו להתחשבן ולסיים את פעילותו בחברה, הוא הקים חברה חדשה והחל לקבל עבודות מהלקוח.

היורשות טענו תחילה שהאחיין הפר חובת אמון כעובד של החברה הוותיקה. לגישה שלפיה עובד חב חובת אמון למעביד יש סימוכין למכביר בפסיקת בתי הדין לעבודה, כגון בענין גלוטר נ' אינטל אלקטרוניקה בע"מ: "יחסי העבודה הם כיחסי שיתוף מתמשכים, הדורשים מידה מוגברת של אמון, נאמנות, הגינות ותום לב". אף על פי כן טענתי בספרי, "דיני אמונאות", כי החזית ההלכתית האחידה הזאת מסתירה מצב משפטי מוקשה ומעורפל, שגם בשיטות אחרות מתחבטים בו, וכי חובת אמון כהלכתה, במובנה הנכון, אינה מתאימה כמשטר כללי ליחסי עובד-מעביד. כלומר, עובד ככלל אינו צריך להחשב כאמונאי (fiduciary), אלא רק כאשר יש בסיס אחר בדין לקביעת יחסי אמונאות (fiduciary relations) – למשל, אם הוא גם נושא משרה או שתפקידו המסוים אמונאִי באופיו, כגון מנהל רכש.

בפסק דין זהיר ומיומן מאת השופט אלכס קיסרי מביא בית המשפט בהרחבה ובנימה של הסכמה מתוך העמדה הנזכרת. בית המשפט עושה צעד ביקורתי נוסף, כאשר הוא מפנה לפסיקה של בית המשפט העליון ושל בית הדין הארצי לעבודה, שקבעה כי "ערכים הקשורים בזכויות יסוד של העובדים יכולים, במקרה המתאים, לשמש הצדקה להגבלת תחולתן של נורמות משפטיות שתוצאתן הגבלת זכויות העובדים." במילים אחרות, זו פסיקה אשר הכירה בלגיטימיות של התנהגות הנחשבת כהפרה של חובת האמון ובכך הוציאה את תחולת החובה לגבי עובדים.

מכאן קצרה הדרך לקביעה מפורשת, כי יחסי עובד-מעביד אינם יחסי אמונאות וכי עובד ככלל אינו חב חובת אמון למעביד. הבחנה זו בין עובד לבין נושא משרה נזכרת בהלכה מרכזית בדיני אמונאות בענין Item Software (UK) Ltd v. Fassihi, שדנה בנסיבות דומות לפרשת אדרי. שם ציינה ליידי ארדן כי

the duties of a director are in general higher than those imposed by law on an employee. This is because a director is not simply a senior manager of company. He is a fiduciary and with his fellow directors he is responsible for the success of the company’s business.

ואולם בית המשפט נמנע מלקבוע כך במפורש. בדומה למהלך שנעשה בפרשת Fassihi, הוא מכריע במחלוקת גם לנוכח חובת האמון של האחיין כנושא משרה, ומוצא כי בנסיבות המקרה היא לא הופרה (השוו לפרשת Magnus Technologies AB  נ' מנשה ורשימה קודמת).

הלכת אדרי מאתגרת אפוא במידה ניכרת את הסברה הרווחת אצלנו לגבי יחסי עובד-מעביד. זו התקדמות רצויה ואין היא דבר של מה בכך.  המשך הבהרתה של ההלכה נתון כעת בידיהם של בתי המשפט ובתי הדין לעבודה.

נסיים בשיר.

(הרשימה פורסמה לראשונה בבלוג נקודה בסוף משפט.  אתם מוזמנים.)

פרופ' עמיר ליכט, המרכז הבינתחומי הרצליה, לשעבר דיקן בית ספר רדזינר למשפטים. לאחר שסיים לימודי משפטים וכלכלה באוניברסיטת תל-אביב עבד כמתמחה ועורך דין במשרד הרצוג, פוקס, נאמן ושות', ולאחר מכן המשיך את לימודיו באוניברסיטת הרוורד, שם קיבל תואר דוקטור. עבודותיו התפרסמו בכתבי עת מובילים במשפטים ובמנהל עסקים. מלמד דיני תאגידים וניירות ערך ונושאים סמוכים. תחומי מחקרו העיקריים: היבטים בינלאומיים של משטר חברות, יחסי גומלין בין שוקי ניירות ערך ומימדים תרבותיים של מוסדות חברתיים, תוך שילוב תובנות מתחום המימון והפסיכולוגיה.

תחקיר מינהלי והמאבק בשחיתות השלטונית

אבי בר-אלי, כתב themarker, שואל בגליון סוף השבוע, "לאן נעלמו שומרי הסף?" בכל הנוגע לפרשת השחיתות בחברת החשמל לישראל בע"מ. לדבריו, "השאלה המרכזית שצפה מקריאת כתבי האישום היא לאן נעלמו בתיאורים שומרי הסף בחברת החשמל, ואלה שנואים באחריות לנעשה בה […] ייתכן שהחקירה הפלילית פיספסה, ייתכן שלא כל מחדל הוא פלילי – אך כתבי האישום לא פוטרים את חברת החשמל והרגולטוריים שלה מתחקיר עמוק" (Markerweek, 6.5.16, בעמ' 2).

בהקשר זה פרסמתי בטרקלין, לפני מספר שנים, פוסט שכותרתו "תחקירים מינהליים והמאבק בשחיתות השלטונית". זו הזדמנות ראויה לשוב על הדברים. והנה עיקרם –

בשנים האחרונות, חלק ניכר מהמשאבים הציבוריים המיועדים ללחימה בשחיתות השלטונית הופנו לתחום הפלילי. התנהלו חקירות פליליות במקרים רבים, ובחלק מהמקרים אף הועמדו אנשים לדין. ההליכים הפליליים מתנהלים במידה רבה במנותק מהמישור המינהלי. במלים אחרות, לא נעשה שימוש בידע המופק במסגרת ההליכים הפליליים לצורך שיפור יכולת המינהל הציבורי להתמודד עם תופעות של שחיתות. יש לשנות זאת. תיק צחי הנגבי הסתיים (בזיכוי)? על מומחים מתחום המדיניות הציבורית ומתחום המשפט המינהלי לעיין בתיק, ולבחון היכן היו הכשלים בהתנהלות המערכת וכיצד ניתן לעצב מנגנונים משפטיים ומוסדיים שיימנעו זאת לעתיד לבוא. תיק ויינרוט הסתיים (בזיכוי גם כן)? שוב, יש לבחון את שהתגלה במסגרתו, לבחון האם יש בדברים פגם (גם אם אינו פגם משפטי) ולהציע הצעות לטיפול בעניין. כנ"ל לגבי חקירות פליליות כדוגמת פרשת הולילנד, ואף תיקים שניצבים פחות בתשומת הלב הציבורית. הליכי החקירה הפלילית וההליכים המשפטיים חושפים את חולשות ההליך המינהלי, ומאפשרים להבחין בטעון תיקון. יש לנצל מידע זה על-מנת לטייב מוסדות השלטון וההליכים המתנהלים במסגרתם.

מודל "תומך החלטות" וקידום האוטונומיה האישית: בעקבות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

מודל "תומך החלטות" וקידום האוטונומיה האישית: בעקבות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות

יעל ברוידא-בהט

בשבוע שעבר (11.4.16) פורסם ברשומות תיקון 18 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, המאפשר לבתי המשפט למנות "תומך החלטות" לאדם בגיר המתקשה לקבל החלטות עבור עצמו אך בכל זאת לא ניתן להגדירו כ"בלתי-כשיר" ולמנות לו אפוטרופוס. כך הוגדר בחוק תפקידו של תומך ההחלטות:

67ב.      (א) תפקידיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולם או חלקם—

(1) לסייע לאדם לקבל מידע מכל גוף;

(2) לסייע לאדם בהבנת המידע הנדרש לו לשם קבלת החלטות, לרבות החלופות האפשריות והשלכותיהן ולהסביר לו את כל אלה בשפה פשוטה וברורה המובנת לו ותוך שימוש באמצעי עזר שברשותו ובכל דרך אפשרית הסבירה בנסיבות העניין;

(3) לסייע לאדם במימוש החלטותיו ובמיצוי זכויותיו, לרבות סיוע בביטוי החלטותיו כלפי צדדים שלישיים, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות לפי סעיף קטן (ו).

(ב) לשם ביצוע תפקידיו, סמכויותיו של תומך בקבלת החלטות יהיו אלה, כולן או חלקן:

(1) לפנות לכל גורם ולקבל מידע בשמו של האדם;

(2) לסייע לאדם בביטוי רצונותיו והחלטותיו כלפי צדדים שלישיים;

(3) לבצע בשם האדם, לבקשתו, פעולות לשם מימוש החלטותיו ומיצוי זכויותיו, בהיקף ובדרך שתיקבע בתקנות.

(ג) תומך בקבלת החלטות לא יקבל החלטות בשמו של האדם שהוא מסייע לו.

תומך ההחלטות, כפי שניתן לראות, ממונה על-ידי בית המשפט "לבגיר שיכול עם קבלת תמיכה לקבל החלטות בקשר לענייניו בעצמו." תומך ההחלטות אחראי על ליווי האדם בקבלת החלטותיו, הוא רשאי לקבל מידע אישי על האדם מגורמים שונים (ככל שמידע זה נדרש לצורך קבלת ההחלטה), באחריותו לסייע לאדם בהתנהלות מול גורמים אחרים, וכן לסייע לו לממש את החלטותיו. התיקון לחוק מדגיש שתומך ההחלטות, בניגוד לאפוטרופוס, אינו רשאי לקבל החלטות במקום האדם או לבצע פעולות ללא הסכמתו.

המודל של תומך החלטות הולך ומתפתח במדינות שונות, וטרם התיקון לחוק הישראלי הוא כבר יושם במקרים אחדים שבהם נדונו בפני בית משפט לענייני משפחה בקשות למינוי אפוטרופוסים לבגירים. כך, למשל, באפריל 2015, פסקה השופטת אספרנצה-אלון מבית המשפט לענייני משפחה בחיפה על מינוי תומכת החלטות עבור אישה בת 78, הסובלת מאלצהיימר ומבעיית ניידות. האישה, כך קבעה השופטת, לא הייתה בלתי-כשירה לקבלת החלטות בעצמה, אך נזקקה לעתים לסיוע ולתמיכה. על כן, לא היה זה נכון להכריז על האישה כחסויה ולמנות לה אפוטרופוס, ותחת זאת מונתה, לבקשתה, חברתה הטובה כתומכת החלטות. מכיוון שהכרעה זו התקבלה טרם התיקון לחוק, התבססה השופטת על סעיף 68(א) לחוק הכשרות, המאפשר לבתי המשפט לקבוע הסדר השונה מאפוטרופסות במקרה הצורך, אך לא הגדיר מהם ההסדרים האפשריים, מה תוכנם ומהן הסמכויות הניתנות לממונים במסגרתם. (לדיון במקרים נוספים שבהם מונה תומך החלטות, ראו כאן וכאן.) על רקע זה, העיגון המפורש של המודל בחוק הכשרות, הכולל את פירוט תפקידיו וסמכויותיו, הוא מבורך וחשוב.

מינוי תומך החלטות מהווה פתרון הולם לבעיות הקשות שנוצרו בשל התפיסה הבינארית שאפיינה את חוק הכשרות עד כה ושבמסגרתה נדרש בית המשפט להכריע אם האדם כשיר לפעולות משפטיות (ועל כן נותר עצמאי לגמרי) או שהוא אינו כשיר כלל לפעולות משפטיות (ועל כן מוגדר כחסוי וממונה לו אפוטרופוס). לעומת התפיסה הבינארית, מציג המודל של תומך החלטות אפשרות נוספת, שניתן ליישמה במקרים שבהם המדובר באדם שאינו כשיר לחלוטין אך גם אינו בלתי-כשיר לחלוטין. בהתאם, בציר שבין הותרת אוטונומיה מלאה לאדם (השארתו בלתי-תלוי) לבין שלילת האוטונומיה שלו (מינוי אפוטרופוס) נתפס המינוי של תומך החלטות על-ידי תומכיו כפתרון ביניים, שאומנם פוגע באוטונומיה של האדם, אך זאת רק באופן חלקי, מידתי ומוצדק.

ההשתחררות מהתפיסה הבינארית של יש/אין אוטונומיה והמעבר להבנת האוטונומיה כנתונה לדרגות שונות היא בהחלט ראויה. אלא שחשיבה על מודל תומך ההחלטות ככזה הפוגע באופן באוטונומיה של האדם (אף אם באופן חלקי ומידתי), מחמיצה את האופן שבו מינוי של תומך החלטות מחזק את האוטונומיה של האדם, לא רק לעומת מצב של מינוי אפוטרופוס, אלא גם לעומת מצב של הותרת האדם עצמאי לגמרי ובלתי-תלוי באחרים.

הבנת המודל של תומך החלטות כמודל שמחזק את האוטונומיה נעוצה בתפיסה הפחות-מוכרת של האוטונומיה האישית: תפיסתה ההקשרית (Relational).[1] תפיסה זו שונה במידה רבה מהתפיסה הליברלית של האוטונומיה, הרווחת בחברות מערביות ליברליות. התפיסה הליברלית מגדירה אדם אוטונומי ככזה המסוגל לגבש בכוחות עצמו מגוון מספק של אפשרויות פעולה, להרהר באופן ביקורתי על אפשרויות אלו, לשקול את כל השיקולים הרלוונטיים, לבחור באפשרות המועדפת עליו ולממשה. תהליך קבלת ההחלטות, לפי התפיסה הליברלית של האוטונומיה האישית, הוא תהליך פנימי ועצמאי, וכל התערבות בו מהווה פגיעה באוטונומיה. לפי תפיסה זו, אדם שאינו כשיר לערוך תהליך עצמאי של קבלת החלטות נתפס כמי שאין לו אוטונומיה מספקת לקבל החלטות עבור עצמו ועל כן נדרש למנות לו אפוטרופוס — מינוי שפוגע אנושות במעט האוטונומיה שלו. תפיסה ליברלית מרוככת יותר מזהה דרגות שונות של אוטונומיה: ככל שאדם מסוגל לקבל יותר החלטות בעצמו, כך הוא אוטונומי יותר. תפיסה מרוככת כזו מאפשרת מינוי של תומך החלטות עבור אדם שהוא אוטונומי במידה בלתי-מספקת. המינוי נתפס, כאמור, כפגיעה חלקית באוטונומיה האישית שלו, במקום לאיינה לחלוטין כפי שקורה בעת מינוי אפוטרופוסות. ההנחה שהאוטונומיה האישית נפגעת (אף אם באופן חלקי ומידתי) בעקבות מינוי תומך החלטות נשענת על ההנחה שאוטונומיה מלאה מוגשמת דרך קבלת החלטות עצמאית לגמרי.

לעומת זאת, התפיסה ההקשרית של האוטונומיה ממשיגה את האוטונומיה האישית כמתפתחת מתוך מארג הקשרים שבהם מצוי האדם ומתוך האינטראקציות המתרחשות במסגרתם. התפיסה ההקשרית של האוטונומיה רואה בתהליכים של קבלת החלטות תהליכים דינאמיים ומתמשכים, שאינם כוללים רק חשיבה רפלקטיבית עצמאית ופנימית על האפשרויות השונות. תהליכים אלו, לפי התפיסה ההקשרית מתקיימים, מתרחשים ומתהווים דרך הקשרים של האדם עם האחרים, דרך תלותו ההדדית באחרים, בשיתוף עם האחרים ובאמצעות דיאלוג איתם. כלומר, לפי התפיסה ההקשרית של האוטונומיה האישית, מעורבותו של אדם נוסף בתהליכי קבלת ההחלטות לא רק שאינה פוגעת בהכרח באוטונומיה האישית של האדם המחליט, אלא אף עשויה לשפר את התהליכים בפרט ואת האוטונומיה האישית של האדם בכלל.

במצב הבינארי שבו ניתן או להכיר באדם כחסוי הזקוק לאפוטרופוס או להכיר בו כעצמאי לגמרי קשה לקדם את האוטונומיה האישית של האדם. כאשר מדובר באדם בעל כושר החלטה מוגבל (אם כי לא מאוין לגמרי), אם ימונה לו אפוטרופוס, תיפגע האוטונומיה האישית שלו אנושות, שכן תישלל ממנו היכולת לקבל החלטות על מהלך חייו והוא יהיה כפוף לסמכות של אדם אחר. אך גם אם יוחלט להשאירו "עצמאי" ו"בלתי-תלוי" תיפגע האוטונומיה האישית שלו במידה רבה, שכן כושר ההחלטה המוגבל שלו יוביל לכך שבפועל, ללא עזרה וליווי, הוא יתקשה לקבל החלטות ולנהל את חייו. לעומת זאת, מינוי של תומך החלטות יחזק את האוטונומיה האישית שלו: מעבר לעובדה שהאוטונומיה לא תישלל (כמו במקרה של מינוי אפוטרופוס), הליווי, הדיאלוג, התמיכה והדאגה של תומך ההחלטות — כל אלו יאפשרו את חיזוק האוטונומיה האישית של האדם.

למעשה, שיתוף אחרים בתהליכים של קבלת החלטות מחזק את האוטונומיה האישית לא רק של אנשים שבתי המשפט קובע שנדרש למנות עבורם תומכי החלטות, אלא של בני האדם באשר הם. הדיאלוג עם בן או בת הזוג, עם ההורים, עם בני ובנות המשפחה, עם קולגות, או עם חברים וחברות, מאפשר לאדם לזהות בצורה ברורה יותר את תשוקותיו ואת העדפותיו, כמו-גם את השיקולים והגורמים המשפיעים עליהן. לעתים הצורך להסביר לאדם אחר העדפה מסויימת או בחירה מסויימת מחייב ניסוח ברור וחד של התשוקות, של ההעדפות ושל הבחירות. צורך זה הופך את תהליך ההתלבטות למדויק ומשמעותי יותר מאשר תהליך דומה שהיה מתבצע לבד וללא שיתוף. הדיאלוג גם נותן לאחרים הזדמנות להציע לאדם שיקולים נוספים, אפשרויות נוספות שלא חשב עליהם בעצמו ונקודות מבט חדשות וחשובות. בנוסף, האדם יכול ללמוד על אפשרויות נוספות מתוך התבוננות בבחירות של אנשים אחרים סביבו — אפשרויות שלא בהכרח היה מודע להם אלמלא האינטראקציות עם האחרים.

כל זאת, חשוב להדגיש, נכון ככל שהיחסים עם האחרים הם יחסים בונים (constructive relationships). הכותבים והכותבות בזרם ההקשרי נזהרים מאוד מרומנטיזצית-יתר של הקשרים ושל היחסים ונמנעים מלייחס להם תכונות חיוביות בלבד. בפרט, הם נדרשים לעובדה שיחסים גם עלולים לפגוע באוטונומיה האישית ולא לקדמה. על כן, אחד התפקידים המרכזיים של המדינה, לפי התפיסה ההקשרית, הוא לקדם ולהבטיח קיומם של יחסים בונים בזירות המגוונות בחייהם של בני האדם: במשפחה, במקום העבודה, באינטראקציה עם מוסדות פרטיים וציבוריים וכן הלאה. עבור בגירים שנזקקים לתומכי החלטות נדרשת עזרתה של המדינה לא רק בקידום יחסים בונים אלא גם במיסודם של יחסי תלות קונקרטיים, שבמסגרתם הם יכולים לקבל החלטות ולקדם את האוטונומיה האישית שלהם. הגושפנקה המדינתית הרשמית שניתנת במינוי תומך החלטות חשובה משום שלעתים אנשים אלו עשויים להתקשות בגיוס העזרה והתמיכה הנחוצה להם לצורך קבלת ההחלטות. המינוי יוצר מחויבות ברורה של תומך ההחלטות כלפי הנתמך, והוא מקנה לתומך את הסמכויות הנדרשות לצורך מילוי תפקידו, כגון הסמכות לקבל מידע אודות האדם הנתמך, לתווך בינו לבין גורמים אחרים ולבצע עבורו פעולות בהסכמתו.

לסיכום, התיקון החדש לחוק הכשרות והפסיקות שקדמו לו מקנים תמיכה מדינתית רשמית ואקטיבית ליחסי-התלות המאפשרים את שיפורם של תהליכים של קבלת החלטות ובעקבות כך את קידומה של האוטונומיה האישית של אלו הנזקקים לתמיכה. הכרה זו משמחת לא רק משום שהיא מעניקה הזדמנות לאנשים רבים לחיות חיים אוטונומיים יותר, אלא גם משום שהיא פותחת פתח להבנה מחודשת של מושג האוטונומיה האישית ושל תפקיד המשפט והמדינה בקידומה.

הכותבת היא דוקטורנטית במרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב, ועורכת המשנה של כתב העת Theoretical Inquiries in Law

[1] למונח relational עדיין חסר תרגום רשמי בעברית. חוקרים וחוקרות תרגמו אותו באופנים שונים, ובהם "יחסותי" ו"קישורי". אני בחרתי לקבל את הצעת המנחה שלי בדוקטורט, פרופ' ליאורה בילסקי, ולתרגמו כ"הקשרי". המונח "הקשרי", לדעתי, טומן בחובו לא רק את הקשרים ואת היחסים של בני האדם, אלא גם את הדינאמיות שלהם ואת ההקשרים הקונקרטיים, הפרטיקולריים והמגוונים המאפיינים את בני האדם ואת הקשרים והיחסים שלהם.

עסקאות בעלי עניין – לא לוותר על ביקורת בית המשפט

שוק החברות הישראלי רווי בעסקאות בעלי עניין, עסקאות שהחברה מבצעת מול בעל השליטה בה. החשש הגדול בעסקאות הללו הוא הוא שבעל השליטה יגרום לכך שהתנאים המסחריים בעסקה יוטו לטובתו ולרעת החברה. בעיה זו חמורה במיוחד בעסקאות בהן בעל השליטה רוכש בכפיה את מניות הציבור. בעסקה שכזאת, בעל השליטה הוא זה שלמעשה קובע חד-צדדית את תנאי העסקה ואת המחיר שבעלי מניות יקבלו עבור מניותיהם, לכן בעסקאות הללו קיים חשש כבד לגבי הוגנות המחיר.

על מנת לאשר עסקת בעל עניין שכזאת, המחוקק הישראלי דורש השגת 'אישור משולש' מאת וועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית ברוב מיוחד הכולל רוב בעלי מניות נטולי עניין אישי בעסקה. לאחרונה נוספה דרישה משפטית נוספת והיא עריכת משא ומתן מול בעל השליטה על ידי  וועדה מיוחדת של חברי דירקטוריון בלתי תלויים.

ברם השאלה שעדיין נותרה פתוחה היא מה יהיה הדין בנוגע לעסקת בעלי עניין אשר הצליחה להשיג את כל האישורים הנדרשים? האם ראוי שבית המשפט ימשיך לפקח ולבקר על עסקאת בעלי עניין, גם אם הושלמה על פי כל הדרישות הפורמליות בחוק?

במדינת דלוואר שבארצות הברית, נפסקה לפני מספר שנים הלכת MFW הקובעת כי עסקת מיזוג-חילוט שאושרה על ידי מנגנון הגנה כפול, קרי על ידי וועדה מיוחדת שניהלה מו"מ מול בעל השליטה וגם אושרה באסיפה הכללית ברוב מקרב המיעוט, עסקה כאמור תזכה לחסינות מפני התערבות שיפוטית. בית המשפט האמריקאי למעשה הגביל את היקף הביקורת שלו לבחינת נאותות ההליך של אישור העסקה בלבד. במידה ובית המשפט מצא כי הליך אישור העסקה היה אמנם הוגן ונאות אזי בית המשפט לא יתערב בשאלת המחיר והתנאים המסחריים של העסקה.

לעמדה דומה (אך מעט שונה) הצטרפו לאחרונה גם פרופ' שרון חנס מאוניברסיטת תל-אביב ופרופ' אסף חמדני מהאוניבסיטה העברית. לעומתם, השופט חלאד כבוב מהמחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל-אביב הביע עמדה לפיה על בית המשפט הכלכלי להמשיך ולפקח על הוגנות המחיר והתנאים המסחריים בעסקאות אלו. לעמדת השופט כבוב, עוצמת הביקורת השיפוטית תהיה כמידת הפגמים שימצאו בהליך אישור העסקה. ברם, גם אם היה ועסקה עמדה בכל הליכי האישור הנדרשים ממנה, אף עסקה זו עלולה במקרים חריגים להיות מבוקרת על ידי בית המשפט.

מטרתה של רשימה זו להבהיר מדוע הלכת MFW האמריקאית אינה מתאימה לישראל ומדוע חיוני להמשיך בביקורת שיפוטית על עסקאות בעלי עניין, גם כאשר עסקאות אלו זוכות לאישורים הפורמליים הנדרשים בדין.

(1) בארה"ב: 'הוועדה המיוחדת' עושה עבודה טובה יותר מתובע הייצוגי

נימוק מרכזי להלכת MFW האמריקאית, מבוססת על הניסיון המצטבר בארה"ב לפיו 'הוועדה המיוחדת' האמריקאית עושה עבודה טובה מאד בניהול משא ומתן בשם הציבור. מנגד, התביעות הייצוגיות בארה"ב אינן תורמות במאומה למצבם של בעלי המניות. אולם בישראל, המצב המשפטי הוא בדיוק הפוך, שכן התובע הייצוגי מהווה מנגנון הגנה אפקטיבי הרבה יותר מהוועדה המיוחדת.

בארצות הברית, פסקי הדין השונים יודעים לספר כיצד הוועדה המיוחדת מנהלת מו"מ עיקש מול בעל השליטה. הסיפור הרווח בארה"ב הנו שהוועדה המיוחדת מסרבת להצעותיו הראשונות של בעל השליטה ודורשת ממנו לשפר את הצעתו עוד ועוד. התובענות הייצוגיות מוגשות במקביל להליך המו"מ של הוועדה המיוחדת, והן מתבררות כחסרות תועלת שכן הן מסתיימות כמעט תמיד בתשלום לעורכי הדין בלבד, ללא פיצוי לבעלי המניות עצמם. במצב דברים שכזה, אין פלא שבתי המשפט בדלוואר קבעו שם את הלכת MFW, לפיה ניתן להסתפק בעבודת 'הוועדה המיוחדת' ולאחר שהאחרונה סיימה את תפקידה כהלכה, לא ניתן יהיה להגיש תביעה ייצוגית.

ברם בישראל, המצב הקיים הוא דווקא הפוך: מההחלטות האחרונות של בית המשפט הכלכלי עולה תמונה ברורה לפיה הוועדה המיוחדת הישראלית נכשלת בתפקידה בניהול משא ומתן מטעם בעלי המניות מהציבור, ואילו דווקא התביעה המשפטית הייצוגית היא זו שמספקת הישגים משמעותיים לבעלי המניות:

  • במסגרת מיזוג כלל תעשיות, הליך המו"מ מול בעל השליטה כלל שיחה טלפונית של הוועדה המיוחדת אל בעל השליטה ובה ביקשה הוועדה מבעל השליטה לשקול מחדש את המחיר. תשובת בעל השליטה היתה "לא" ובכך הסתיים הליך המשא ומתן. הוועדה המיוחדת אישרה את המחיר שדרש בעל השליטה. עבודת הוועדה המיוחדת לא תרמה לבעלי המניות במאומה.

לאחר שהוגשה לבית המשפט תביעה ייצוגית, רק אז החל בעל השליטה לנהל מו"מ של ממש מול התובע הייצוגי, אשר אכן הצליח לשפר באופן משמעותי את המחיר לבעלי המניות.

  • במסגרת מיזוג הוט, חוות דעת כלכלית שהזמינה הוועדה המיוחדת העריכה את שווי המניה בטווח של 38 – 41 ₪ למניה. מה המחיר אותו הצליחה הוועדה המיוחדת להשיג? הוועדה המיוחדת סיימה את הליך המו"מ מול בעל השליטה במחיר הנמוך ביותר האפשרי של 38 ₪ למניה. לטענתה, בעל השליטה סירב להעלות את המחיר. ברם, סמוך לאחר שהוועדה המיוחדת השיגה מחיר של 38 ₪, בעל השליטה שיפר מיוזמתו (!) את תנאי ההצעה ל- 41 ₪ ואחר כך גם הוסיף ושיפר את הצעתו ל- 42 ₪, ככל הנראה בשל התערבות אנטרופי ומספר משקיעים מוסדיים. הוועדה המיוחדת היתה מיותרת לחלוטין.

לעומת זאת, לאחר שהוגשה תובענה ייצוגית בבית המשפט, החל מו"מ ממושך ועיקש מול בעל השליטה והתובע הייצוגי הצליח לשפר עוד את הצעת בעל השליטה, עד למחיר של 44 ₪.

שתי הדוגמאות לעיל מבהירות כי בישראל, הוועדה המיוחדת נכשלה לחלוטין בתפקידה כמנהלת משא ומתן בשם בעלי מניות ותרומתה לבעלי המניות היא אפסית. דווקא התובע הייצוגי הוא זה שמצליח להגיע להישגים משמעותיים עבור בעלי המניות.

המסקנה מכך היא שבישראל לא ניתן עוד לסמוך על עבודת הוועדה המיוחדת בלבד, ומכשיר התובענות הייצוגיות הוא עדיין כלי ההגנה האפקטיבי ביותר בהגנה על בעלי המניות. לכן, חשוב להמשיך ולאפשר את הגשתן של תובענות ייצוגיות, גם לגבי הוגנות המחיר בעסקה.

 (2) הצורך לעודד הכפפת המיזוג לאישור רוב מקרב המיעוט

הנימוק השני להלכת MFW האמריקאית היה הרצון של בתי המשפט בדלוואר לתמרץ חברות להכפיף את עסקאות המיזוג גם לאישור של רוב בעלי המניות מהציבור (רוב המיעוט).

על פי הדין הקודם של מדינת דלוואר, חברות היו כפופות לביקורת משפטית מחמירה מסוג 'הגינות מלאה', אולם נטל ההוכחה בעניין זה היה עובר אל כתפי התובע, לו החברה היתה מאמצת אחד ממנגנוני ההגנה: ניהול מו"מ מטעם וועדה מיוחדת או הכפפת המיזוג לאישור רוב מקרב המיעוט. תחת דין זה, לחברות לא היה כל תמריץ לאמץ שני מנגנוני הגנה. חברות רבות אמנם הקימו מיוזמתן וועדות מיוחדות, אולם הן לא טרחו להכפיף העסקה גם לאישור המיעוט. במצב שכזה, שופטי בית המשפט בדלוואר סברו כי הם מוכרחים להציע לחברות תמריץ משפטי נוסף בדמות חסינות משפטית.

בישראל, המצב המשפטי שונה לחלוטין. החובה לקבל את אישור המיעוט היא חובה הקבועה בחוק. כל עסקאות המיזוג המגיעות בפני בית המשפט כבר קיבלו את אישור המיעוט. בישראל, אין שום בעיה לתמרץ את החברות לפתוח במו"מ מטעם וועדה מיוחדת, באמצעות העברת נטל ההוכחה בדבר 'הגינות המלאה' בעסקה אל כתפי התובע. די בכך כדי להבטיח ששני מנגנוני ההגנה יאומצו.

(3) הבדלים בסדרי הדין בתביעות בענייני מיזוג

בנוסף לכך, הלכת MFW האמריקאית נשענת על מספר הצדקות נוספות שמקורן בבעיות וכשלים בסדרי הדין האמריקאים ביחס לתביעות בענייני עסקאות מיזוג. בעיות וכשלים אשר כלל אינן מתקיימות במציאות המשפטית הישראלית.

בישראל, להבדיל מארצות-הברית, תובע ייצוגי נדרש לעבור מחסום דיוני משמעותי של אישור התובענה ייצוגית, כך שתביעה טורדנית תסולק כבר בחיתוליה; בישראל, תובע ייצוגי עלול להיות מחויב באופן אישי בתשלום הוצאות משפט משמעותיות; בישראל, שכר הטרחה לב"כ התובע המייצג נפסק בדרך כלל מתוך כספי הזכייה של בעלי המניות, ועוד.

הבדלים דיוניים אלו ואחרים גורמים לכך ששוק התובענות הייצוגית בישראל הנו שונה מאד משוק התובענות הייצוגיות בארה"ב ואינו סובל מהבעיות הקיימות שם. בישראל, אין צורך דיוני להעניק חסינות משפטית לתביעות בענייני מיזוג.

סיכום

מוסד 'הוועדה המיוחדת' עבר בארצות הברית תקופת הבשלה והתמקצעות של כ- 30 שנה, החל מפסק הדין בעניין Weinberger משנת 1983 (פסק הדין שהמליץ לראשונה על הקמת וועדה מיוחדת) ועד להלכת MFW משנת 2013 שהעניקה למוסד זה גושפנקא מלאה לניהול המו"מ מטעם בעלי מניות המיעוט.

בישראל, חלפו רק שנים ספורות מהלכת כהנא נ' מכתשים אגן משנת 2011, ההלכה אשר לראשונה המליצה על הקמת וועדות מיוחדת בעסקאות בעלי עניין. מאז החלטה זו ועד היום, מוסד הוועדה המיוחדת טרח הוכיח את עצמו בישראל ככלי אפקטיבי או משמעותי בהגנה על בעלי מניות המיעוט. אל לנו לשכוח שחברי הוועדה המיוחדת שנדרשים לנהל מו"מ עיקש מול בעל השליטה, למעשה נבחרו על ידי בעל השליטה עצמו. נכון להיום, ההגנה המשמעותית לה זוכים בעלי המניות מהציבור היא עדיין הביקורת השיפוטית של בית המשפט והמשא ומתן המתנהל במסגרתה. לפיכך, לא ראוי לוותר על הגנה חשובה זו.