אודות
אינדקס הבלוגים המשפטיים
האותיות הקטנות (תנאי שימוש)
חדר הציטוטים

הטרקלין ~ מחשבות על משפט
חיפוש
חפש…

הטרקלין
06
יום שישי
יול 2018
Posted by שרון חלבה-עמיר in הרצאות, משפט האינטרנט≈ השארת תגובה
לפני כחודש השתתפתי ביום עיון מרתק במיוחד אשר עסק בזכויות דיגיטליות ואורגן על ידי מרכז המחקר להגנת הסייבר באוניברסיטה העברית. מצ”ב סיכום חלקו הראשון (לצערי לא נכחתי במושבים הבאים) כולל קישורים למצגות ולוידאו של המושבים

כנס זכויות דיגיטליות – האוניברסיטה העברית 10.06.18

Digital Rights Activism: defining & defying the boundaries

Keynote, Efrat Daskal, the Hebrew University of Jerusalem and Northwestern University

Digital Rights Activism – Broadening the Definitions and the Boundaries
(Watch on YouTube ; Presentation)

שלוש שאלות עומדות על הפרק

מהן זכויות דיגיטליות? מי יגדיר את הנושאים הנוגעים לזכויות דיגיטליות?
את מי ניתן להגדיר כמי שעובד לקידום זכויות דיגיטליות?
מהו אקטיביזם למען זכויות דיגיטליות?
מהן זכויות דיגיטליות?

האם מדובר בזכויות אדם בעידן הדיגיטלי?
תוצאה של
ההצהרה על זכויות האדם (האומות המאוחדות, 1948)
זכויות תקשורת
ועדת האצ’ינס, 1947
דו”ח מקברייד, 1980
ניהול זכויות דיגיטליות, 1983
תהליך WSIS (2003, 2005) – עיסוק בכל הנושא של חברת המידע; אג’נדת טוניס עסקה בחשיבות האינטרנט ותרומתו לזכויות אדם והשפעות אפשריות, אך לא הגדירה מהן זכויות דיגיטליות
APC Internet Rights Charter, 2006
The Global Network Initiative Principles, 2008
CoE’s Internet Governance Principles, 2011
The Declaration of Internet Freedom, 2012
The Internet Rights and Principles Charter, 2014

עשרה עקרונות נכללים בכתב הזכויות של האינטרנט:

אוניברסליות ושוויון
זכויות וצדק חברתי
נגישות
ביטוי והתאגדות
פרטיות ואבטחת נתונים
חיים, חירות וביטחון
גיוון חברתי ותרבותי
שוויון רשתות
סטנדרטים פתוחים ורגולציה
משילות
האם עלינו לקדם את הגבולות האלו? מה בנוגע ל?

א. סתירות אפשריות >> לדוגמה בין הזכות לפרטיות לבין בטחון הציבור או המדינה

ב. מה בנוגע לזכות למידע שניתן לסמוך עליו? (בהקשר לדוגמה של מידע מוטעה, מידע שקרי ועוד)

ג. הזכות לשמר את התדמית שלנו

מיהם האקטיביסטים שאנחנו מדברים עליהם כמי שמקדמים זכויות דיגיטליות?

ההגדרה שאפרת מציעה – ישויות entities שעוסקות בהפרות של זכויות דיגיטליות הנגרמות על ידי חברות אינטרנט וממשלות. ישויות אלו פועלות בשני מסלולים שונים

הזירות החוקתיות, פוליטיות ושיפוטיות
המרחב הציבורי המתווך
דוגמאות לישויות כאלו עשויות להיות ארגונים מדינתיים ובינלאומיים

איגוד האינטרנט הבינלאומי וסניפים מדינתיים ISOC
CCC – Chaos Computer Club
Legacy Vault / Safe Beyond >> Post Mortem Digital Legacy
Ranking Digital Rights >> Rebecca Mackinnon’s Project
Internet Watch Foundation – INHOP UK
International Association of Internet Hotlines
אפשרות נוספת להגדרה: ישויות ששואפות לשנות את סביבת המידע והתרבות המתווכת ובתוך כך לאתגר את הסטטוס קוו כפי שנקבע על ידי גופי תקשורת וממשלים

במה מתבטא אקטיביזם של זכויות דיגיטליות? לאקטיביזם פנים רבות ושונות

הפגנות
קמפיינים מקוונים גלובליים – לדוגמה ההחשכה של מאות אתרים במטרה למחות נגד הצעות החוק של SOPA & PIPA (הצעות חוק להסדרת זכויות יוצרים באינטרנט) בשנת 2012
הגשת תביעות בצ’ילה, 2018
פעילות מדיה חברתיים במקומות בהן הדבר אסור או מוגבל – לדוגמה הארגון VPN love אשר פועל ברוסיה בשנת 2018
פעילות חינוכית פרטית בברזיל, 2018
Digital Self Defense – Encryption Techniques, Germany 2018
La Quadrature du Net, 2018 – local private meetings פגישות פרטיות / מקומיות בצרפת בהן מלמדים אנשים טכניקות הצפנה
Article 19 – ארגון זכויות אדם בינלאומי שבסיסו בבריטניה. שמו נגזר מסעיף 19 להצהרה האוניברסלית על זכויות אדם (חופש הביטוי). בשנים האחרונות עוסק במיוחד בזכויות דיגיטליות
מושב ראשון – פעולה קולקטיבית ונרטיבים של אמת

יו”ר – פרופ’ קרין נהון (המרכז הבינתחומי)

משתתפים: רביב טל (VIGO); פאולה מרטינז (Article 19); ד”ר ניק ג’ון (האוניברסיטה העברית); ד”ר ענת בן דויד (האוניברסיטה הפתוחה, מעבדת המדיה והמידע OmiLab)

Fake News:

רביב – אנשים משתמשים במונח פייק ניוז במיוחד כדי לתאר את המדיה / הממשלה המקומית או בהקשר האמריקאי. כמעט ולא משתמשים במונח פייק ניוז על מנת לתאר הגזמות; פרסומים מוטעים וכד’. אם אנשים לא מסכימים עם דעה הם מכנים אותה פייק ניוז.

התפיסה של אנשים:

אם פוסט הוא ויראלי >> כנראה שהוא אמיתי
אם פוסט הוא לא ויראלי >> כנראה שהוא פייק ניוז
קרין – רק 5% מהתכנים הם אמת או שקר מוחלט. 95% מהתכנים הם אמיתיים בחלקם…הגזמות, פרשנות לא נכונה, סרקזם וציניות …

ניק – יש להתחשב בכוונת המפרסם – האם כוונתו להטעות?

Fake News as a bug:

יוטיוב עובד בהתאם לכמות ההקלקות – אם יש לפריט תוכן מסוים הרבה הקלקות הם מעלים אותו בדירוג אלגוריתמי ואז הוא יהיה ברשימת הטרנדינג…כנ”ל באמזון וכו’ >> כך מעלים פריטים שקריים. רק כאשר מגלים שמדובר בפריט שקרי הפלטפורמות מורידות את פריטי התוכן הללו.
אדם קליין כתב על התופעה של הלבנת מידע (בדומה להלבנת כסף)(Adam Klein (2012), Slipping Racism into the Mainstream: A Theory of Information Laundering, Communication Theory 22(4), 427-448) – ברגע שמחפשים מידע בגוגל, לדוגמה מידע אודות השואה, תמיד יהיו פריטים של מכחישי שואה, אך כשאותם פריטי מידע מתחבאים בתוך כל התוצאות הלגיטימיות הם מקבלים סוג של לגיטימציה / גושפנקא שמלבינה אותם…
חלק מהפתרון חייב להיות טכנולוגי

פאולה – Article 19 הוא ארגון זכויות אדם בינלאומי המבוסס בלונדן ולו 9 משרדים ברחבי העולם. מרטינז אחראית על סניף אמריקה הלטינית. הארגון עוסק בעיקר בליטיגציה וקידום זכויות כגון חופש הביטוי וחופש המידע, ברמה הבינלאומית. פעילותם העכשווית מתמקדת בעיקר בזכויות דיגיטליות. שתי דוגמאות לקמפיינים עדכניים

מעקב של ממשלים על מפגינים ומוחים Protesters Surveillance
הטרדות מיניות אונליין כלפי נשים עיתונאיות בברזיל
מציגה שלוש שאלות:

מהם פייק ניוז? איך מגדירים אותם? איך מתמודדים?
מהי השפעתם?
מה ניתן לעשות מנקודת המבט של ארגונים לזכויות אדם וזכויות דיגיטליות?
ישנן דרכים רבות להגדיר פייק ניוז – האם זה Misinformation, Disinformation or rather Mal Information?
מה קורה עם מי שמשכפל את החדשות הללו. האם הוא מודע לכך שהוא משכפל שקרים? (כמו ניק ג’ון גם מרטינז מייחסת חשיבות לכוונת המפיץ)

מכיוון שאפילו ההגדרות אינן ברורות והנושא מעורפל קשה לדעת כיצד להתמודד עם תופעת ההפצה. כלומר, קשה לפעול כנגד אותם מפיצים במישור המשפטי….

מנקודת המבט של ארגון שמגן על חופש המידע זה פוגע בדמוקרטיה משום שאנשים מקבלים את המידע שלהם והשקפותיהם על העולם ממקורות שקריים. טווח הגעה – Reach – של פייק ניוז גדול הרבה יותר משל חדשות אמיתיות ולכן ההשפעה שלהם על אנשים יותר משמעותית. צריך לחקור את מידת ההשפעה יותר לעומק…
המחקר החדש של מכון רויטרס באוקספורד מדבר על כך שטווח ההגעה של פריטי פייק ניוז אינו כה גדול כפי שחשבנו.

צריך להתנגד לריצה אחר רגולציה. רוב התוכניות לאסדר את התחום נוטה ליצור אזורים בעייתיים… (אזכיר כי פחות מחודש וחצי אחרי כניסתן לתוקף של תקנות ה GDPR כבר ברור כי אכיפתן תהיה בעייתית וכי מרבית הפלטפורמות אינן עומדות בתנאי הרגולציה – ש.ח.ע)
מרטינז נותנת דוגמה לתקנות מגבילות שתיקנו במלזיה שיובילו בסופו של דבר לתופעה ההפוכה של מעקב וצנזורה.

Casino online
הצעות לפתרונות

עידוד יוזמות לבדיקת עובדות Fact Checking Initiatives
חינוך לאוריינות מדיה ואוריינות מידע
העלאת מודעות הציבור לנושא הפייק ניוז
ענת – Digital Facts, Digital Histories & Collective Action

ד”ר בן דויד בוחנת את השאלה מפרספקטיבה מאד ייחודית – אירכוב האינטרנט: ההיסטוריונים של העתיד יבחנו את העולם באמצעות התכנים העכשוויים אך מה אם התכנים העכשוויים שקריים בחלקם?

בניגוד למה שחושבים, האינפורמציה המצויה ברשת אינה תמיד שם. הזמן הממוצע של מידע ברשת הוא 18 חודשים.

מחאת האוהלים התארגנה ונוהלה דיגיטלית בעיקר באמצעות אתר j14.org.il אך כיום אין לה כבר שום זכר ברשת.

פרדוקס 1 : עדות אל מול מחיקה

דוגמה לכך היא אתר Politwoops שאירכב מחיקות ציוצים של פוליטיקאים שנמחקו על ידם כלומר היו לנו עדויות לתכנים שנמחקו. אך בשלב מסוים בשנת 2015 טוויטר סגר להם את הגישה ל API שלו.

פרדוקס 2: הזכות להישכח אל מול ההתנוונות של האינטרנט

בעקבות פסק הדין של בית הדין האירופי הוכרה הזכות להישכח אשר כעת כבר מעוגנת בכללי ה GDPR אך מנגד מחקר העלה שהקישורים אל לפחות ממחצית מפסקי הדין של בית המשפט העליון בארצות הברית אינם מובילים לשום מקום…..

ישנן השגות רבות על ההיסטוריה והאיכות של מקורות מקוונים. קישורים רבים פוסקים מלפעול ולכן תמיד צריך לציין במחקרים מהיכן אוחזר המידע ומתי; בנוסף, מחקר בNATURE העלה שאחוז השגיאות בוויקיפדיה זהה לאחוז השגיאות באנציקלופדיה בריטניקה

עובדות דיגיטליות ופעולה קולקטיבית – מרבית הארכיונים בארץ אינם מונגשים לציבור; חלק מהתיעוד בארכיונים הממשלתיים הושמד וישנה יוזמה לפעולה כנגד היעדר נגישות זו

2 ארכיונים שקופים למדי של האינטרנט הם:

וויקיפדיה (תיעוד מלא לכל גרסאות העבר)
ארכיון האינטרנט – Internet Archive: Way Back Machine
גם עם הארכיונים הללו ישנן כמה בעיות (ש.ח.ע)

ראשית – ישנן מלחמות שליטה עצומות מאחורי הקלעים בוויקיפדיה כך שהתכנים המוצגים לעיתים אינם משקפים את כל הסיפור. בנוסף ארכיון האינטרנט משקף את האתרים בנקודות זמן מסוימות ובנוסף לא את כל דפי האתר. לכן הארכיון הינו חלקי ונקודתי

שנית – המדובר בארכיונים שפועלים כארגונים שאינם למטרות רווח ולא בגופים רשמיים אך מה יקרה אם אותם ארכיונים יפסקו מלפעול בהיעדר תקציבים?

לסיכום קצרצר של הכנס (באנגלית) – ראו כאן

מודעות פרסומת
חזרת הש”ץ – תום לב של תובע מייצג ובא כוח מייצג/ פרופ’ עמיר ליכט
17
יום ראשון
ספט 2017
Posted by יובל רויטמן in כללי≈ תגובה אחת
היתכן אמונאי שאינו חב חובת אמון?
תשובה חיובית לכאורה לשאלה זו נתן בית המשפט העליון בהרכב של שבעה שופטים בעניין שלמה תחבורה (2007) בע”מ נ’ ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע”מ. שם הוגשו בקשות לאישור תובענה ייצוגית דומות ביסודן לכמה בתי משפט מבלי לרושמן בפנקס התובענות הייצוגיות ומבלי ליידע את המותבים השונים על כך, ונפסק כי הדבר עולה כדי חוסר תום לב ומטיל ספק ביכולת לייצג ייצוג הולם. משכך, הבקשות נדחו. הגם שהתוצאה נראית נכונה, עקרונות וכללים במשפט הפרטי שלנו ומקורות המשפט המשווה שבית המשפט פנה אליהם מצביעים על קשיים ניכרים בפסק הדין.

בתיקים שאוחדו בעניין שלמה תחבורה ובתיק נפרד הוגשו שלוש בקשות לאישור תובענה ייצוגית נגד חברות השכרת רכב בטענה כי גבו תשלום מופרז עבור מילוי מיכל הדלק. שלוש הבקשות הוגשו בתוך יומיים בידי קבוצה שבין חבריה שררו קשרי עבודה ומשפחה, וכאמור, מבלי לרושמן כדין ומבלי ליידע את המותבים. לנוכח חשיבות הסוגיות הנידונות הורחב המותב והוגשה גם עמדה של היועץ המשפטי לממשלה. הדיון, אמר בית המשפט, נוגע ל”תרבות התובענות הייצוגיות” ול”שאלה האם יש לתמוך ב’תעשיית תובענות ייצוגיות'”.

לחוות הדעת המובילה מאת המשנה לנשיאה (בדימ’) רובינשטיין הצטרפו בהסכמה המשנה לנשיאה (בדימ’) ג’ובראן והשופטים מלצר, דנציגר, הנדל, פוגלמן וסולברג (מיעוטם – עם הערות שאינן נוגעות לענייננו). נקבע כי

חובת תום הלב כלפי חברי הקבוצה היא מרכז הכובד של חובת תום הלב לפי חוק תובענות יצוגיות, והדבר נובע כאמור מן המאפיינים הייחודיים של כלי התובענה הייצוגית ומהיעדרם של מרבית חברי הקבוצה מניהול ההליכים בפועל. על כן, כדברי חברי השופט מלצר, זו עיקר. ואולם, כידוע, חובת תום הלב משתרעת בשיטת משפטנו על כלל ענפי המשפט, הרבה מעבר לחוק התובענות היצוגיות, ורוב מילים אך למותר; ראו סעיף 12, סעיף 39 וסעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973. … בצורה דומה, ניתן לומר לטעמי כי חובה זו חלה גם בין התובע המייצג ובא כוח הקבוצה כלפי בית המשפט בו מתנהל ההליך; והכל כאמור כנגזרת של חובת תום הלב הכללית, ומתוך הפריזמה הרחבה של האינטרס הציבורי.

ודוקו, אמת המידה של תום לב היא אמת המידה הבסיסית ביותר המצופה מכל בעל דין בשיטת משפטנו. אין המדובר באמת מידה מחמירה ומשודרגת – למשל, כפי שצוין מעלה, של חובת אמון או נאמנות – ולכן אינה מצריכה מבעל הדין לנהוג בצורה יוצאת דופן, אלא כאדם הגון, בן אנוש ראוי לשמו (“מענטש” בלע”ז).

נזכיר מושכלות יסוד: במשפט הישראלי משמש המושג “תום לב” בשני הקשרים. האחד הוא חובת תום הלב – תקן התנהגות אובייקטיבי של התנהלות נאותה, שכל אדם בכל פעולה משפטית אמור לעמוד בו. השני הוא יסוד נפשי סובייקטיבי של ניקיון דעת. יסוד זה מופיע, למשל, כתנאי לקבלת זכות טובה בנכס המוכתם בזכויות קודמות, כגון בתנאי תקנת השוק. חשוב מכך, דרישת תום הלב הזאת היא יסוד מרכזי בחובת האמון של כל אמונאי. אמונאי חייב לפעול בתום לב לטובת הנהנה במובן זה שאסור לו לפעול כאשר בתודעתו מקנן ולו חשש ממצב דברים נוגד, כגון עניין אישי או אחר שעלול להשפיע על שיקול דעתו. זאת, אלא אם קיבל מהנהנה הסכמה תקפה על בסיס גילוי מלא.

כפועל יוצא מכך, כאשר אדם פועל מטעם עצמו עליו לעמוד בחובת תום הלב. לעומת זאת, כאשר הוא פועל למענו או בשמו של אדם אחר, כאמונאי, עליו לעמוד בדרישת תום הלב. (עיונית, עליו לקיים גם את חובת הלב, אלא שחובת האמון מאפילה עליה, כך שמעשית ניתן להתעלם ממנה.) התייחסויות ל”תום לב” יש לפרש אפוא לפי ההקשר. כאשר פלוני נדרש לפעול בתום לב לטובתו של אחר זהו ביטוי לכך שהדין רואה אותו כאמונאי. כך, למשל, “נושא משרה חב חובת אמונים לחברה, ינהג בתום לב ויפעל לטובתה” (סעיף 254לחוק החברות); וקרוב לענייננו, המבקש אישור לתביעה נגזרת צריך לשכנע כי “אינו פועל בחוסר תום לב” (סעיף 198 לחוק; ראו רשימה קודמת).

כך גם תובע מייצג. הלה הוא שליח ציבור. בבקשו אישור לתובענה ייצוגית הוא מתחייב לנהל את עניינם של אחרים בעצמו ובעזרת בא כוחו. אין תימה אפוא שסעיף 8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות דורש מבית המשפט למצוא כי “ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.” יתר על כן, לגבי בא כוחו מוסיף סעיף 17לחוק ומבהיר, כי “במילוי תפקידיו, יפעל בא כוח מייצג בנאמנות ובמסירות לטובת הקבוצה… כאילו היתה שולחתו…”. לצד הגדרת היחסים כיחסי מעין-שליחות – ולכן כיחסי אמונאות – הרי שבדומה לדרישת תום הלב, גם הנוסחאות “בנאמנות ובמסירות” או “באמונה ובשקידה” הן ביטויים מוכרים בחקיקה להטלת חובת אמון.

למעמדם של תובע ובא כוח מייצגים כאמונאים יש סימוכין רבים בדין האמריקאי. הנקודה עוברת כחוט השני אצל Newberg on Class Actions, שבית המשפט מרבה להסתמך עליו. בית המשפט בדלאוור בענייןSteinhardt v. Howard-Anderson ראה בתובע מייצג “self-designated fiduciary”, וציין כי “As a fiduciary, the representative plaintiff owes to those whose cause he advocates a duty of the finest loyalty.”. ובפסק דין מפורסם בפרשת Eubank v. Pella Corp, שעסק בנסיבות דומות במקצת לעניין שלמה תחבורה, אמר השופט פוזנר:

The settlement should have been disapproved on multiple grounds. To begin with, it was improper for the lead class counsel to be the son-in-law of the lead class representative. Class representatives are, as we noted earlier, fiduciaries of the class members, and fiduciaries are not allowed to have conflicts of interest without the informed consent of their beneficiaries, which was not sought in this case.

חובת האמון של תובע ובא כוח מייצגים מחייבת כי כבר עם הצעת מועמדותם לתפקיד עליהם לתת גילוי מלא לגבי כל עניין מהותי, ובפרט לגבי עניינים נוגדים, בפועל ובכוח. לא גילוי נאות או סביר מכוח חובת תום הלב, אלא גילוי מלא מכוח חובת האמון. בדרך כלל גילוי כזה צריך להנתן לנהנה עצמו. אלא שבאישור תובענה ייצוגית או פשרה הנהנה נעדר, ובית המשפט תופס את מקומו כאמונאי של הקבוצה, ואף לכך יש סימוכין רבים (ראו Cendant Corp והפניות שם). זהו ביטוי לגישה של “בית דין אביהם של יתומים”, שבגדרה בית המשפט מאשר פעולה נגועה של אמונאי כאשר הנהנה אינו יכול לעשות זאת, כגון מקרי אפוטרופסות, נאמנות לחסוי או פירוק חברה.

הארכתי מעט בדברים ידועים בחלקם לנוכח הפער בינם לבין דברי בית המשפט בעניין שלמה תחבורה (ראו גם רשימה קודמת לקראת פסק הדין). לאורם נראה, בכל הכבוד, שבית המשפט ניתח את מערכת היחסים שבפניו במסגרת משפטית שאינה מתאימה לה. חובת האמון, ולא חובת תום הלב, היא השלטת ביחסים דנן. ככל שנדרשים לדימויים ציוריים, לא תקן של “אדם”, או “מענטש”, או “ג’נטלמן” הוא תקן ההתנהגות הרלוונטי אלא זה של “מלאך”.

כפועל יוצא מכך, יש בפסק הדין קביעות שאינן מתיישבות עם עקרונות וכללים מוכרים במשפט הפרטי בישראל. רק במסגרת חובות אמונאות יש מקום לבחון, כפי שעשה בית המשפט עצמו בעקבות הדין האמריקאי, אם תובע מייצג ובא כוח מייצג נגועים בניגוד עניינים ולדרוש מהם לגלות זאת. ביחסים רגילים במשפט הפרטי אדם רשאי להיות מושפע מעניינו האישי ומעניינים של קרוביו, והחובה (או הנטל) לגלות זאת מוגבלים יחסית (ראו רשימה קודמת).

כך גם קשה להלום כי “במילוי תפקידיו יפעל עורך דין לטובת שולחו בנאמנות ובמסירות” באופן כללי (סעיף 54 לחוק לשכת עורכי הדין), ואילו כאשר מדובר בקבוצה, שהיא לקוח פגיע במיוחד, נאמר שאין מדובר בחובת אמון. (זאת, בנפרד מסעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות, המצהיר על תחולתה.) בד בבד, חובתו של עורך דין “[ל]עזור לבית המשפט לעשות משפט” לפי אותו סעיף 54, שעליה חלה כנראה חובת תום לב, מתגמדת לעומת חובת הגילוי מכוח חובת האמון שלו לקבוצה.

עיקר הקושי בהלכת שלמה תחבורה נובע מהשלכות רוחב שעלולות לצמוח ממנה לגבי יחסי אמונאות אחרים. אם חובת תום לב בלבד היא דינם של תובע ובא כוח מייצגים, כיצד נקפיד עם שלוח ועורך דין רגילים? ונושאי משרה? ועובדי ציבור? וד”ל. המובאה שלעיל מציעה, שבית המשפט לא התכוון לבטל את חובת האמון כקטגוריה מובחנת, וניתן לטעון שהפרת חובת תום הלב מפרה מקל וחומר את חובת האמון. זו קריאה דחוקה אך עדיפה של לשון פסק הדין.

נעמוד ונמתין לחזרת הש”ץ.

הרשימה פורסמה לראשונה בבלוג נקודה בסוף משפט. אתם מוזמנים.

פרישות שופטים: הזמנה להציע רשומות
21
יום ראשון
מאי 2017
Posted by כותבים אורחים in כללי≈ השארת תגובה
השנה פורשים מבית המשפט העליון ארבעה שופטים: השופט צבי זילברטל בחודש אפריל; המשנה לנשיאה אליקים רובינשטיין בחודש יוני; השופט סלים ג’ובראן בחודש אוגוסט; הנשיאה מרים נאור בחודש אוקטובר. ספרים לכבודם ודאי יתפרסמו ויתרמו רבות להערכת תרומותיהם למשפט הישראלי. אנו בבלוג המשפטי “הטרקלין” מבקשים לנצל את יתרונות הרשת ולהעלות רשומות קצרות יותר ובמהירות רבה יותר כדי לדון בעשייה השיפוטית של כל אחת ואחד מהם.

אנו מזמינים כותבות וכותבים להציע רשימות מתאימות. אנו מעודדים רשומות בנושאים שונים (פסק דין חשוב; סקירה של תחום משפטי; תפיסת עולם שיפוטית; השפעה על התנהלות מערכת המשפט ועוד), מזוויות רבות (אקדמיות ומעשיות; דוקטרינריות ותאורטיות; ספציפיות והשוואתיות; תומכות וביקורתיות) ומאת מחברות ומחברים מגוונים. נשאף לפרסם רשומות בסביבות שלושת החודשים שלאחר מועדי הפרישה של מושאיהן.

אפשר לשלוח רשומות ושאלות לכתובת [email protected]

מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד
21
יום שלישי
פבר 2017
Posted by יובל רויטמן in עיוני משפט≈ 3 תגובות
תגיותפרטיות
מי הזיז את הפרטיות שלי? הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך/פרי ארד

בין הרשת החברתית לתכניות הריאליטי

בחיבור זה אצביע על תופעה שהפכה לנפוצה – אנשים המוותרים על פרטיותם ונחשפים מרצון בפני ציבור רחב של אנשים. אציג את התופעה דרך שני מקרי מבחן: פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי. אסביר מדוע הגנת הזכות לפרטיות במתכונתה, כפי שביהמ”ש מיישם אותה, אינה מספקת לאור מאפייניה החדשים של החברה בת-זמננו. אראה כי תופעה זו מצריכה התאמה בהגנה המשפטית על הזכות לפרטיות. אציע כי הדרך לשמר את ההגנה על הפרטיות במצבים מיוחדים אלה היא יצירת זכות-בת לזכות לפרטיות: הזכות לא להיות מוצא מהקשרך.

תופעת הוויתור על הפרטיות דרך חשיפה מרצון
על אף התחזקות ההגנה המוענקת לזכות לפרטיות לאורך השנים והעלאתה על נס,[1] בשנים האחרונות אנו עדים לתופעה הולכת וגדלה של אנשים המוותרים מרצונם על פרטיותם. אותם אנשים נחשפים עד לרמה האינטימית ביותר, בפני ציבור בלתי מוגבל של אנשים. שני ביטויים מובהקים של התופעה, אשר בהם אתמקד בחיבור זה, הם פעילות ברשתות חברתיות והשתתפות בתכניות ריאליטי.

ההשתתפות בתכניות ריאליטי מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בקיצוניותה. המשתתפים במאות פורמטים מסוגים שונים, חושפים עצמם לעיני המצלמות והציבור הרחב, לעיתים ברגעים הפרטיים ביותר שאפשר להעלות על הדעת (למשל, התכנית “בייבי בום” המתעדת את חווית הלידה של משתתפיה). לעיתים משתתפי תכניות הריאליטי נתונים למעקב שעשוי להימשך 24 שעות ביממה ואף להיות משודר בשידור חי. כל זאת תוך שאיפה משותפת של המשתתף וההפקה שציבור הצופים יהיה רב ככל הניתן.[2] אומנם מספר המשתתפים בתכניות מצומצם, בהסתכלות על חלקם באוכלוסייה הכללית, אך עבור חלק בלתי מבוטל מהציבור, בכל הגילאים והאוכלוסיות, הפכה ההשתתפות בתכניות ריאליטי לשאיפת חיים משמעותית והציבור הכללי רואה במשתתפיהן גיבורי תרבות ומודלים לחיקוי.[3]

הפעילות ברשתות חברתיות מדגימה את תופעת החשיפה מרצון בצורה פחות בוטה מאשר תכניות הריאליטי, שכן החשיפה יותר ממוקדת וכל פרסום נעשה בנפרד. אולם, גם כאן המידע שנחשף עשוי להיות אישי מאוד ולכלול תמונות מרגעים אינטימיים וחוויות פרטיות, אשר מופצות לכמה שיותר אנשים, “חברים” או “עוקבים”, מוכרים ואף זרים. בנוסף, תופעה זו נוגעת למספר עצום של אנשים, שכן כמעט לכל אדם בארץ יש חשבון פעיל ברשת חברתית אחת לפחות, מתינוקות המופיעים ברשתות החברתיות בפרסומיי הוריהם ועד לקשישים המחזיקים ומתחזקים חשבונות ברשת.[4]

ויתור על הפרטיות במסגרת חשיפה מרצון – מה הבעיה?
על פני הדברים תופעה זו אינה מעוררת שאלה של פגיעה בפרטיות, שכן החשיפה נעשית מבחירה ולכן ביסודה היא בגדר “ויתור” על הפרטיות מרצון (הוויתור מתבטא בחשיפה ואינו מהווה ויתור על עצם הזכות לפרטיות). הן המתמודד בתכנית הריאליטי והן הפעיל ברשת החברתית בוחרים להיחשף ומעוניינים בכך. הם מביעים את רצונם והסכמתם לחשיפה במפורש, בחתימה על חוזה השתתפות בתכניות ריאליטי או על תנאי השימוש ברשתות חברתיות וכן במשתמע בעצם הפרסום וההשתתפות עצמם.[5]

בשל הרצון וההסכמה לחשיפת המידע לא חלה על הפרסומים הללו ההגנה הסטטוטורית של הזכות לפרטיות, אשר מבוססת על יסוד ההסכמה. חוק הגנת הפרטיות קובע כי כאשר ישנה הסכמה לא יכולה להתגבש פגיעה בפרטיות שתוביל לחבות, כקבוע בסעיף 1 לחוק: “לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו”.[6] יתרה מכך, מאחר שישנה הסכמה לשימוש במידע, החשיפה לא תהווה פגיעה בפרטיות, ללא תלות ברמת החשיפה או מהות הפרטים הנחשפים, ולא תוענק לאדם הנחשף מרצונו הגנה משפטית מתחום הפרטיות.

בדברי הבאים אסביר כי קריאה רחבה של הזכות לפרטיות, במובנה כזכות לשליטה במידע הפרטי,[7] אשר באה לביטוי ביכולת להכריע איזה מידע לחשוף ובפני מי, מגלה כי גם במצבים מסוימים של חשיפה מרצון ישנו פוטנציאל לפגיעה בזכות לפרטיות אשר מצדיק מתן הגנה. אצביע על זכות הנגזרת מהזכות לפרטיות והצדקותיה שעשויה להיפגע גם במצבים שבהם נעשה פרסום של מידע פרטי מרצון, אך שימושים מאוחרים בו מובילים לפגיעה בפרטיות ובשליטה במידע הפרטי – זוהי הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך”.

כאמור, הגנת הפרטיות מבוססת על יסוד ההסכמה, זאת מתוך הנחה כי ההסכמה מבטאת את שליטתו של האדם במידע באופן הטוב ביותר. אולם, לטענתי במצבים שתיארתי בפתח הדברים, השימוש בהסכמה כ”פרוקסי” לשליטה הינו שגוי, שכן אומנם האדם לכאורה שולט בחשיפה שהוא יוצר, אך בפועל מדובר בשליטה חלקית מאוד עד העדר שליטה מוחלט. ניתן אף לטעון, כי ההסכמה הניתנת במצבים של היחשפות ברשת החברתית ובתכניות ריאליטי, מאפשרת לשלול את שליטת הפרט במידע ולכן ההגנה הניתנת במקרים אלו אינה הגנה מספקת, ככל שאנו מנסים להגן על הפרטיות במובנה כשליטת האדם במידע הפרטי עליו, בדבריי הבאים אפרט כיצד מתקיים מצב זה.

בתכניות הריאליטי, המשתתף לכאורה שולט בחשיפת המידע, שכן הוא בוחר מלכתחילה להירשם לתכנית, הוא שולט במעשיו במהלך הצילומים וכך הוא יכול, כביכול, לקבוע איזה מידע יגיע לצופה ואיזה לא. אך אפילו בהינתן המשתתף המחושב והזהיר ביותר, בסופו של דבר צוות עורכי התוכנית בוחר מה לשדר ובאיזה אופן. העריכה היא לא פעם מגמתית מאוד, לעיתים מעוותת את הסיטואציה כדי “לייצר” את הדמות הרצויה להפקה ועשויה להוביל לתוצר פוגעני מאוד עבור המשתתף.[8] ככל שעסקינן בתכנית בה זמן הצילום ארוך יותר ומקיף יותר תחומי חיים, מרחב התמרון של ההפקה בעריכה ובבחירת הדמות אותה רוצים “להוציא” מהמתמודד גדול יותר, כך ששליטתו של המשתתף במידע ובאופן בו הוא מעצב את תדמיתו החברתית קטנה עד לכדי נשללת לחלוטין.

כך גם לגבי הרשתות החברתיות, האדם אומנם שולט במידע אותו הוא מעלה לרשת, אך אינו שולט בשימושים שיעשו אחר כך עם מידע זה ובאופן בו הוא עשוי להיות מוצג על ידי גורמים אחרים, בהקשרים אחרים. אומנם על פי רוב, ברשתות החברתיות, מאחר שהחשיפה יותר מצומצמת, פחותה גם כמות המקרים בהם נעשה שימוש החורג באופן משמעותי מהפרסום הראשוני באופן פוגעני. אולם, במקרים שבהם הדבר נעשה יכולות להיות לכך השלכות הרסניות על התדמית של אותו אדם ועל חייו. השלכות אלו מחריפות ברשת החברתית כאשר מדובר באנשים שלא מעוניינים להפוך לדמויות ציבוריות ולא העלו על דעתם את היקף החשיפה אשר לה “יזכו”, וזאת בניגוד למשתתפים בתכניות הריאליטי שמודעים לחשיפה ומעוניינים בה.

אחד מתוך אינספור סיפורים שמדגים את השלכותיה ההרסניות הפוטנציאליות של הוצאה מהקשר של פרסום מידע אישי ברשת החברתית, הוא סיפורה של ג’סטין סאקו. ג’סטין, אשת יחסי ציבור אמריקנית שהייתה בדרכה לטיסה לאפריקה צייצה בטוויטר כבדיחה, לכמה עשרות העוקבים שלה: “נוסעת לאפריקה. מקווה שלא אחטוף איידס. סתאאם. אני לבנה!”. למזלה הרע אחד מעוקביה של ג’סטין, עיתונאי, העביר את הציוץ שלה לאלפי העוקבים שלו. כאשר הציוץ הופץ לאנשים שלא מכירים את ג’סטין ואת ההומור שלה, התגובה הייתה הרסנית. כבר במהלך הטיסה החל שיימינג רחב היקף נגדה, שהוביל אף לפיטוריה מעבודתה. באותו חודש חיפשו את שמה בגוגל מאות אלפי פעמים ומאדם אנונימי הפכה ג’סטין למושא שנאה ציבורי. [9]

ניתן לערער על הצורך להגן על ג’סטין וסוג ההומור שלה. דבריה הוצאו מההקשר האישיותי של הכותבת כאשר הופצו בפני קהל שאינו מכיר את ג’סטין באופן אישי. אולם, תוכן דבריה לא הוצא מהקשרו, שכן לא היה להם הקשר רחב יותר שמעניק משמעות נוספות למלל. משכך אם בחרה לפרסם דברים בעלי טעם רע עליה לשאת באחריות הציבורית על כך.

אולם, אותן פגיעות קשות מאוד שספגה ג’סטין, יכלו להתלוות להפצת מידע אישי שהוצא מהקשרו. למשל, אותו המלל יכל להופיע כתגובה לדברים של אחר, כחלק מיצירה ספרותית, או בהקשר אחר שהיה מעניק משמעות רחבה יותר לפרסום. במצב כזה, אם אותו עיתונאי היה מפיץ את הדברים שכתבה ג’סטין כלשונם, אך במנותק מההקשר, ההשלכות ההרסניות היו זהות. על אף שהטקס הנכתב בשני המצבים זהה, כאשר ישנו הקשר רחב והדברים מופצים במנותק ממנו, הצורך להגן מפני הוצאה מהקשר והשלכותיה ההרסניות הוא ברור וזועק.

כאשר אנו חושבים על פרטיות במצבים הללו האינטרס שזקוק להגנה הוא כבר לא “הזכות להיעזב לנפשך”,[10] שכן אותם אנשים לא רוצים להיעזב לנפשם אלא להיחשף, אך יחד עם זאת הם רוצים להציג את עצמם באופן מסוים ולשלוט במה שיוצג ואיך הוא יוצג.

האינטרס “לא להיות מוצא מהקשרך” וההגנה עליו
המשמעות של מימוש הזכות לפרטיות, במובנה כשליטה של אדם במידע הפרטי עליו, היא לאפשר לאדם שליטה מהותית במידע, יכולת לבחור את המידע שיוצג לציבור ולעצב את הדימוי הציבורי שלו – או במילים אחרות, לבצע “ניהול רושם”.[11] בכדי לאפשר את ניהול הרושם, הכרחי לעבות את ההגנה על הזכות לפרטיות, כך שזו תחלוש גם על מקרים של “הוצאה מהקשר”. פוסט טוען כי הוצאה מהקשר איננה סוגיה של פגיעה בפרטיות, שכן גם מידע פרטי וגם מידע שאיננו פרטי יכולים להיות מוצאים מהקשרם; [12] ג’פרי רוזן מגיב לדבריו וטוען כי הוצאה מהקשר של מידע פרטי הינה בעלת השלכות חמורות מזו של מידע שאיננו פרטי, שכן כדי להסביר את הטעות לרוב תידרש חשיפה של מידע פרטי נוסף, ולכן עליה להיות מוגנת כפגיעה בפרטיות.[13] אני טוענת כי הוצאה מהקשר צריכה להיות מוגנת כחלק מהזכות לפרטיות גם במקרים בהם הפרסום הראשוני נעשה מבחירה ותוך הסכמה של בעל המידע, שכן הפגיעה נגרמת לאינטרס השליטה במידע האישי אשר מהווה הצדקה לזכות לפרטיות, לכן הטיעון שאני מעלה רחב יותר.

שליטה אמיתית במידע האישי משמעותה, מצד אחד, שאין לשלול לחלוטין את אפשרותו של הפרט להיחשף, יש לאפשר לו לעצב את חייו ותדמיתו הציבורית דרך החשיפה, ומצד שני יש להגביל שימושים מסוימים של גורמים אחרים במידע אותו הוא פרסם. אין לאפשר פגיעה בלתי מרוסנת בפרט שחשף פרטים אישיים על חייו בתכניות ריאליטי או ברשת החברתית, בטענה שעצם החשיפה כוללת הסכמה גורפת מצידו לכל חשיפה ומהווה ויתור מוחלט על השליטה במידע בעתיד ועל גלגוליו כאשר אלו מוציאים את המידע מהקשרו. הגבלה על הוצאה מהקשר לא מגבילה את בעל המידע, אלא רק גורמים שלישיים ולכן מאפשרת לו את מירב השליטה במידע.

אדגיש כי אינני טוענת שיש לאסור, ככלל, על שימוש משני של הציבור במידע שפורסם על ידי הפרט, אולם במקרים בהם השימוש מהווה הוצאה מהותית מההקשר של הפרסום המקורי, מוצדק לאסור זאת ולהעניק הגנה משפטית לבעל המידע.

מעבר לכך שהגנה זו תאפשר לבעל המידע שליטה אפקטיבית על המידע ועל הנעשה עמו, היא גם מהווה הגנה חזקה יותר לאלמנט ההסכמה, שכן גם אם ברמה הפורמלית, ניתנת הסכמה לכל שימוש במידע, ספק אם הסכמה זו יכולה להוות הסכמה אמיתית בנוגע לשימושים של הוצאה מהקשר. כך, גם ההסכמה הראשונית הניתנת בכניסה לתכנית ריאליטי, שמקיפה לכאורה כל שימוש שההפקה תבחר לעשות בתוכן, וגם ההסכמה הניתנת במשתמע כאשר אדם מפרסם פוסט מסוים ברשת החברתית, אינה בהכרח הסכמה מדעת לכל השימושים שעשויים להיעשות במידע אחר כך, זו כמובן אינה הסכמה מדעת ל”הוצאה מהקשר” תוך הבנת ההשלכות הקשות שיכולות להיות לה.

הואיל והמתחם אשר חורג מההסכמה האמיתית שהשליטה במידע מחייבת, הוא המתחם השייך ל”הוצאה מההקשר” בלבד, הרי שכדי להחזיר לאדם את השליטה על המידע יש להגן על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך, אך לא למנוע בכללותה את פעילות החשיפה הראשונית על-ידי הפרט.

אופן ההגנה על הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך”
בארצות הברית כמעט בכל המדינות (למעט שלוש: מינסוטה, טקסס וצפון קרולינה) תחת הזכות לפרטיות ישנה עוולה קרובה לזו שאני מציעה בחיבורי והיא עוולת “האור הכוזב” –False light. [14] עוולה זו מבוססת על החלוקה שיצר המלומד פרוסר לארבע קטגוריות של פרטיות אשר בהן הבחין במשפט המקובל, חלוקה שאומצה בהמשך לריסטייטמנט האמריקני ומשם, בהבדלים מסוימים, לחוקי המדינות השונות.[15]

הגנה זו אומנם דומה לזכות “לא להיות מוצא מהקשרך”, אשר אני טוענת שיש להגן עליה, אך אינה זהה לה. עוולת האור הכוזב מתוארת כחשיפה של אינדיבידואל פרטי לפרסום לא רצוי ושקרי, עוולה זו שונה מההגנה על הזכות לא להיות מוצא מהקשרך, אשר מעצם מהותה מתייחסת למצבים שבהם ישנה הסכמה ורצון לעצם הפרסום ולא במצבים של פרסום שקרי. לכן הזכות שבה אני דנה רחבה מעוולת האור הכוזב, על אף הדמיון בין השתיים.

“עוולת האור הכוזב” כוללת שני תנאים לחבות אשר לטעמי צריכים להתקיים גם בהגנה מפני הוצאה מהקשר: א. האור הכוזב פוגעני מאוד בעיני אדם סביר, כאשר בחלק מן המדינות תנאי זה מפורש כך שגם אם הפרסום חיובי ומשפר את התדמית בעיני הציבור, במידה שהוא פגע באדם עצמו הוא אסור; ב. המפרסם פעל בידיעה או בחוסר אכפתיות כלפי הכזב שבפרסום והאור שבו הוא מציג את בעל המידע.[16]

לטעמי על ההגנה מפני “הוצאה מהקשר” של המידע, להיות הגנה מהותית שבוחנת כל סיטואציה לגופה. כך בתכניות הריאליטי, בשלב הראשון תיבחן הסכמתו מדעת של המתמודד לאיסוף החומר ושידורו, בהתאם להגדרת הזכות לפרטיות כפי שהיא מוכרת כיום. בשלב השני, אם עריכת המידע הייתה מגמתית באופן קיצוני, כך שהוציאה פרטי מידע מהקשרם באופן שמעוות את משמעותם, תקום לאותו אדם עילת תביעה בגין “הוצאה מההקשר”. בדומה, ברשתות החברתיות שימוש בפרסום שביצע אדם מרצונו, ופרסומו בהקשר אחר אשר יוצר עיוות קיצוני למשמעותו עשוי להקים עילת תביעה בגין “הוצאה מההקשר”.

על בתי המשפט והמחוקק יוטל לפתח את העוולה ואת המבחנים שיקבעו מתי ההוצאה מההקשר היא משמעותית וקיצונית ולכן אסורה, ומתי אין להקשר חשיבות בסיטואציה המסוימת או שזו זניחה ולכן ההוצאה מההקשר אינה פוגענית ואינה פסולה. יתרון יישומי משמעותי במצבים אלו נובע מכך שאנו עוסקים במדיה דיגיטלית מתועדת, כך שבתי המשפט יוכלו לבחון את ההקשר שבו התרחשו הדברים ממקור ראשון ולהחליט האם אכן הייתה הוצאה משמעותית מההקשר.

אדגיש כי אני מציעה לסווג את הזכות מבחינה קטגוריאלית תחת הזכות לפרטיות, אך אינני טוענת לעדיפות כלשהי באופן יצירתה, דרך פיתוח פסיקתי אשר יקרא אותה לתוך חוק הגנת הפרטיות בנוסחו העכשווי, או דרך שינוי חקיקתי.

הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך” במדיה הישנים
ישאל השואל, מדוע יש לבצע את השינוי כעת? שכן מקרים של הוצאה מהקשר מתקיימים כבר מאות שנים בעיתונות הכתובה ולכן כלל לא מדובר בתופעה חדשה. אכן, כאשר אדם מצוטט בראיון עיתונאי ודבריו מוצאים מהקשרם זוהי סיטואציה דומה למצבים אותם תיארתי לעיל, שכן האדם הסכים לחשיפה ודבריו הוצאו מהקשרם וגרמו לפגיעה בו, ואכן לדעתי מעת שתקום הגנה לזכות זו עליה להקיף גם מצבים אלו.

עם זאת, על אף שניתן להחיל את אותה הגנה גם על אמצעי המדיה המסורתיים, הצורך בה וחשיבותה התעצמו בשנים האחרונות, כאשר ההוצאה מההקשר מתבצעת במדיה הדיגיטלית.[17] זאת הואיל והוצאה מהקשר במדיה הדיגיטלית חמורה ופוגענית הרבה יותר. האפשרות לראות את האדם עצמו מבצע את ההתנהגות בתכניות הריאליטי, או לראות פרסום שנעשה בידי האדם עצמו, לא הייתה קודם. שוני זה מוביל לכך שהנטייה לפקפק באמינות המידע ולחשוד כי הוא הוצא מהקשרו פחותה באופן משמעותי ומשכך ההוצאה מההקשר והפגיעה שהיא גורמת, חמורה באופן משמעותי. לכך מצטרפת העובדה שהיקף התפוצה והמהירות בה היא מתרחשת כמעט שלא מאפשרים שליטה בה. ההשלכה של כך היא גם כמותית, שכן החשיפה של ההוצאה מההקשר עשויה להית בלתי מוגבלת בהיקפה, וגם איכותית, שכן היכולת לעצור את הגלגל ולתקן את העיוות אובדת לחלוטין. כתוצאה מכך השפעתה של הוצאה מהקשר, באמצעי המדיה החדשים, על עיצוב התדמית של בעל המידע רבה בהרבה מזו שיכלה להיות בעבר. כך גם היכולת לתקן את התדמית ולהסביר את הדברים, פחותה במידה ניכרת ומכאן הצורך בהרחבת ההגנה דווקא בתקופה זו.

הממשק עם הזכות לשם טוב וחוק איסור לשון הרע
הזכות לפרטיות והזכות לשם-טוב הן בעלות זיקה חזקה ובמקרים מסוימים אף מתעורר ספק תחת איזו מהן אנו דנים בנושא.[18] על אף הקרבה בין השתיים, הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך” נופלת בין הכיסאות ואינה זוכה להגנה, לא באמצעות חוק הגנת הפרטיות, המגן על הזכות לפרטיות, ולא באמצעות חוק איסור לשון הרע,[19] המגן על הזכות לשם טוב.

במקרים אותם תיארתי לעיל, אנו עוסקים במצב שבו מפורסם מידע שהאדם יצר תוך מודעות כי הוא יפורסם או אפילו פרסם אותו בעצמו. לכן המפרסם אינו יכול לטעון כי המידע שפורסם על ידו מהווה לשון הרע על עצמו, ומשכך גם הפצתו.[20] יתרה מכך, במקרים רבים הפרסום המוצא מהקשרו לא יחשב “לשון הרע” כשלעצמו.[21] למשל, הוצאה מהקשר שמציגה סיטואציה חיובית שלא קרתה במציאות, עשויה להיות הצגה מעוותת של האופן בו אותו אדם תופס את עצמו ולכן הוא עשוי להיפגע מכך על אף שלא מדובר ב”לשון הרע”.

הממשק עם חופש הביטוי
בדומה להגנה על הפרטיות ולהגנה על השם הטוב, גם ההגנה על האינטרס “לא להיות מוצא מהקשרך” לכאורה תגרור הגבלה של חופש הביטוי. כפי שנעשה בחוקים האחרים גם כאן יהיה צורך בהפעלת הכללים המשפטיים ובעיצובם, כך שייווצר איזון בין הזכויות. לא בכל מקרה תגבר הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך” על חופש הביטוי. אולם, גם אם נחליט כי ידו של חופש הביטוי על העליונה ויש לאפשר את הפרסום, עדיין אין לומר כי הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך” אינה צריכה להעניק הגנה משפטית כלל, אלא ניתן להעניק הגנה בדיעבד על הפגיעה שנגרמה מהפרתה, בדרך של פיצוי, גם אם לא בדרך של מניעה מלכתחילה.[22] בנוסף, זכות זו מגבילה את חופש הביטוי באופן מאוד מצומצם, שכן תאסור רק על ביטויים אשר מעוותים באופן משמעותי ביטוי של אדם אחר, לא מדובר בהגבלת כל ביטוי שקרי או מוטעה.

יתרה מכך, לפי התאוריה הדמוקרטית של חופש הביטוי[23] ניתן לטעון כי ההגנה על הזכות שלא להיות מוצא מהקשרך כלל לא פוגעת בחופש הביטוי, אלא דווקא מקדמת ומיישמת אותו. לפי תאוריה זו חופש הביטוי הינו אינסטרומנטלי עבור העשרת השיח הציבורי ולכן יש להגביל ביטויים אשר מצמצמים אותו. גישה זו קוראת לראות ברגולטור ובמשטר גורם חיובי אשר יש להידרש לעזרתו כדי למנוע ביטויים משתיקים.

ניתן לטעון כי ביטוי אשר מוציא מהקשרם ביטויים קודמים הינו ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר אפקט מצנן מפני השתתפות בשיח הציבורי, מחשש כי דבריך יוצאו מהקשרם בעתיד. לכן הגבלת ההוצאה מההקשר דווקא תעשיר את השיח הציבורי ותעצים את חופש הביטוי.[24] על אף זאת, כדי למנוע אפקט מצנן של ביטויים אשר מתייחסים ומתבססים על ביטויים קודמים על בית המשפט יהיה להפעיל את ההגנה על הזכות כך שתתגבש חבות רק כאשר ההוצאה מההקשר הינה משמעותית.

לסיכום
בחיבור זה הצבעתי על תופעה חדשה ורחבה של חשיפה מרצון של מידע פרטי בידי בעל המידע עצמו, אשר הובילה למצבים בהם המידע שפורסם מרצון הוצא מהקשרו ע”י גורמים שלישיים ופגעה ביכולתו של הפרט לעצב את תדמיתו ולשלוט במידע הפרטי על עצמו. הצעתי ליצור הגנה משפטית על הזכות “לא להיות מוצא מהקשרך”, אשר תחזק את הזכות לפרטיות במובנה כשליטה על המידע הפרטי, תאפשר לאדם לבצע “ניהול רושם”, דבר שמהווה חלק משמעותי מפיתוח האישיות ולמעשה תהווה הגנה על כבוד האדם. לטעמי יש בזמננו צורך ממשי ליצור בחקיקה או בפסיקה הגנה משפטית לזכות זו.

[1] תפיסת הפרטיות כזכות משפטית וההגנה עליה החלו בעקבות פרסום מאמרם של וורן וברנדייס ב-1890 ראו: Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis, The Right to Privacy, 4 Harv. L. Rev. 193 (1890) (להלן: וורן וברנדייס); ההתחזקות במשפט הישראלי התבטאה בהכרה בזכות בחוק בשנות ה-80: חוק הגנת הפרטיות, התשמ”א-1981, ס”ח 128 (להלן: החוק); בשנות ה-90 הוכרה כזכות יסוד חוקתית על חוקית: חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס”ח תשנ”ב 1391. הפסיקה גם כן לקחה חלק בהליך, השופט ברק מדבר על התעצמות ההגנה בעקבות חקיקת חוק היסוד ומוסיף הגנה הנובעת מהמשפט המקובל הישראלי, בג”ץ 6650/04 פלונית נ’ בית הדין הרבני האזורי נתניה, פס’ 8-10 לפסק דינו של השופט ברק (2006).

[2] על רמת החדירה לפרטיות בתכניות ריאלטי ראו מחקר שנערך עבור הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו: גבי וימן, יונתן כהן ומיכל הרשמן שיטרית “תכניות המציאות” בישראל: בין מציאות לדמיון, בין תמימות למניפולציה, בין ציבורי לפרטי 11-13, 18, 25-34 (2007).

[3] לפי סקר מ-2012 יותר מ 31% מבני הנוער בגילאי 12-17 שנשאלו השיבו כי היו מעוניינים להשתתף בתכנית האח הגדול, ראו: רועי ברק “74% מבני-הנוער: הריאליטי משפיע על התנהגותנו” גלובס 6.3.2012 www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000730855.

[4] מחקר שנערך עבור הכנסת בנוגע לילדים ברשתות החברתיות מראה כי 91% מבני הנוער הגולשים באינטרנט בקרב האוכלוסייה היהודית בארץ חברים ברשת חברתית ובממוצע הם מייחדים 3.8 שעות ביום לגלישה בה, ראו: אתי וייסבלאי “ילדים ברשתות חברתיות באינטרנט” הכנסת, מרכז המחקר והמידע 23.5.2011 www.knesset.gov.il/mmm/data/pdf/m02856.pdf.

[5] זאת בהתאם לס’ 3 לחוק הגנת הפרטיות: “הסכמה מדעת, במפורש או מכללא”.

[6] להרחבה על מהות ההסכמה ראו מיכאל בירנהק [מרחב פרטי] – הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 106-99 (2010).

[7] מיכאל בירנהק “הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות” משפט וממשל יא 9 (התשס”ח).

[8] הסרט הדוקומנטרי “מציאות נושכת” עוסק בקשייהם של משתתפי הריאליטי בחיים לאחר התכניות, לסרט ראו: “מציאות נושכת” nana10- דוקו 16.8.2015 m.nana10.co.il/Article/1143300?sid=120.

[9] ג’ון רונסון כתב ספר בו הוא מתאר את סיפורה של ג’סטין סאקו ועוד מקרים רבים בהם תופעת השיימינג המתבצעת ברשתות החברתיות שינתה לחלוטין את חייהם של מושאי השיימינג. לעיתים רבות אותו שיימינג התבסס על פרסום של האדם עצמו שהוצא מהקשרו. .Jon Ronson, So You’ve Been Publicly Shamed (2015)

[10] ראו וורן וברנדייס, לעיל ה”ש 1.

[11] הסוציולוג גופמן תבע את הביטוי “ניהול רושם” המתאר את העיסוק התמידי בניהול הרושם שאנו עושים על אחרים, הפעילות ברשתות החברתיות וכן ההשתתפות בתכניות הריאליטי מהוות דוגמה בולטת לניסיון ליצור רושם מסוים על החברה, אולם במצבים בהם ישנה הוצאה מההקשר של אמירות או מעשים מנגנון “ניהול הרושם” למעשה משובש. Erving Goffman, The Presentation of Self in Everyday Life (1959).

[12] ראו: Robert C. Post, The Concepts of Privacy, 89 Geo. L.J. 2087 (2001).

[13]ראו: Jeffery Rosen, The Unwanted Gaze: The Destruction of Privacy in America (2001); Jeffery Rosen, Out of Context: The Purposes of Privacy, 68 Soc. Res. 200, 209 (2001).

[14]להרחבה על עוולת האור הכוזב, חשיבותה, מדוע אינה חופפת לעוולת איסור לשון הרע ומדוע אינה פוגעת בחופש הביטוי, ראו: Nathan E. Ray, Let There Be False Light: Resisting the Growing Trend Against an Important Tort, 84 Minn. L. Rev. 713 (2000). לביקורת על העוולה והתנגדות לקיומה ראו: Diana Leenheer Zimmerman, False Light Invasion of Privacy: The Light That Failed, 64 N.Y.U.L. Rev. 364 (1989). הביקורת עוסקת בקושי בהגדרת האמת, בעוולה אותה אני מתארת הקושי להגדיר את ההוצאה מההקשר מצטמצם שכן ישנו תיעוד של ההתרחשות המקורית (צילומי הסרט או הפרסום המקורי ברשת), כמו כן הכותבת טוענת לפגיעה בחופש הביטוי, על כך ארחיב תחת הכותרת “הממשק עם חופש הביטוי”.

[15] לדבריו של פרוסר ראו: William L. Prosser, Privacy, 48 Cal. L. Rev. 383, 398 (1960); לריסטייטמנט:Restatement (Second) of Torts § 652E (1997).

[16] להרחבה על השימוש בעוולת האור הכוזב בהקשר של תכניות ריאליטי ראו: Walter T. Champion, Oh, What A Tangled Web We Weave: Reality TV Shines A False Light on Lady Duff-Gordon, 15 Seton Hall J. Sports & Ent. L. 27 (2005). למאמר העוסק בעוולת האור הכוזב בסרטי דוקו-דרמה וטוען כי בית המשפט צמצם את העוולה ועליו להרחיבה כדי להגן במצבים אלו, ראו: Matthew Stohl, False Light Invasion of Privacy in Docudramas: The Oxymoron Which Must Be Solved, 35 Akron. L. Rev. 251. 264 (2002). יש לשים לב כי המאמר עוסק בסרטי דוקו-דרמה ולא תיעוד דוקומנטרי שיותר קרוב למצבים אותם אני מתארת, שכן מדובר על פרסומים אמיתיים ולא על יצירות דרמטיות. לעיסוק בשאלה האם שקר בדוקו-דרמה מוגן דרך חוק איסור לשון הרע במשפט הישראלי ראו: בג”ץ 6126/94 סנש נ’ רשות השידור, פ”ד נג (3) 817 (1999).

[17] לייבלי טען כי להתפתחות הטכנולוגית יש פוטנציאל רוע, דבריו נכתבו לפני שלושה עשורים אך יתכן שהיום הם רלוונטיים מתמיד, ראו: Donald E. Lively, Fear and the Media: A First Amendment Horror Show, 69 Minn. L. Rev. 1071 (1985). הפסיקה בארץ גם כן מצביעה על הצורך לבצע התאמות משפטיות למדיה החדשים, לפסיקה עדכנית העוסקת בלשון הרע ברשתות חברתיות ראו: ת”א 19430-03-14 נידיילי תקשורת בע”מ נ’ שאול, פס’ 14-19 לפסק דינו של השופט מאור (פורסם בנבו, 04.08.2016).

[18] בפרשת ביטון למשל עולה השאלה האם מתקיימת בנוסף לפגיעה בשם הטוב גם פגיעה בפרטיות, בעקבות פרסום תמונה לצד כתבה הכוללת לשון הרע, השופט ברק כתב כי מקרה זה “הוא אחד מאותם מצבים המעוררים ספקות” ראו: רע”פ 9818/01 ביטון נ’ סולטן, פ”ד נט(6) 554, פס’ 38 לפסק דינו של השופט ברק (2005).

[19] חוק איסור לשון הרע, התשכ”ה-1965, ס”ח 240.

[20] כך בפרסום הראשון בפרשת אפריאט, ראו: ת”א (י-ם) 6023/07 אפריאט נ’ ידיעות אחרונות בע”מ (פורסם בנבו, 05.10.2008).

[21] כהגדרתה בס’ 1 לחוק איסור לשון הרע. למשל במקרים בהם ביהמ”ש מסרב להכיר בטענת לשון הרע כיוון שאינו מוכן להזדהות עם אמירה מסוימת, יוכלו להתקבל טענות דרך עוולת הוצאה מהקשר שכן זו לא מצריכה את ביהמ”ש לאמירה נורמטיבית על המעשה, כמו בפרשת שאהה בה ביהמ”ש דחה את טענת לשון הרע כיוון שלא רצה להכיר באמירה לפיה שיתוף פעולה עם ישראל היא לשון הרע. ראו: ע”א 466/83 שאהה נ’ דרדריאן, פ”ד לט(4) 734 (1986).

[22] בדומה, בהתנגשות בין הזכות לשם טוב לבין חופש הביטוי קובע השופט ברק כי “באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי” ומשכך הוא מכריע כי לא ינתן צו שימנע את הפרסום, אך אם לאחר הפרסום יסתבר כי הוא הכיל דברי לשון הרע תהיה אפשרות לתבוע פיצויים, ראו: ע”א 214/89 אבנרי נ’ שפירא , פ”ד מג (3) 840, 866 (1989).

[23] להרחבה והסבר מדוע יש לעבור מהתאוריה האוטונומית לדמוקרטית ראו: Owen M. Fiss, Free Speech and Social Structure, 71 Iowa. L. Rev. 1405 (1986).

[24] באופן דומה ניתן לראות בתופעת השיימינג ברשתות החברתיות ביטוי משתיק אשר פוגע בשיח הציבורי, שכן הוא יוצר הרתעה מביטויים נועזים, פרובוקטיביים, ביקורתיים, מהחשש להפוך למושא לשיימינג.

פוסט זה נכתב במסגרת סדנת הכתיבה למערכת עיוני משפט.

צווים נשיאותיים שחמקו מהעין
02
יום חמישי
פבר 2017
Posted by יובל רויטמן in כללי≈ 4 תגובות
מאז כניסתו של טראמפ לתפקיד נשיא ארצות הברית, התקשורת עוסקת באופן נרחב בצווים הנשיאותיים שפורסמו על-ידו. רשימת הצווים מתפרסמת באופן שוטף באתר האינטרנט של הבית הלבן. להלן אתייחס לשני צווים נשיאותיים ולמזכר נשיאותי נוסף שחמקו מתשומת הלב הציבורית בישראל:

א. הצו הנשיאותי בעניין הפחתתה של הרגולציה השלטונית והעול הרגולטורי – פורסם ביום 30.1.17. הצו דורש כי עובר לאימוצה של רגולציה חדשה, יהיו צורך לפעול לביטולן של שתי רגולציות קודמות. בנוסף, הצו מנחה כי כל אחד ממשרדי הממשלה יפעל לכך שהעלות התוספתית של הרגולציה החדשה בשנת 2017 תהיה שווה לאפס, כלומר, יהיה צורך לבטל רגולציה שעלותה, לכל הפחות, שווה לעלות הכרוכה ברגולציה החדשה שתאומץ. מבלי לגרוע מחשיבות הקלת העול הרגולטורי, נדמה כי הצו הנשיאותי אינו נותן משקל מספיק לאינטרסים הציבוריים החשובים העומדים ביסודה של הרגולציה השלטונית. מעבר לכך, בכל הנוגע לדרישה לבטל שתי רגולציות כתנאי לקביעת של רגולציה חדשה, המדובר כמובן בדרישה עמומה, שיהיה צורך בהסברים באשר לאופן יישומה. במאמר מוסגר, המדובר בצו נשיאותי נוסף בשרשרת של צווים נשיאותיים שעוסקים ברפורמה רגולטורית החל מהצו מס’ 12,291 שפרסם הנשיא רונלד רייגן בשנת 1981 וחולל מהפיכה במלאכת עיצוב הרגולציה בארצות הברית.

לביקורת נוקבת על צו נשיאותי זה ראו פוסט שפרסם אריק פוזנר בבלוג שלו.

ב. הצו הנשיאותי בדבר המחויבויות האתיות של בעלי תפקידים ברשות המבצעת – הצו מנחה כי בכל חוזה העסקה חדש שייכרת במנהל הציבורי בארצות הברית, המתמנה יהיה מחוייב בשורה של חובות אתיות. המתמנה מתחייב כי בחמש השנים (!) לאחר סיום ההעסקה בממשלת ארצות הברית, המתמנה לא יהיה רשאי להיות מעורב בפעולות לובי ביחס לגוף הממשלתי בו כיהן; בנוסף, המתמנה מתחייב כי אם יסיים את כהונתו תוך כדי תקופת כהונת הממשל הנוכחי, הוא לא יפעל עד לתום תקופת הממשל בפעילות לוביסטית מול פקידים ממשלתיים. המתמנה מתחייב שלא לקבל מתנות מלוביסט רשום או מארגוני לובי למשך הכהונה שלו; איסור במשך שנתיים ממועד המינוי לעסוק בכל עניין שמערב באופן ישיר או משמעותי מעסיק קודם ולקוחות קודמים.

ג. מזכר נשיאותי על “הקפאת” העסקת עובדים חדשים – מזכר המורה על “הקפאה” של כל המינויים לתפקידים במשרדי הממשלה ברשות המבצעת. איסור על מילוי משרות קיימות ואיסור על יצירת משרות חדשות. המזכר אינו חל על משרות צבאיות. רכיב מעניין בצו הוא האמירה – “Contracting outside the Government to circumvent the intent of this memorandum shall not be permitted”.

ולמי שרוצה לקרוא קצת יותר על צווים נשיאותיים ועל השימוש בהם – ראו כאן.

שינוי פרדיגמטי
29
יום ראשון
ינו 2017
Posted by גל אמיר in כללי≈ 6 תגובות
רבים מקוראי הבלוג הזה הם בתהליכים של כתיבת עבודת מחקר בתואר מתקדם. כמי שסיים אך לאחרונה את הסאגה שנקראת ‘דוקטורט’ (וזה הזמן לצאת בקריאה נרגשת למנהלי האתר לעדכן את קורות החיים של כל הדוקטורנטים שהפכו לדוקטורים, ובראשם ד”ר יובל רויטמן המאוד טרי מזל טוב) חיפשתי תמיד חומרים הנוגעים לכתיבה ותהליכי כתיבה של עבודת דוקטורט, ואני שמח לספק כאן תובנה קטנה שליוותה אותי בהליך הזה.

הרשת מלאה במחשבות ותובנות, טיפים ועצות, של כותבי ומסיימי כתיבת דוקטורט, והנה למשל שלוש נקודות ראות מעניינות וגם קצת מייאשות, שתיים מהן של כותבות קבועות באתר הזה. איילת עוז הייתה מוסרת אחת מכליותיה כדי לסיים עם זה ולחזור לחיים (לאחרונה נפגשתי עם ד”ר עוז והתרשמתי ששתי כליותיה עדיין ממוקמות היטב בגופה), שרון חלבה-עמיר מספרת על רגעי המשבר ונותנת תובנות מעשיות, אמיר חצרוני סתם מייעץ ‘אל תעשו דוקטורט’, ויש עוד הרבה מאוד. אני לא מתכוון לייעץ כאן אם ‘תעשו דוקטורט’ או ‘אל תעשו דוקטורט’ או לתת טיפים. אני רק רוצה לכתוב כאן על מה ששמתי לב אליו בתהליך הדוקטורט, וראיתי הרבה מאוד אנשים עוברים, וזה משבר שינוי הפרדיגמה שמגיע בדרך כלל כמה חודשים אחרי הגשת הצעת המחקר, עמוק בתוך הכתיבה. עד כמה שאני יודע אני הראשון שכותב על זה. רעיון לדוקטורט.

בשנים שהייתי דוקטורנט הייתי מאוד פעיל באירגון כנסי דוקטורנטים, ואני יכול לומר שיש לי ראייה טובה של הנושאים ה’טרנדיים’ בדוקטורטים משפטיים. יש כמובן את הדוקטורטים הקלאסיים במשפטים, שלא חורגים מגבולות הדיסציפלינה, וזו הליבה של תכניות הדוקטורט, הלחם והמים. אבל הרבה מאוד, והם השמנת והתותים, משתדלים להיות אינטרדיסציפלינריים, ולתת נקודות ראות שונות מ’משפטים ו…’ ועד ‘…ומשפט’. ראיתי דוקטורטים שעוסקים בספרות ילדים שנכתבו בפקולטה למשפטים, ובהצדקה מלאה. הדוקטורט שלי עצמי היה בהנחייתה של היסטוריונית (אך בעלת הבנת עומק בפילוסופיה של המשפט שנדיר למצוא אצל משפטנים מהשורה). גם כתיבה על ה’הארד קור’ של המשפט חייבת לגעת בתחומים אחרים – מדעי הרוח, מדעי החברה, סוג כלשהו של מדע מדוייק, מהמדעים הפורנזיים ועד מתימטיקה וסטטיסטיקה. הענקת התואר PhD היא מוצדקת. אנחנו אמנם דיסציפלינה מובחנת, אבל אנחנו לא עם לבדד ישכון ובגויים לא יתחשב, וודאי שאיננו אי. הפעמונים מצלצלים גם בשבילנו.

אז יצאנו לדרך ואנחנו כותבים דוקטורט במשפטים. ואספנו ביבליוגרפיה ראשונית שמתאימה פחות או יותר לתזה שלנו. קצת קשה לנו לחפש דברים שסותרים את התזה שלנו, כי אנחנו צריכים דבר ראשון לבסס אותה וזה טבעי. ובגלל שיש לנו תואר ראשון וגם שני במשפטים, אנחנו מכירים קצת את מישל פוקו או ז’אק דרידה מקריאה עצמית או מקורס שלקחנו בפקולטה שליד, אבל לא ממש לעומק. אנחנו מתייחסים אליהם בעיקר כקישוט. כדי שנוכל לומר שאנחנו גם קצת סוציולוגים וקצת אנתרופולוגים וקצת פוסט מודרניסטים. גם טפיחה קטנה על האגו, וגם – סוציולוגיה, אנחנו יודעים מי לומד את זה, נכון? כל החבר’ה שלא התקבלו כמונו לחמש נקודות מתימטיקה בתיכון ואחרי כן למשפטים. אין משהו שהם יכולים לדעת ואנחנו לא.

אבל אם אנחנו באמת רציניים אנחנו נתקלים באיזה שלב במאמר שדופק לנו את התזה. שם, בצד. כי הדיסציפלינה שליד – סוציולוגיה, היסטוריה, אנתרופולוגיה, מדע המדינה, ספרות, היא רבת היקף. כי התחלנו מביבליוגרפיה מצומצמת שנועדה לתמוך את התזה שלנו, וכי במקומות האלה מקובל לתקוף נקודה מעשרים זוויות, ובחיפוש הראשוני מצאנו רק שבע עשרה, והשארנו שלוש בצד ככה להמשך. ולרוב אין לנו השכלה מסודרת שתביא אותנו למקומות האלה כבר מהתחלה. טבעי שזה קורה באמצע הכתיבה. אחרי שעברנו את הסאגה של אישור הצעת מחקר. ופתאום אנחנו עומדים בפני המאמר, המחקר, הרעיון הספר, שאומר בדיוק ההיפך ממה שאנחנו חושבים, וגם מבסס את זה ברמה שקשה להתווכח איתה. לי זה קרה לא עם מאמר ולא עם ספר אלא עם דיסציפלינה שלמה של אנתרופולוגיה של המשפט שיצאה מנקודת ראות הפוכה לגמרי לשלי, וגוף שלם של מאמרים של אנשים נורא חכמים שלא הכרתי.

המנחה הנורא חכמה שלי מדברת על התייחסות קנטיאנית לכתיבה. יש שלוש דרכים להתייחס לדבר כזה. בעצם ארבע. האחת היא להתעלם. השנייה היא לקבור את זה בהערת שוליים נוסח ‘אך ראו:…’. השלישית והרביעית היא להסתכל לזה בעיניים ולהתמודד. מה שכנראה קאנט היה עושה. אם מפרשים נכון את הציווי הקטיגורי. משהו שקשור בלומר אמת בכל מחיר.

אני חושב שמהדרך הראשונה והשנייה יוצא דוקטורט די גרוע. יש גם סיכון, שגם אם אתה והמנחה שלך לא הכרתם את המאמר הקטן והמגעיל שאומר בדיוק ההיפך ממה שאתם רוצים להגיד, אז הבודק של הדוקטורט יכיר אותו. אבל אנחנו כאן בקטע אחר לגמרי. אם עושים משהו צריך לעשות אותו כמו שצריך. נכנסנו לעניין, השקענו זמן ומאמץ. תמיד נדע שלא עשינו עד הסוף. אני לא הייתי יכול לחיות עם דבר כזה. זה היה הזבוב בשמן המשחה או הקוץ באליה או הדבר הקטן והמעצבן שהיה גורם לי להרגיש רע עם עצמי אפילו אחרי קבלת התואר. כאן נכנסים לעניין של מוטיבציות לכתיבה. יש הרבה. שלי הייתה בעיקר להגיד משהו ברור וצלול ולהגיד אותו באופן סמכותי ועד הסוף. זה לא הולך עם לקבור את האופוזיציה בהערת שוליים.

אז יש שתי דרכים קנטיאניות להתמודד עם זה. האחת היא להתמודד עם הטיעונים לגופם ולנסות לסתור אותם. השנייה היא לקבל את התזה הסותרת ולבצע שינוי פרדיגמה באמצע הכתיבה. זה כמו לעשות יו טרן באמצע מירוץ מכוניות. או בעלייה מאוד איטית עם סמיטריילר בכביש חד מסלולי. אבל עשיתי את זה. או שניסיתי לעשות את זה.

אני לא היחיד שזה קרה לו. זה קורה בדוקטורטים טובים באמת, כי דוקטורטים טובים באמת תמיד מחפשים לסגור את הפינה התיאורטית, ולחפש עוד ספר ועוד מאמר, ותמיד להיות פתוחים לביקורת, והביקורת הכי קשה צריכה להיות הביקורת העצמית. ראיתי את זה קורה כמה וכמה פעמים בדרגות חומרה שונות. שלי הייתה בינונית, זאת אומרת קריאה מטורפת במשך שלושה ארבעה שבועות. הפסקת כתיבה מיואשת במשך חודש, ופגישה עם המנחה לצורכי איפוס וחזרה למסלול. ואולי אנחנו לא כל כך אוהבים את הגל ומרקס, אבל זה תהליך דיאלקטי, ודיאלקטיקה זה טוב.

אז אני לא רוצה לתת כאן עצה מעשית נוסח ‘תכתבו’ או ‘אל תכתבו’ או ‘תקחו עורך לשוני’ או ‘תקחו שני מנחים’ או ‘תקחו מנחה אחד’. אני רק רוצה להגיד שמי שלא מוכן נפשית לקטע הזה (שימו לב שבפיסקה הקודמת מתוארים חודשיים של מתח לתי נסבל במילים מאוד עדינות) שיחשוב טוב מאוד לאן הוא נכנס, ובהצלחה. אני לא יודע אם יש כאן את המייל שלי, אבל זו לא בעייה להשיג אותו ממיליון ואחד מקומות. אם מישהו רוצה להחליף מחשבות או לקבל עצות או סתם לקטר – אני שם.

חובת האוּמנים – טיבן של “חובות אמון ונאמנות” בפסיקת בתי הדין לעבודה / עמיר ליכט
15
יום ראשון
ינו 2017
Posted by כותבים אורחים in כתיבה אקדמית≈ השארת תגובה

בפסק דין קאנטרי פלורס בע”מ נ’ נחמני נדרש בית הדין הארצי לעבודה לתרחיש שכיח של עובדת לא-זוטרה שפרשה מעבודתה והחלה לעסוק באופן עצמאי באותו תחום, ובמסגרת זו סיכמה עסקות עם לקוחות שטיפלה בהם אצל המעבידה הקודמת. בית הדין מצא כי הדבר “עולה כדי גזלה של ממש”, ולמרות שלא הוכח כל נזק הטיל על העובדת תשלום נכבד “בגין הפרת חובת הנאמנות ותום הלב.” רשימה זו דנה בפער ההולך ומתרחב בין “חובות אמון ונאמנות” כפי שבית הדין לעבודה תופס אותן לבין חובת האמון בדין הישראלי ועל השלכות אפשריות לגבי נושאי משרה.

פרשת קאנטרי פלורס נמנית עם המקרים שבהם השטן מצוי בפרטים. נחמני עבדה כאשת שיווק (“מנהלת פרוייקטים”) בקאנטרי פלורס, חברה פרטית ליבוא של מוצרי קרמיקה וריצוף ביתיים. באותה עת החזיקה בחברה דרורית ורטהיים, המחזיקה כיום ב-37% מהחברה המרכזית למשקאות קלים ומכהנת כיו”ר קשת, זכיינית ערוץ 2. לאחר שנחמני הודיעה על סיום עבודתה ועזבה אותה סוכמו באמצעותה כמה עסקות של לקוחות שבהם טיפלה בעת שעבדה בחברה. בהקשר זה טענה נחמני, כי קשריה עם “אלעד גרופ” ועם יצחק תשובה הם קשרים אישיים וחברתיים, וכי משפחת זיסר פנתה אליה לאחר הפסקת עבודתה בחברה. החברה תבעה את נחמני בסך 1,500,000 ש”ח, אולם בית הדין קבע כאמור, כי אף אחד מן הנזקים שנטענו לא הוכח, אך הטיל עליה לשלם 100,000 ש”ח בתור “פיצוי בגין התנהלותה בחוסר תום לב תוך הפרת חובת האמון והנאמנות.” כבסיס לכך קבעה השופטת אנגלברג שהם:

חובת תום הלב המוטלת על עובד במסגרת יחסי העבודה נקבעה בשורה של פסקי דין ומקורה בניסיון ליצור מערכת חברתית ועסקית המושתתת על יחסים הוגנים וכללי תחרות אשר בבסיסם יושרה אשר מאפשרת קיומה של חברה שבה “אדם לאדם – אדם”… מכח חובה זו מוטלות על העובד חובת נאמנות וחובת אמון מוגברות. חובה זו אינה נגזרת מהוראותיו של חוק ספציפי אלא מנורמות התנהגות הנפרשות על פני מערכת יחסי עובד-מעסיק המוטלות על כל עובד וביתר שאת על עובד בכיר.

בין הסימוכין שהביא בית הדין לפרופוזיציות האלה מצויה הלכת זפרן גני נ’ האקדמיה לאמנות ולעיצוב “בצלאל”, שבה אמרה הנשיאה ארד (הערות שוליים הוסרו):

ההתקשרות בין עובד למעביד והיחסים ביניהם, מעצם טיבם וטבעם, הם בעלי אופי מיוחד, בהיותם חוזה יחס מתמשך. בהתאם, ומכוח יחסי האמון Fiduciary Relationship ולאור עקרון תקנת הציבור, חלות על העובד ועל המעסיק, במהלך יחסי העבודה ובסיומם, חובות מוגברות של תום לב, אמון, גילוי, והגינות. חובות אלה, הן “חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים”, המשליכות על זכויותיהם של העובד והמעסיק כאחד.

את הדברים האלה ציטטה השופטת אנגלברג שהם בפרשת הארה תוכניות העשרה בע”מ נ’ פיין, לצד פסק דין גירית בע”מ נ’ אביב, שבו קבע בית הדין הארצי כי

חובת הנאמנות, חובת תום הלב, וחובת ההגינות הנובעות מחוזה העבודה, מהוות את התשתית ליחסי העבודה הוגנים. העובד והמעביד אינם יריבים הניצבים משני עברי המתרס וחובתם ההדדית היא שלא להימצא בניגוד אינטרסים.

לכך יש לצרף את דברי השופט רבינוביץ’ בפרשת דיגיטל וריפיקיישן טכנולוגיות 2007 בע”מ נ’ פוטיחה, שאף היא אוזכרה בענין קאנטרי פלורס, כי

חובת עובד המסיים את עבודתו להעביר את התפקיד אותו מילא למי שבא אחריו. חובה זו נובעת מחובות ההגינות, הנאמנות ותום הלב החלות הן על העובד והן על המעביד אף בסיום יחסי העבודה. חובות אלה הן חובות עצמאיות שקיומן אינו תלוי בתניה חוזית מפורשת בין הצדדים, וכאשר מדובר בעובד בכיר, כעובד בענייננו, אף מוטלות עליו חובות אמון ונאמנות מוגברות כלפי מעסיקו.

מובאות אלה מתוך הפסיקה של בית הדין הארצי מבהירות שפסק דין קאנטרי פלורס אינו חריג. הוא מבטא עמדה חוזרת ונשנית, אשר לפיה יחסי עובד-מעביד מושתתים על חובת תום לב, מוגברת כנראה אך כזו שיסודה בעקרון של “אדם לאדם – אדם”, ואשר ממנה נובעות “חובות אמון ונאמנות”, מוגברות אף הן. בד בבד, יחסים אלה הם גם יחסי אמון כ-fiduciary relationship, ועל שני הצדדים מוטל שלא להימצא בניגוד ענינים.

ככל שאין בדברים תפארת מליצה בלבד, הרי שבין החובות המשפטיות השונות שבית הדין מוצא ביחסי עבודה שורר מתח שאינו ניתן לגישור, ותיאורן אינו מתיישב עם תוכנן בדין הישראלי. בפרט הדברים אמורים בחובת האמון (duty of loyalty) בגדר יחסי אמונאות (fiduciary relations) כפי שאלה מוכרים אצלנו ובכל שיטות המשפט המקובל.

חובת האמון היא חובה עילאית, התובעת מן האמונאי בתקיפות יתרה איון עצמי מוחלט (total self-abnegation בניסוח שגור). בהיותה מירבית בעוצמתה לא ניתן להגבירה עוד – בלשונו המצוייצת של השופט קרדוזו בפרשת Meinhard v. Salmon: “the punctilio of an honor the most sensitive”. כפי שבית המשפט העליון תיאר אותה בין היתר בפרשות בוכבינדר נ’ הכנ”ר ורוקר נ’ סלומון, חובת האמון מבטאת עקרון של “אדם לאדם – מלאך” (על מידת המציאותיוּת בדרישה זו ראו נא בספרי).

מניה וביה אין לראות בחובת האמון תולדה של חובת תום הלב. זו דורשת מכל אדם, ולא רק מאמונאי, לנקוט מידה נאותה, אך לא מירבית ומוחלטת, של התחשבות בענינו של הצד השני, בגדר “אדם לאדם – אדם” בלבד. וכשם שחובת האמון נבדלת מהותית מחובת תום הלב ומחובות חוזיות, כך מערכי הסעדים על הפרה של כל אחת מן החובות שונים באופן יסודי זה מזה.

את חובת אמון כהלכתה קשה להחיל ביחסי עובד-מעביד, ונראה שהיא אינה אפשרית כלל ביחסים אלה. במיוחד יש טעמים טובים להמנע מלהחילה על עובד בתור שכזה (בנוסף למעביד) – היבט שעמד עליו השופט קיסרי בפרשת שלמה אדרי שירותי חשמל בע”מ נ’ אדרי(ראו רשימה קודמת וכן בספרי). יחסי עבודה מצדיקים אמנם מידה מוגברת של התחשבות בצד השני אך לא עד כדי איון עצמי מוחלט. כך, למשל, אמונאי אינו רשאי לנקוט כל פעולה שעלולה להתחרות בנהנה שלו, ואיסור זה עשוי להשתרע אף אחרי סיום יחסי האמונאות, אולם איסור כה נוקשה אינו עולה בקנה אחד עם הגנה על עובדים בגדר עקרון חופש העיסוק. בד בבד, עובד יכול להיות אמונאי של המעביד בנסיבות מתאימות, ולענין זה אין נפקא מינה אם הוא בכיר או זוטר.

הגישה המשפטית שבית הדין לעבודה מבטא מעוררת קושי מיוחד לגבי נושאי משרה בחברה. אלה כוללים הן דירקטורים הן מנכ”לית וסמנכ”לים, ואין חולק כי כולם אמונאים שלה. ואולם בעוד יחסי הראשונים עם החברה נתונים לסמכות בתי המשפט ולחובת אמון, יחסי האחרונים עמה נתונים לסמכות בתי הדין לעבודה ול”חובת אמון ונאמנות”, כאשר בין אלה לבין אלה פעורה לכאורה תהום. אי-הבהירות אף מתעצמת כאשר אדם מחזיק בשתי הכהונות.

טיבה של החובה שראוי להחיל על עובד כלפי המעביד מטריד גם בתי משפט בשיטות אחרות, ואף הם נתקלו בבעיות מינוח לנוכח הסמיכות בין loyalty, trust, fidelity וכיוצא בהן. השאלה אינה ברורה לחלוטין ומתנהל לגביה שיח ער. עם זאת, העמדה הנקוטה כיום באנגליה ובקנדה אינה רואה מלכתחילה את העובד כאמונאי החב חובת אמון, אך היא מטילה עליו משטר אחריות מוגבר (ראו למשל Ranson v. Customer Systems plc; Mady Development Corp. v. Rossetto). בתי הדין לעבודה יכולים לשאוב השראה מגישות אלה בבואם להעמיד את הלכתם על מכונה.

(הרשימה פורסמה לראשונה בבלוג נקודה בסוף משפט. אתם מוזמנים.)

מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות
04
יום ראשון
דצמ 2016
Posted by יובל רויטמן in כללי, כתיבה אקדמית, משפט מנהלי, רגולציה≈ השארת תגובה
RegulationCoverSOFT.indd

לאחרונה התפרסם הספר “מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות” במסגרת סדרת הספרים לזכרו של חיים י. צדוק משפט, חברה ותרבות המתפרסמת על ידי הפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב.

הספר כולל מאמרים מרתקים וחדשניים בתחום הרגולציה שהכתיבה אודותיו עד היום בישראל היא מועטה. ניתן לקרוא את כל המאמרים שפורסמו בספר באתר משפט, חברה ותרבות.

גילוי נאות: במסגרת הספר פורסם מאמר שכתבתי שכותרתו “הרפורמה הרגולטורית: בין הגלוי לסמוי”.

בנוסף, לאחרונה הועלה לאתר כתב העת משפט וממשל מאמר שכתבתי שכותרתו “המשפט המנהלי בעידן המדינה הרגולטורית”. הנה תמצית המאמר:

השאלה העיקרית הנבחנת במאמר היא עד כמה עקרונותיו וכלליו של המשפט המנהלי הישראלי, על ענפיו השונים, נותנים מענה לאתגרים שעלייתה של המדינה הרגולטורית מעוררת. בהתאם לגישה שלפיה יש לפעול להתאמתו של המשפט המנהלי הכללי להקשרים השונים של פעילות המ נהל הציבורי, המאמר בוחן את מידת התאמתו של המשפט המנהלי הישראלי למציאות שבה מתרחב השימוש ברגולציה שלטונית ככלי לקידומה של מדיניות ממשלתית. ראשיתו של המאמר בהצגת עלייתה של המדינה הרגולטורית ובסקירת התמורות העיקריות הנובעות מכך ביחס לפעילותה של המדינה המנהלית המודרנית, ובכלל זה עליית כוחו והשפעתו של המגזר הפרטי. בחלקו השני של המאמר נבחן את תפקידה של הביקורת השיפוטית במציאות שבה לצד החשש מפני פגיעה של רשויות השלטון בזכויותיו של הפרט קיימות נסיבות שבהן על הביקורת השיפוטית לתמרץ את הפעלת הכוח השלטוני על-מנת להגן על זכויותיו של הפרט מפני פגיעה בהן מצד גורמים פרטיים. חלקו השלישי והאחרון של המאמר דן בדוקטרינות קונקרטיות של המשפט המנהלי בישראל, ובוחן את מידת התאמתן למציאות של המדינה הרגולטורית בישראל. מאמר זה מבקש לחשוף, במישור הדסקריפטיבי, את האופן שבו המשפט המנהלי בישראל התאים את עצמו לשינויים שהתחוללו עם עלייתה של המדינה הרגולטורית בישראל, ולהציע, במישור הפרספקטיבי, שינויים נוספים שראוי לאמצם

“אינוס במרמה לגבי מהות המעשה” – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית? עידן ארנון
23
יום רביעי
נוב 2016
Posted by כותבים אורחים in כללי, עיוני משפט≈ 2 תגובות
“אינוס במרמה לגבי מהות המעשה” – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית?

עידן ארנון, חבר מערכת עיוני משפט מ’.

מבוא:

במסמך זה אדון בהתוויית הגבול שבין עבירת “אינוס במרמה לגבי מהות המעשה”,[1] לבין עבירת “קבלת דבר במרמה”, ואבקש להציג ולבסס מספר הצדקות להרחבת פרשנותה של עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה. בכך אחלוק מהותית על פרשנות העבירה כפי שהוצגה במסגרת דעות הרוב בעניין פחימה[2] וגולדבלט,[3] ואבקש לטעון בזכות דעת המיעוט של השופטת ארבל בפרשות אלה.

טענתי אינה נטענת כתרגיל תיאורטי גרידא, אלא כתגובה מהותית למספר פסקי-דין של ביהמ”ש העליון מהשנים האחרונות, וליישום מתמשך של ההלכה (הטעונה תיקון, לדעתי) ע”י הערכאות הדיוניות, עד לימי כתיבת שורות אלה. כאן אדגיש כי, כפי שאציג בהמשך, ניכרת בפסיקה מגמת נסיגה מהלכת פחימה; מה שהופך את הצעתי לרלוונטית מתמיד, ולכזו העשויה לשמש ראשית ראשיתו של בסיס עיוני לשינוי ההלכה הקיימת.

בפסיקה, כפי שאדגים בהמשך, בית המשפט מסביר כי הערך המוגן ע”י עבירת האינוס במרמה לגבי מהות המעשה הינו האוטונומיה המינית. על רקע זה, אבקש לטעון כי הפרשנות שנקבעה בפסיקה לעבירה זו אינה משגת את ההגנה על כל רוחב היריעה של ערך האוטונומיה המינית. קרי, מעשים שגורמים, לטענתי, לפגיעה באוטונומיה המינית, מסווגים בפסיקה כעבירות קבלת דבר במרמה בלבד. כך, נותרות נפגעות המעשים מהסוג שבו אדון, ללא הכרה בטיב הפגיעה שחוו.

חשיבותה של הצעתי נוגעת גם לתפקידו המוקיע והמגנה של המשפט הפלילי. מעשים מן הסוג שאני קורא להכללתו תחת חסות עבירות-המין, אמנם, אינם נותרים ללא מענה של המשפט הפלילי, אלא מופללים במסגרת עבירת קבלת דבר במרמה. אולם, הם אינם זוכים להגנה מוקיעה מספקת של המשפט הפלילי, מן הסוג המתאים להם כעבירות מין. מעשים מהסוג שאעסוק בהם טוב שיוגדרו כעבירות מין, גם כדי שהמשפט הפלילי יהיה מסוגל לגנותם ולהוקיעם ככאלה.

רקע:

סעיף 345 לחוק העונשין תשל”ז-1977 (להלן: “חוק העונשין” או “החוק”) מגדיר את חלופות עבירת האינוס. החלופה המנויה בסעיף (א)(2) עניינה “הסכמת האשה, שהושגה במרמה לגבי מיהות העושה או מהות המעשה” [ההדגשה הוספה].

סעיף 415 לחוק מגדיר את עבירת קבלת דבר במרמה,[4] וסעיף 414 לחוק מגדיר מרמה כ “טענת עובדה בעניין שבעבר, בהווה או בעתיד, הנטענת בכתב, בעל פה או בהתנהגות, ואשר הטוען אותה יודע שאינה אמת או שאינו מאמין שהיא אמת”; ו”לרמות” כ– “להביא אדם במרמה לידי מעשה או מחדל”.

במסגרת ת”פ 34887/03/11 (שלום כפר סבא) מדינת ישראל נ’ רוברט גרוס (פורסם בתקדין, 25.7.2012) הוגש כתב אישום נגד נאשם (להלן: עניין גרוס) אשר ביצע מעשים מיניים בקטינות בנות למעלה מ-14 שנים, תוך העלאת טענות כזב בפניהן. הוא הואשם והורשע בעבירות של קבלת דבר במרמה, ולא בעבירות מין.[5] המוטיבציה שהובילה לכתיבת מסמך זה, הינה הרצון האינטואיטיבי לתייג את מעשיו של גרוס כעבירות מין במרמה ולא כעבירות מרמה בלבד, על כלל הסטיגמה הכרוכה בכך. במובן זה, לידת הרעיון במוטיבציה של גינוי והוקעה שנבעה מאינטואיציה לפיה המקרה דנן הינו עבירת מין; והמשכו בחיפוש ובמציאת הצדקה לביסוס אינטואיציה זו.

עניין גרוס:

(עובדות המקרה): בפרשה זו, ביצע הנאשם מעשים בעלי אופי מיני עם שתי מתלוננות-קטינות, בנפרד, במועדים ובמקומות שונים, בנסיבות הבאות: בעת המעשים, הקטינות היו בנות גיל 16. הנאשם טען בפני כל אחת מהן בכזב כי בידיו הצעת עבודה עבורה, כעובדת בבר או במכון-ספא, כאשר אחד ממרכיבי העבודה עתיד להיות “הפשטת אנשים” ו”שהייה במחיצת אנשים עירומים”. משהקטינות הסכימו באופן עקרוני להצעות העבודה, טען הנאשם בפני כל אחת מהן כי ישנו שלב שעליהן לעבור טרם יוכלו להתקבל לעבודה, והוא הכשרה/התלמדות/סימולציה שעניינה למידת אופן ה”הפשטה” אשר יידרש מהן בעבודתן. כך, נסע הנאשם עם כל אחת מהמתלוננות למקום מבודד, וגרם לה לבצע בו, בהסכמה פגומה, מעשים מגונים, תוך שהן משוכנעות שמעשים אלה עצמם מהווים התלמדות או הכשרה לעבודתן העתידית, ותוך שהן משוכנעות שהן אכן עתידות לעבוד עבור הנאשם לאחר התלמדות זו בעבודה שאופייה מיני. על טיב הפגם בהסכמת הנפגעות, אבקש לעמוד לאורך המסמך.
ההתלבטות באישום וסעיף ההרשעה: הנאשם הורשע במסגרת הסדר טיעון בעבירת קבלת דבר מרמה בנסיבות מחמירות. הן כתב האישום המקורי והן זה המתוקן, ייחסו לנאשם עבירה של קבלת דבר במרמה ולא עבירת מין, זאת בהתאם להבחנה הקיימת בפסיקה לפיה כאשר קורבן העבירה מרומה, אך מבין כי האקט אותו הוא מבצע בפועל הינו מיני/ארוטי, הרי שעסקינן בקבלת דבר במרמה (ס’ 415 לחוק-העונשין); בעוד, שכאשר המרמה מביאה את הקורבן לקיים מעשה מיני מבלי שהוא מבין שמדובר בכזה, עסקינן בעבירת אינוס בהתאם לחלופה שבסעיף 345(א)(2) לחוק.
השאלה המשפטית שמתעוררת בעניין גרוס הינה מה דין מקרה בו מתלוננת הסכימה לקיום יחסי-מין, בתור-שכאלה,[6] ורומתה לגבי תמורתם; אך בנוסף, היא הוטעתה לחשוב כי ביחסי-המין עצמם, אשר המתלוננת הייתה מודעת לכך שהיו יחסי מין “בתור שכאלה”, נכלל גם מאפיין מסוים אשר לא נכלל בהם בפועל? האם דין מקרה כזה להיכלל בגדרי עבירת-מין בנסיבות של “אינוס במרמה” לגבי מהות המעשה או בגדרי עבירת “קבלת דבר במרמה”? במסמך זה אנסה לבסס טענה לפיה בעניין גרוס נפגעה האוטונומיה המינית של המתלוננות בשני מובנים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו והיותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

א. סקירת העמדות הקיימות בפסיקה והמתחים ביניהן:

בפסיקת ביהמ”ש העליון התעוררה שאלת מהותה והגדרתה של עבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה, והגבול בינה ובין עבירת קבלת-דבר במרמה. הגישה הרווחת בפסיקה, וההלכה דהיום, הינה שככל שבהיבט הנפשי-סובייקטיבי של המתלוננת, המעשים היוו יחסי-מין בתור שכאלה, אין הם נופלים בגדרי עבירת אינוס במרמה. גישה זו נוסחה בדעת הרוב בעניין פלח[7] ע”י השופט קדמי. בדעת הרוב בעניין פחימה, בוססה גישה זו ע”י השופט ריבלין, ואף הורחבה, כך: “ככל שמדובר בחלופת המרמה לגבי מהות המעשה, השאלה היא אם המתלוננת רומתה והוטעתה לסבור כי מדובר במעשה המצוי כל כולו במסגרת של “טיפול” או “טקס”, וכי אין בו כל הקשר מיני החורג ממסגרת זו”. תמיכה נוספת לדעה זו ניתנה גם בדעת הרוב בעניין גולדבלט.

בדעת-מיעוט שחזרה על עצמה בפסיקה, שנוסחה ע”י השופטת ארבל בעניין פחימה ועניין גולדבלט,[8] מובעת דעה לפיה יש להרשיע בעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה גם במקרים בהם אדם בועל אישה בהסכמתה שהושגה על בסיס מרמה באשר למטרה כלשהי של עצם מעשה הבעילה. בכלל זאת, יכללו מקרים בהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה, מטרה אשר הסיקה אותה ממרמה של הגבר. בע”פ 9619/08 פלוני נ’ מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 18.1.2010) (להלן: ע”פ 9619/08), ערכה השופטת (כתוארה אז) נאור סיכום נהיר של דעתה של השופטת ארבל, ובו תחמה את שדה המחלוקת בין דעתה לבין ההלכה דהיום. אביא סיכום זה כלשונו:[9]

“בעניין פחימה, ערכה השופטת ארבל קטגוריזציה של מקרי המרמה באשר למטרת המעשה על פי שלושה סוגי מקרים. בקצרה: בסוג המקרים הראשון נכללים המקרים שבהם האישה לא הבינה כלל את ההקשר המיני. בסוג המקרים השני נכללים המקרים שבהם האישה מבינה כי מדובר במעשה מיני, אך היא חושבת שהמעשה תחום במהות אחרת – טיפולית, אמנותית, מיסטית וכדומה. סוג המקרים השלישי, עניינו במקרים שבהם האישה הבינה את הקשרו המיני של המעשה ואף ידעה כי אחת ממטרותיו של הגבר היא מינית, אלא שמבחינתה הסכמתה ניתנה על בסיס מטרה אחרת של המעשה – מטרה שאותה הסיקה מן המרמה של הגבר. השופטת ארבל חידדה את גדר המחלוקת והסבירה כי סוג המקרים הראשון, כמו גם הסוג השני, ייחשבו כאינוס במרמה – הן לפי גישתה והן לפי גישתו של המשנה לנשיאה ריבלין, בעוד שלטעמה גם מקרים הנמנים עם סוג המקרים השלישי עשויים להיחשב כאינוס במרמה”. בחלק ב’ למסמך, אבקש להציע תחילתה של הצדקה לטענה לפיה אין הבדל עיוני אמיתי בין מקרים מהסוג השני לבין מקרים מהסוג השלישי; או, לכל הפחות, לטעון כי הסבר משכנע להבדל זה טרם הוצג בפסיקה.

בפסיקה עדכנית יותר, מספר הערות אגב ייצגו נטייה, ככל הנראה אינטואיטיבית, לכיוון דעת המיעוט של השופטת ארבל. באחד המקרים, השופטת (כתוארה אז) נאור, נטתה לדעתה של השופטת ארבל בעניין “סוג המקרים השלישי”.[10] אמירה זו נותרה בגדר הערת אגב בלבד, ומבלי להסביר מדוע יש להעדיף גישה זו מבחינה מהותית, וכך – ההלכה נותרה על מכונה. הא ראיה, שבחודש מרץ לשנת 2016 יושמה גישת הרוב ע”י ביהמ”ש המחוזי בת”א, בהרשיעו את עו”ד אילן אשד במספר עבירות מין במרמה ובמספר מקרים של קבלת דבר במרמה, תוך שהקו המנחה להכרעה היה שככל שהמתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשה, אין להרשיע את הנאשם בעבירת מין.[11] במקרה אחר השופט רובינשטיין, בדומה לשופטת נאור, הביע את נטייתו לכיוון גישתה של השופטת ארבל. [12] השופט רובינשטיין הגדיל לעשות, והוסיף כי לדעתו גישה זו נדרשת “במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה”. אבקש להצטרף לטענה זו ולהרחיבה בחלק ב’.

בדחותה את הבקשה לדיון נוסף בעניין פחימה, הבהירה הנשיאה ביניש כי “המחלוקת בין שופטי הרוב לשופטת המיעוט מתייחסת למקרים קיצוניים, המצויים בקו הגבול שבין אינוס במרמה לבין קבלת דבר במרמה”. עניין גרוס מראה כי אף אם לא מדובר במקרים שגרתיים, מקרים מעין אלה אכן מתרחשים, ויש להשיב באופן בהיר על השאלה האם יש לתייגם כעבירת מין אם לאו.

ב. ביקורת על הפרשנות לעבירת אינוס במרמה לגבי מהות המעשה:

בחלק זה אבקש להציג את הערך שמקובל לחשוב שהוא הערך המוגן ע”י עבירות מין ככלל, וע”י עבירת האינוס בפרט, והוא האוטונומיה המינית. לאחר מכן, אטען שערך זה משמיע מתוכו שיש להרחיב את פרשנות העבירה, וזאת בשל העובדה שגם במקרים שסווגו ע”י השופטת ארבל כמקרים השייכים לסוג השלישי, הערך שנפגע הינו האוטונומיה המינית לעניין מהות המעשה.

1. נימוק בדבר הערך המוגן ע”י עבירות מין, והוא “האוטונומיה המינית”:
יסוד ההסכמה הוא שעומד במרכז עבירת האינוס. בהתאם לכך, הסברה המקובלת בפסיקת ביהמ”ש העליון הינה שהערך המוגן ע”י עבירות מין הינו האוטונומיה המינית של האישה, וכפי שנאמר בפסיקה “הגנה על כבודה של האישה, על ריבונותה על גופה ועל אוטונומית הרצון שלה”,[13] או “אוטונומיית הרצון החופשי של האישה, כבודה ושליטתה על גופה”.[14] בהקשר זה יש לשאול מתי יש לקבוע שהאוטונומיה שנפגעה הינה האוטונומיה המינית דווקא.

דעת הרוב בפסיקה מפרשת אפוא את חלופת המרמה לגבי מהות המעשה ככזו שיש להפליל כעבירת מין רק כאשר נשללת בה מהפרט הידיעה שהוא מקיים יחסי-מין. אני מבקש לטעון שככל שהערך המוגן בענייננו הוא האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, יש לפרש חלופה זו ככזו שיש להפליל כעבירת מין ככל שנשללת בה מהפרט היכולת להחליט האם לקיים יחסי-מין, תוך מודעות לכל נסיבות היחסים עצמם. אסביר.

כנגזרת של ערכי האוטונומיה והחירות, יש, להבנתי, להגדיר את האוטונומיה המינית כאפשרותו של הפרט לבחור עם מי, מתי, היכן וכיצד לקיים יחסי-מין.[15] בניסוח של הזכות כזכות שלילית, ניתן לתארה כיכולת של הפרט להימנע מקיום יחסי מין עם אדם שהוא אינו מעוניין לקיים יחסי-מין עמו; בזמן ובמקום שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בהם; ובאופן שהוא לא מעוניין לקיים יחסי-מין בו. אם לדבר במונחים של יסוד ההסכמה, הסכמה לעניין יחסי מין הינה לעולם הסכמה מסוימת: זאת, לגבי אדם, זמן, וסוג.[16] כך, גם כעניין מצוי (בהתאם לחוויות והבנות היום-יום של כל אחד ואחת מאתנו), ולטעמי, גם כסטנדרט רצוי, שעליו להיות הסטנדרט המנחה בענייננו.

כך, הכירו כבר בתי המשפט בכך שמהסכמה ליחסי-מין מסוג אחד, אין להסיק הסכמה ליחסי-מין מסוג אחר. דוגמה לכך היא מקרה בו נקבע כי אין להסיק הסכמה ליחסי-מין אנאליים מהסכמה ליחסי מין וגינאליים.[17] להבנתי, בכל הנוגע לפגיעה באוטונומיה המינית, אין הבדל אמיתי בין מקרים כמו זה האחרון לבין מקרים מן הסוג השלישי של השופטת ארבל, שבהם עסקינן במסמך זה. אכן, ניתן לטעון כי אין חומרת הדוגמה האחרונה כחומרת מצב מהסוג השלישי של השופטת ארבל, שכן באחרון אין המתלוננת מרומה לגבי הפרה פיזית של ריבונותה על גופה, אלא מרומה אך לגבי מאפיין מופשט של המעשה עצמו. אך, לטענתי, ככל שנוסף ליחסי-המין עצמם מאפיין כלשהו, הרי שמאפיין זה משנה את האובייקט שלו מסכימה המתלוננת ושבו היא בוחרת. שילוב המאפיינים הנ”ל יחד יוצר יחסי-מין מסוג חדש, שלם הגדול מסכום חלקיו, אשר לו ולו בלבד ניתנת הסכמת המתלוננת. עוד יודגש כי בהקשר זה, לעניין עצם הפגיעה באוטונומיה המינית, אין הכרח שלמרמה לגבי מהות המעשה תתלווה גם מרמה לגבי התמורה למעשה.

אשתמש במספר דוגמאות להמחשת טענתי:

גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) תוך שימוש באמצעי-מניעה; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם תוך שימוש באמצעי-מניעה, עם אותו אדם.
גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) מצולמים; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני שאינם מצולמים, עם אותו אדם.
גיבוש הסכמה לשלם שחלקיו המצטברים הם: (א) יחסי מין לשם סיפוק מיני, (ב) שמטרתם להדריך את המתלוננת באופן עבודתה העתידית; עם אדם מסוים, אין משמעו גיבוש הסכמה ליחסי מין לשם סיפוק מיני עם אותו אדם, שאינם מדריכים לקראת עבודה עתידית.
בהקשר זה, ישאל השואל, מה דין מקרה שונה מאלה האחרונים, שבו מתלוננת לא רומתה לבי מאפיין כלשהו של המעשה עצמו, אלא רומתה רק לגבי התמורה שלו? האם עליו להיות מסווג כעבירת-מין? תשובתי תהיה שככל שהאוטונומיה המינית פירושה קבלת החלטה באשר לנסיבות שבמסגרתן מעוניין או לא מעוניין אדם לקיים יחסי מין, הרי שעל פניו גם במצבים מעין אלה שהציג השואל אכן נפגעת האוטונומיה המינית. אולם, אין זו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, שכן, בעת קיום היחסים עצמם, המתלוננת אינה סבורה שביחסים אלה עצמם מתקיים מאפיין נוסף, פרט להיותם יחסי-מין לשמם. האוטונומיה המינית הנפגעת במקרים מעין אלה היא האוטונומיה המינית בדבר התמורה למעשה, ואת הפגיעה בה לא ביקש המחוקק להפליל ע”י עבירת מין. מרמה שכזו ראויה בוודאי להפללה, וככל שעבירות-מין מטרתן להגן על האוטונומיה המינית, הרי שגם על מקרים כאלה להיות מסווגים כ”עבירות מין”.

דא עקא, אינני סבור שהחוק, במתכונתו הנוכחית, סובל פרשנות שלפיה מרמה לגבי התמורה הינה מרמה לגבי מהות המעשה. המחוקק ביקש להפליל, כחלופות של עבירת האינוס, את המקרים הנוגעים למרמה לגבי מיהות העושה ולמרמה לגבי מהות המעשה, מתוך סברה כי אלו שווים בחומרתם המוסרית לחלופה של אינוס בכפייה. יתכן שחומרתם המוסרית של שני סוגי המרמה האחרונים גבוהה מזו של מרמה לגבי התמורה למעשה, ולא אכריע בשאלה זו. כך או כך, להבנתי, כל סוגי המקרים הנ”ל הם מקרים המצויים על הסקאלה של פגיעה באוטונומיה המינית. במובן זה, נראה שהמחוקק מייחד הגנה במסגרת של עבירת-מין רק לסוג מסוים של פגיעות באוטונומיה המינית (יתכן, כאמור, שאלו הן החמורות שבהן). אכן, במובן זה, עבירות המין שבחוק העונשין אינן מגנות על כלל סוגי הפגיעה באוטונומיה המינית.[18]

בהקשר זה, אסתפק בלהזכיר הצעה שכבר הוצעה,[19] שלפיה יש ליצור עבירת-מין עצמאית, נפרדת מעבירת האינוס, שעניינה פגיעה באוטונומיה המינית ע”י מרמה, על סוגיה השונים. את ההבדל בין רמות החומרה של סוגי המרמה השונים, ככל שאלה קיימים, ניתן יהיה לבטא ע”י יצירת מדרג ענישה בין סוגי המרמה.

לסיום חלק זה, אם נשוב למקרה גרוס, כעת הוצגה לפחות ראשיתה של תשתית המאפשרת לקבוע שבמקרה זה נפגעה האוטונומיה המינית בשני מובנים נפרדים: האחד הוא האוטונומיה המינית הקשורה למהות המעשה (המרמה לגבי טיב המעשה עצמו ולגבי היותו סימולציה לעבודה) והאחר הוא האוטונומיה המינית הקשורה לתמורה של המעשה (המרמה לגבי העבודה העתידית).

2. נימוק בדבר הרמוניה חקיקתית
נימוק נוסף להרחבה שאני מציע לפרשנות העבירה הינו שככל שמרמה לגבי מהות המעשה ומרמה לגבי מיהות העושה הן חלופות שקולות מבחינת חומרתן (וכך הן מוצגות ע”י המחוקק), הרי שאין סיבה לחשוב שקו הגבול המבחין בין מרמה לגבי מהות המעשה לבין קבלת דבר במרמה הוא שאלת עצם המודעות המתלוננת לאופיו המיני של המעשה. שהרי, במרמה לגבי מיהות העושה מודעת המתלוננת לאופיים המיני הבלעדי של המעשים, ובכל זאת המעשה מופלל כאינוס. השוואה בין מצב של מרמה לגבי מיהות העושה, לבין המצב שאני מבקש להפליל כמרמה לגבי מהות המעשה, מראה שבראשון, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי תכונות אלה או אחרות של האדם המרמה אותה; ובשני, המתלוננת מודעת לאופי המיני של המעשים אך מרומה לגבי מאפיינים של המעשה עצמו. במובן זה, לא ברור מדוע בעניין מרמה לגבי מהות המעשה, יש לדרוש שהמתלוננת לא תהיה מודעת להנאה המינית שמפיק שותפה ליחסי המין, כדי שניתן יהיה לסווג את המעשה כעבירת-מין.

בתגובה, יטען הטוען שעבירת מרמה לגבי מהות המעשה היא-היא אשר אמורה, מעצם הגדרתה, להפליל דווקא את המקרים שבהם הנאשם מרמה לגבי היות אופיו של המעשה אופי מיני. אך, בהמשך לטענתי בדבר הערך המוגן ע”י העבירה, ניתן לתהות האם האוטונומיה המינית של מתלוננת אכן נפגעת פגיעה קשה יותר כאשר היא מרומה לגבי מאפיינים של זהות העושה ביחסי-מין לשמם, לעומת מצב בו היא מרומה לגבי מאפיינים של המעשה, המתווספים להיותם יחסי-מין לשמם.

אם כן, דומה שערך האוטונומיה המינית, לכל הפחות אינו משמיע מעצמו הכרח לצמצם את הגדרת העבירה כך שתפליל רק מצבים שבהם המרמה היא כזו השוללת מאדם את הידיעה שהוא מקיים יחסי מין, בעוד שבפועל הוא מקיימם בגופו.

ג. קבלת דבר במרמה

בחלק א’ לעיל הובאה הגדרת “קבלת דבר במרמה”, לפיה, במהלך העניינים הרגיל, חוסים תחת עבירה זו מקרים בהם אדם מרמה לגבי מצב עובדתי שבעבר, שבהווה או שבעתיד.

ואולם, במסגרת הצעתי ובשילובה עם החוק הקיים היום, המקרים שיוותרו תחת חסות עבירת קבלת דבר במרמה, בכל הנוגע ליחסי-מין, הם רק מקרים שבהם הנאשם רימה את המתלוננת לגבי מצב דברים עתידי (והוא – התמורה שצפויה להינתן לה בגין יחסי-המין), ויתכן שגם מקרי מרמה לגבי מקום וזמן המעשה.[20] אבהיר שנית כי אני סבור שגם מקרי מרמה מסוגים אלה פוגעים באוטונומיה המינית, אך נראה שלשון עבירת האינוס בנוסחה הקיים אינה סובלת פירוש לפיו מקרים אלה מהווים אינוס במרמה.

אדגיש כי אינני סבור שבכך יש בהכרח פסול, שהרי, לא בכדי בחר המחוקק לייחד חומרה מיוחדת למרמה הנוגעת למהות המעשה המיני, ויתכן שבכך ביקש להוציא פלח ממקרים שברגיל, נכללים היו תחת עבירת קבלת דבר במרמה, ולקבוע שבעניינם חלה חומרה מיוחדת.

סיכום קצר:

במסמך זה ביקשתי להראות שככל שהערך המוגן ע”י עבירת האינוס במרמה הינו האוטונומיה המינית בדבר מהות המעשה, מוצדק להרחיב פרשנות עבירה זו כך שתפליל גם מקרים שבהם המתלוננת הייתה מודעת לאופיים המיני של המעשים, אך רומתה לגבי מאפיין אחר שלהם. לכל הפחות, שאפתי להראות כי מסקנה אחרת אינה הולמת את הגדרת האוטונומיה המינית כפי שמוצדק, לטענתי, להבינה.

[1] או כל עבירת מין אחרת בנסיבות של מרמה לגבי מהות המעשה.

[2] ע”פ 5097/07 מאיר פחימה נ’ מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 25.5.2009) (להלן: עניין פחימה)

[3] ע”פ 10733/08 חנן גולדבלט נ’ מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 17.2.2011)

[4] “המקבל דבר במרמה, דינו – מאסר שלוש שנים, ואם נעברה העבירה בנסיבות מחמירות, דינו – מאסר חמש שנים.”

[5] יצוין כי סעיף 345 לחוק עניינו עבירת “אינוס”, אך סעיף 348 לחוק, שעניינו “מעשה מגונה” מפנה להוראותיו של 345.

[6] קרי, לשם סיפוק או הנאה מיניים; או לשם הולדת ילדים.

[7] ע”פ 7024/93 אליהו פלח נ’ מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 9.1.1995)

[8] בעניין גולדבלט שבה והביעה השופטת ארבל את עמדתה שגובשה בעניין פחימה: “… (המתלוננת) האמינה … כי מטרתם של יחסי המין היא מקצועית גרידא, וכי היא נועדה לאמן אותה במשחק … ולהכין אותה לקראת מבחן הבמה הצפוי לה… בכך רומתה באשר למהות המעשה. יש להבחין בין מקרה זה לבין מקרה היפותטי שבו היה המערער מבטיח למ.ש כי אם תקיים עמו יחסי מין – ישיג עבורה תפקיד בטלנובלה לצדו. לו זה היה המקרה, אכן היה מדובר במרמה הנוגעת לתמורה מיחסי המין…”

[9] פסקה 32 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[10]ע”פ 9619/08 לעיל, פסקה 34 לחוות דעתה של השופטת נאור.

[11] תפ”ח (מחוזי ת”א) 1023/07‏ ‏ מדינת ישראל נ’ אילן אשד (פורסם בתקדין, 15.3.2016) (להלן: עניין אשד)

[12] “כשלעצמי אודה כי לבי נוטה יותר לדעת השופטת ארבל באותו ענין, שכן סבורני כי הדיבור “מהות המעשה” שבסעיף 345(א)(2) אינו מצומצם למרמה שעניינה תכליות המעשה, שלא יהיו מיניות אלא טיפוליות, אף כי אלה הדוגמאות השכיחות יחסית… לדידי אל “מהות המעשה” יש להתייחס כנתינתה, במבט רחב התואם את גישת החוק והפסיקה לשאלות של אוטונומיית האשה והסכמתה. אין מדובר לטעמי רק כאשר האשה לא סברה שהמדובר במעשה מיני אלא טיפולי בלבד, כי אם גם במקרים שבהם ידעה האשה כי המדובר במעשה מיני, אך – כדברי השופטת ארבל בדעת המיעוט בפרשת פחימה (שם, פסקה 3): “באותם מקרים בהם הונעה האישה כתוצאה מהמרמה להסכים לאקט המיני במטרה להשיג את התוצאה הטיפולית, או מטרה אחרת המתייחסת למעשה עצמו, עדיין מדובר באינוס במרמה גם אם הבינה האישה שמדובר באקט מיני. לפיכך, אני סבורה שלצורך כינונה של עבירת האינוס במרמה יש להוכיח כי המתלוננת הסכימה לקיום יחסי מין על בסיס מרמה הנוגעת למטרת המעשה עצמו וכי המערער היה מודע לכך. איני סבורה כי יש לצמצם את עבירת האינוס במרמה בדרישת היעדר מודעות של האישה להקשרים המיניים של המעשים. מכאן כי אף אם המתלוננת הבינה שמדובר במעשים מיניים, ואף אם הבינה כי המערער יפיק הנאה מינית מהמעשים, הרי שהסכמתה היא למעשים התבססה מבחינתה על מטרתו ה”טיפולית” של האקט, כפי שהוצגה לה על-ידי המערער, דהיינו, החזרת אהובה אליה, ועובדה זו היתה ידועה למערער. משכך יש להרשיע לטעמי את המערער גם בנוגע למתלוננת זו בעבירה של אינוס במרמה” (ע”פ 9274/08 פלוני נ’ מדינת ישראל (פורסם בתקדין, 2.12.2009))

[13] עניין פחימה לעיל, פסקה 9 לחוות דעתה של השופטת ארבל

[14] מפי השופטת ביניש בע”פ 5938/00 אזולאי נ’ מ”י פ”ד נח(3), 873, 897 (2001(

[15] תפיסה זו הולמת הן את ערך החירות של ג’ון סטיוארט מיל המבוסס על עקרון הנזק, והן את ערך החירות הקנטיאני (חירות כריבונות), שכן, בשניהם, חירותו של אדם כוללת לכל הפחות את היכולת לבחור מתי ובאילו נסיבות הוא מעוניין להימנע מקיום יחסי-מין.

[16] עמית פונדיק “בין מרמה לכפייה: על עבֵרת האונס במרמה לגבי מיהות העושה” עיוני משפט לו 2013, בעמ’ 222 ובה”ש 24 (להלן: פונדיק)

[17] שם

[18] עמדה שאינה ניתנת לסתירה ע”י טענתי היא עמדה לפיה המקרים שבהם אני עוסק אמנם פוגעים באוטונומיה המינית, אך הפללתם ע”י עבירת מין תהווה חדירת יתר של המשפט הפלילי לחדרי המיטות של אנשים, ותהווה אשרור העדפות סובייקטיביות של אנשים לגבי יחסי המין שהם מקיימים, אשר יתכן שביצועו ע”י המשפט הפלילי הוא מוגזם במקרה שבו המתלוננת הייתה מודעת להקשר המיני של המעשים. פרשנות כזו לגישת הרוב בבית המשפט העליון עשויה להניח את הדעת מבחינה מושגית, שכן היא משקפת קוהרנטיות מושגית ולא מתכחשת לפגיעה באוטונומיה המינית. כך, ניתן לטעון שעל אף הפגיעה באוטונומיה המינית במקרים דוגמת עניין גרוס, ככל שמתלוננת בחרה לקיים יחסי-מין, הרי שעל אף שהאוטונומיה המינית שלה נפגעה, המשפט הפלילי לא יפליל מרמה לגבי סוגים “בלתי חמורים” של פגיעה באוטונומיה המינית.

[19] פונדיק, לעיל ה”ש 16

[20] על עבירת קבלת דבר במרמה כעבירת סל, המקבלת לתוכה את המקרים שבהם לא ניתן היה להרשיע באינוס במרמה, בשל מודעות המתלוננת למהותן המינית של היחסים, ראו עניין אשד, לעיל ה”ש 11: “אף שברור כי הנאשם ביצע ב-נ. את זממו והשיג את מבוקשו תוך שימוש בסדרה של מצגים כוזבים, הרי שעל פי הדין הקיים, העובדה כי היחסים המיניים נעשו באצטלה “טיפולית” אינה משנה דבר. מודעותה של נ. למהותם של היחסים המיניים ככאלו שמטרתם מינית במובנה החברתי והמוכר, מנתקת את הקשר הסיבתי הנדרש בין המרמה באשר לרכיב מהות היחסים ובין הסכמתה לקיום היחסים, ואינה מאפשרת, לפיכך, הרשעת הנאשם באינוס, אלא בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות, על פי סעיף 415 סיפא לחוק העונשין, תשל”ז-1977″.

דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע”ם 2668/15 מ”י נ’ הלל וייס
29
יום שבת
אוק 2016
Posted by רענן גלעדי in זכויות אדם, כללי, כתיבה אקדמית, משפט מנהלי, משפט פלילי≈ 2 תגובות
פוסט זה מבוסס על פרק המבוא של מאמר באותו שם שפורסם בגיליון מס’ 230 של הסניגור (2016). [לקריאת המאמר המלא באתר הסניגוריה הציבורית]

ביום 18.11.2015 ניתן על ידי בית המשפט העליון פסק הדין הקצר והעקרוני בעניין הלל וייס,[1] בערעור שהגישה המדינה לפי חוק חופש המידע.[2] פסק הדין נותן מענה חשוב, אם כי עדיין כללי וחלקי בלבד, לבעיה דיונית מערכתית שהתעוררה במשפט הפלילי בישראל בשנים האחרונות, כתוצאה מניהול מקביל ובלתי יעיל, בצד הליכים פליליים, של הליכים מינהליים שיזמו נאשמים לפי חוק חופש המידע. מהשילוב של פסק הדין החדש עם הוראות חוק חופש המידע ועם שתי הלכות קודמות של בית המשפט העליון – הלכות סגל[3] וג’ולאני[4] – שבפסק הדין נאמר כי הוא משלים אותן, עולה ככל הנראה הכלל ההלכתי המרכזי הבא:

כל הזכויות שהיו נתונות עד כה לנאשם לפי חוק חופש המידע ולפי הפסיקה שפירשה אותו, בנסיבות שבהן המידע המבוקש בעל זיקה להליך הפלילי (כלומר כשלנאשם יש לגבי המידע אינטרס אישי מיוחד הנעוץ בהליך הפלילי), נתונות מעתה לנאשם במסגרת ההליך הפלילי עצמו. אין טעם שנאשם כזה יגיש לבית המשפט לעניינים מינהליים עתירה לפי חוק חופש המידע ולפי חוק בתי משפט לעניינים מינהליים,[5] הגם שפורמלית הוא תמיד רשאי לעשות כן; שכן את התוצאה המיטיבה איתו באופן המקסימלי לפי חוק חופש המידע יהיה ביכולתו לקבל – בצורה יעילה ומהירה יותר ותוך כיבוד “מלוא זכויותיו” (כאמור בפסק הדין) – בדרך של הגשת בקשת מידע דומה לבית המשפט הפלילי.[6] ממילא בית המשפט הפלילי, בדונו בבקשת מידע כזו של הנאשם, יהיה חייב להפעיל לגביה את אמות המידה המקלות של חוק חופש המידע, ואת התכליות המיוחדות שמונחות ביסוד חוק חופש המידע, כאילו ישב הוא עצמו כבית המשפט לעניינים מינהליים. כך לא תהיה לנאשם סיבה לגיטימית לממש את זכותו הסטטוטורית ולפתוח הליך מינהלי מקביל ובלתי יעיל לפי חוק חופש המידע; ואם בכל זאת יבחר לעשות כן – יהיה מקום שבית המשפט לעניינים מינהליים יערים בדרכו קשיים, בדרך של מניעת “זכויות היתר” אשר נתונות בדרך כלל לפי דיני חופש המידע לבעלי אינטרס אישי מיוחד במידע.

מדובר למעשה בדוקטרינה הלכתית חדשה שניתן לכנותה “דוקטרינת חופש המידע בפלילים”.[7] כפי שצוין, הדוקטרינה עולה מפסק הדין בעניין הלל וייס בשילוב עם החוק והפסיקה הקודמת, אך היא נוסחה בפסק הדין בצורה כללית וחלקית בלבד. על כן יש צורך להשלימה ולהבהירה בהיבטים מהותיים ודיוניים חשובים. עם זאת, וחרף היעדר המילים המפורשות בפסק הדין ביחס לכל מרכיבי הדוקטרינה, נראה לי שלאחר ניתוח הדברים קשה להכחיש את עצם כינונה של הדוקטרינה בהיבטי הליבה שלה.

חלקו הראשון של המאמר עוסק בהצגת הדוקטרינה החדשה, על רקע הצגת הבעיה שהדוקטרינה נועדה לפתור וההלכות שקדמו לה. חלקו השני של המאמר עורך דיון קצר וראשוני בחמישה מבין ההיבטים המהותיים והדיוניים של הדוקטרינה אשר מצריכים השלמה והבהרה:

א. המסגרת הדיונית להפעלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים – סעיף 108 מול סעיף 74 לחסד”פ, ובקשה מינהלית כללית בהליך הפלילי

ב. הקשר הבלתי הכרחי בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לבין דוקטרינת ההגנה מן הצדק

ג. חובתה של המדינה למסור ללא צו שיפוטי את המידע שאינו שנוי במחלוקת

ד. החלת דוקטרינת חופש המידע בפלילים אינה מותנית בהצגת ראשית ראיה על ידי הנאשם להתנהלות פגומה של הרשות, ואינה טעונה התמודדות של הנאשם עם חזקת תקינות המינהל

ה. בעיה לא פתורה: היחס בין דוקטרינת חופש המידע בפלילים לזכות הערעור לפי חוק חופש המידע

אף שכאמור קשה לטעמי להכחיש את היבטי הליבה של הדוקטרינה החדשה, לא מן הנמנע כי המדינה (בעמדה מערכתית) או מי מנציגיה (ביוזמה מקומית) ינסו בכל זאת לעשות כן במסגרת ההתדיינויות הצפויות בנושא זה בעתיד. בהקשר זה ייתכן שתועלה על ידם טענה כאילו הלכת הלל וייס לא החדירה את חוק חופש המידע ועקרונותיו לתוך ההליך הפלילי, משום שאין היא קובעת במילים מפורשות שהיא עושה זאת; אלא שכל פועלה הוא בהחלת זכויות העיון הרגילות שמקנה ההליך הפלילי, על אותם נאשמים שיגישו כעת לבית המשפט הפלילי בקשות מידע אשר עד עתה הוגשו לבית המשפט לעניינים מינהליים. משמעות טענה זו היא כי – הלכה למעשה – הלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג’ולאני, ובכך ביטלה את זכויות העיון המיוחדות שעמדו עד כה לפי הלכות אלו ולפי חוק חופש המידע לנאשמים, לעומת מבקשי מידע אחרים מן הציבור שאינם בעלי אינטרס אישי מיוחד באותו מידע. זאת, על אף שנאמר בהלכת הלל וייס במפורש כי היא רק משלימה את הלכות סגל וג’ולאני ומבקשת “לכבד את מלוא זכויותיו” של הנאשם; ועל אף שהמדינה עצמה טענה בעניין הלל וייס בפני בית המשפט העליון כי היא איננה מבקשת לבטל הלכות אלו. על מנת להתמודד מראש עם טענה פוטנציאלית כזו, משולבים לאורך המאמר הסברים מדוע לא ניתן לקבל שהלכת הלל וייס ביטלה את הלכות סגל וג’ולאני.

עדכון פסיקה: לאחר פרסום המאמר ניתן בבית המשפט העליון פסק דין נוסף הרלוונטי לנושא – בש”פ 6871/16 מחמד דיסי נ’ מדינת ישראל (26.9.2016). השופט זילברטל קיבל בו את טענתו הדיונית של העורר, שלפיה כאשר נאשם בוחר להגיש את בקשת המידע שלו לפי סעיף 74 לחסד”פ, על בית המשפט לבחון אותה לפי אמות המידה של סעיף 74, ואין הוא אמור לקבוע מסמרות באשר לבקשה אפשרית אחרת שהנאשם עשוי להגיש בהמשך לפי סעיף 108 לחסד”פ. לגוף העניין דחה השופט זילברטל את בקשת המידע של העורר לפי אמות המידה של סעיף 74, והבהיר כי “ככל שתוגש בעתיד, ביחס לחומרים עליהם סב הדיון, בקשה לפי סעיף 108, יהיה צורך לדון בה מראשיתה על פי הטיעונים שיועלו ובהתעלם מההחלטה נושא ערר זה”. את הבקשה העתידית לפי סעיף 108 יוכל העורר לבסס, אפוא, על דוקטרינת חופש המידע בפלילים.

[1] עע”ם 2668/15 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ’ פרופ’ הלל וייס (פורסם בנבו, 18.11.2015). פסק הדין נכתב על ידי המשנה לנשיאה רובינשטיין, בהסכמת השופטים מלצר ופוגלמן. את ניסוחו התמציתי של פסק הדין יש להבין על רקע העובדה שהוא נכתב מיד לאחר הדיון שהתקיים באולם, במהלך הפסקה קצרה שבסופה הוקרא לצדדים.

[2] חוק חופש המידע, התשנ”ח-1998.

[3] עע”ם 2398/08 מדינת ישראל – משרד המשפטים נ’ אליצור סגל (פורסם בנבו, 19.6.2011). פסק הדין נכתב על ידי השופטת נאור, בהסכמת הנשיאה ביניש והשופט גרוניס שהוסיף מספר הערות חשובות. אציין כי בהליך זה ייצגתי את הסניגוריה הציבורית, ביחד עם עו”ד ודים שוב, בהגשת עמדת “ידיד בית המשפט” מטעמה ובדיון על-פה. עמדת הסניגוריה הציבורית הייתה מעין עמדת ביניים בין עמדות המדינה והמשיב, הן במישור המשפטי העקרוני והן במישור המעשי של התוצאה האופרטיבית המוצעת. ניתן לומר כי בשני המישורים עמדת הסניגוריה הציבורית אומצה בעיקרה על ידי בית המשפט העליון. העמדה במלואה (שרק חלק קטן מאוד ממנה נסקר בפסקה 13 לפסק הדין) זמינה באתר הסניגוריה הציבורית.

[4] עע”ם 1786/12 אברהים ג’ולאני נ’ מדינת ישראל – המשרד לביטחון פנים (פורסם בנבו, 20.11.2013). פסק הדין נכתב על ידי השופטת ברק-ארז, בהסכמת השופט דנציגר שהוסיף הערות חשובות. השופט הנדל הצטרף לתוצאה האופרטיבית מנימוקים אחרים, שברובם היו בגדר דעת יחיד ושכללו אף הם הערות חשובות.

[5] חוק בתי משפט לענינים מינהליים, התש”ס-2000.

[6] על שאלת המסגרת הדיונית שבה יוכל הנאשם להגיש בקשת מידע זו לבית המשפט הפלילי, ראו בחלק השני למאמר, תת פרק א’.

[7] השוו: רענן גלעדי “דוקטרינת הביקורת המינהלית בפלילים” ספר אליהו מצא 529 (אהרן ברק, אילה פרוקצ’יה, שרון חנס ורענן גלעדי עורכים, 2015); המאמר זמין בנבו ובאתר הסניגוריה הציבורית. הרציונל המרכזי שביסוד שתי הדוקטרינות דומה: הנאשם מופנה לעשות שימוש בפרוצדורה הפלילית כדי למצות את כל זכויותיו על פי המשפט המינהלי אשר נוגעות להליך המתנהל נגדו, כמסלול דיוני אלטרנטיבי למסלול הרגיל של המשפט המינהלי. זאת על מנת להשיג את אותן תוצאות מהותיות שהיו יכולות להתקבל במסלול המינהלי, ובכך לקדם את אותם אינטרסים ציבוריים ופרטיים שנועד המשפט המינהלי לקדם; תוך חיסכון ניכר בזמן שיפוטי ובמשאבי התדיינות של הצדדים בערכאות המינהליות, ותוך מניעת כפילות הליכים ועיכוב מיותר בהליך הפלילי.

28 יום ראשון פבר 2016

Posted by כותבים אורחים in אירועים חדשותיים, משפט חוקתי≈ 4 תגובות
תגיותבית המשפט העליון, משפט חוקתי, נדונים כעת, סקליה
(קצת) אחרי סקליה / מתן גולדבלט*
מותו של השופט אנטונין (נינו) סקליה ב-13 בפברואר גרם לטלטלה בפוליטיקה ובמשפט בארצות הברית, סופת אל-נינו בזעיר אנפין. מינוי של שופט לבית המשפט העליון הפדרלי האמריקני נחשב לחלק חשוב במורשת של כל נשיא. אין מגבלת גיל או תקופת כהונה לשופטים, ולכן הם עשויים לכהן שנים רבות (סקליה כיהן כמעט 30 שנה). בתקופת בחירות ובאמצע שנת משפט מעניינת המינוי מעורר הדים רבים עוד יותר. ברשומה זו אבקש להציג פרשנות למצב בבחינת my two cents, התרי זוזי שלי. תחילה – רקע.

יחסי הכוחות בבית המשפט העליון האמריקני
בבית המשפט העליון הפדרלי אמורים לכהן תשעה שופטים. די בחמישה שופטים כדי ליצור רוב בתיק ולהגיע להכרעה. נדרשת קבוצה קבועה של חמישה שופטים כדי להשליט גישה משפטית ברוב התיקים. בסוף ימיו של “בית המשפט של הנשיא וורן”, בשנות השישים, היה רוב קבוע של שופטים ליברלים. הם קבעו הלכות חשובות בנושאים שונים, כגון שוויון, זכויות חשודים ונאשמים, חופש הביטוי וענייני דת ומדינה. החלטתו של הנשיא וורן לפרוש – בשנת בחירות – החלה סדרת אירועים שבסופם אבד הרוב הליברלי בתוך כשנה. השופטים השמרנים לא היו לרוב. בית המשפט פסק עוד פסיקות ליברליות, בעיקר הגנה על זכותה של אישה להפיל, אולם המגמה הליברלית האטה. עם השנים ועם המינויים החלה להתגבר המגמה השמרנית בבית המשפט. הגנה נרחבת לזכות לשאת נשק (כאן וכאן) וביטול הגבלות על תרומות למועמדים בבחירות הם רק דוגמות לכך. ואף מילה על בחירות 2000.

עד תחילת פברואר נחשבו סקליה ושלושה שופטים נוספים – הנשיא רוברטס והשופטים תומס ואליטו – לגוש השמרני בבית המשפט. ארבעה שופטים – השופטות גינזבורג, סוטומאיור וקייגן והשופט ברייר – נחשבו לגוש הליברלי. השופט קנדי היה לשון המאזניים. לרוב הוא מצביע עם השמרנים, אך במספר בלתי מבוטל של מקרים הוא חובר לליברלים. חלוקות אלה, כמובן, אינן מוחלטות ואינן נכונות תמיד, אולם יש בהן כדי להסביר את מגמת הפסיקה בשנים האחרונות (לפחות עד שנת המשפט 2014–2015).

עם פטירתו של סקליה יחסי הכוחות הם: ארבעה ליברלים, שלושה שמרנים ולשון מאזניים. יחסי הכוחות בעתיד תלויים בזהות השופט/ת הבא/ה. כאן נכנסת לתמונה הפוליטיקה. את השופטים בבתי המשפט הפדרליים בארצות הברית ממנה הנשיא באישור הסנאט. הנשיא אובמה הדמוקרט צפוי למנות שופט/ת ליברלי/ת. הסנאט נשלט בידי הרפובליקנים, והם מעוניינים בשופט/ת שמרן/נית. מצב זה מסובך תמיד. הוא מסובך בעיקר כעת מפני שאנו בשנת בחירות לנשיאות ולשליש מחברי הסנאט (ועוד).

המינוי הקרוב – הנשיא אובמה מול הסנאט
בשלב מסוים לקראת סוף כהונתו נחשב נשיא אמריקני ל”ברווז צולע”, שאין לו כוח פוליטי להחליט החלטות מסוימות. הרפובליקנים טוענים שכבר עכשיו אין לאובמה סמכות פוליטית למנות שופט. הם מעדיפים להמתין לבחירות כדי שהנשיא הנבחר (לתקוותם, רפובליקני. מהכיוון הדמוקרטי יש סיכוי לנשיאה) ימנה את השופט הבא וישיב לבית המשפט גוש של ארבעה שמרנים. לעומתם, הדמוקרטים טוענים שהשנה רק בראשיתה, ושאסור להותיר את בית המשפט בלי הרכב מלא (עוד על בית המשפט – בהמשך). הם מקווים שיתמנה כעת שופט שייצור גוש של חמישה שופטים ליברלים אשר ישנו את הכיוון המשפטי בבית המשפט העליון. הנשיא אובמה הודיע שהוא מתכוון למנות מועמד/ת בתוך פרק זמן לא ארוך. מנהיגי הרפובליקנים בסנאט ובוועדה המשפטית שלו הודיעו שהם לא יעמידו את העניין להצבעה, וכך המינוי לא יֵצא אל הפועל.

הערה צדדית: הנשיא מוסמך למנות שופט לבית המשפט העליון ב”מינוי פגרה”. כשהסנאט בפגרה, אפשר למנות שופט, והסנאט יצביע בעניין בתוך פרק זמן מסוים. לאחרונה השתמש בסמכות זו הנשיא אייזנהאואר בשנת 1956, גם כן בשנת בחירות. הוא מינה את השופט ברנן. הסנאט אישר את המינוי בשנת 1957. עם זאת, מינויים אלה שנויים במחלוקת. לאחרונה הגביל בית המשפט את האפשרות להשתמש בהם. אובמה הודיע שאינו מתכוון למנות שופט במינוי פגרה. ממילא יש בידי הרוב בסנאט די כלים לסכל את האפשרות לעשות זאת.

מה יקרה כעת? אובמה צפוי למנות מועמדת/ת ליברלי/ת. בשנות כהונתו הראשונות הוא כבר מינה שתי שופטות ליברליות, סוטומאיור וקייגן. הוא מינה בכוונה שתי נשים ועדיין יש רק שלוש מתוך תשעה. סיכוי לא רע שהוא ימנה שופטת נוספת (ולכן אתייחס לרוב למועמדת). סביר גם שהוא ימנה שופטת לא לבנה. סוטומאיור לטינית, ויכול להיות שעכשיו תתמנה שופטת ממוצא אפרו-אמריקני או אסייתי. תכונות אלה קסמו לו ממילא. הן קוסמות לו עוד יותר בשנת בחירות. אובמה מעוניין למנות שופטת שתפסוק בהתאם לתפיסת עולם ליברלית. הוא רוצה גם לנסות להפיק רווחים פוליטיים בעבור המפלגה הדמוקרטית. מינוי מועמדת שחורה, למשל, עשוי לעודד נשים ושחורים להצביע. מאחר שאלה אוכלוסיות שתומכות ברובן בדמוקרטים, התשואה בקלפי ברורה. יתר על כן, אם הרפובליקנים יסכלו את המינוי, הדמוקרטים יציגו אותם כאלה שתוקעים מקלות בגלגלי השלטון. לאחר שהרפובליקנים הביאו להשבתת הממשל לפני כמה שנים בשל התנגדות לתקציב, הם איבדו אהדה בציבור. אובמה ינסה לשחזר תחושות אלה ולנצל אותן כדי ללחוץ על הסנאט לאשר את המינוי. כמה סנאטורים רפובליקנים שמתמודדים השנה ושחוששים לגורלם, כבר הודיעו כי הם סבורים שיש להצביע על המועמדת שיציג הנשיא. מנגד, אפשר שאובמה יעדיף למנות, ולכן יישא וייתן מראש עם חברי הסנאט כדי להגיע למועמד/ת מוסכם/מת בעל/ת דעות אמצע.

בשבוע החולף החלו להתפרסם ידיעות על מועמדים שהבית הלבן בוחן. בין היתר, עלה שמו של מושל מדינת נוואדה, בריאן סנדובל הרפובליקני. הוא כיהן בעבר כשופט של בית משפט מחוזי פדרלי. בחלק מהנושאים החשובים במשפט האמריקני דעותיו דעות אמצע. בתוך כמה ימים נשמעה ביקורת על ההצעה (משני הצדדים). מנהיגי הרפובליקנים לא הביעו תמיכה או חזרה מהתנגדותם העיקשת. סנדובל הודיע כי אינו מעוניין להתמנות. כלל לא בטוח שהיה בכך יותר מ”בלון ניסוי” – להעלות שמות שונים לפני שמודיעים על המועמדת הנבחרת, שנמצאת בין “קצוות” המועמדים האחרים – אולם המסר הפוליטי ברור. אובמה מוכן אפילו לבחון מועמד שלא היה בוחר בדרך כלל, והסנאט מתנגד אפילו לו.

דומה שעל רקע זה אפשר להבין מדוע פרסם הנשיא אובמה רשומה בבלוג המשפטי האמריקני המוביל SCOTUSblog בשבוע שעבר. ברשומה זו הוא חוזר על כוונתו למנות שופט/ת לבית המשפט העליון, מתאר את ההליכים לקראת המינוי, מונה את התכונות שהוא מחפש אצל המועמדת, ומפציר בסנאטורים לאשר את המינוי. ראשית, הרשומה היא הישג מרשים לבלוג מעולה. שנית, היא מעידה על חשיבותה של עיתונות הרשת בימינו. לענייננו, אפשר לטעון שיש בה ניסיון להציג את פרשת המינוי כסוגיה משפטית-מקצועית ולא פוליטית. היא מופיעה בפרסום מקצועי שפונה למשפטנים ליברלים ושמרנים כאחד. ככל שהעניין נתפס במונחים מקצועיים יותר, כך קשה יותר להתנגד למינוי מטעמים פוליטיים.

המינוי הקרוב – המועמדים בבחירות
לא ברור מה האינטרסים של המועמדים השונים לנשיאות. בשנים האחרונות עלתה החשיבות הציבורית של מינוי שופטים לבית המשפט העליון. מועמדים לנשיאות מודיעים אילו שופטים הם מעוניינים למנות. כשמדובר באפשרות ממשית, ולא בהצהרת כוונות ערטילאית, קל יותר לעודד מצביעים להשתתף בבחירות כדי שיתמכו במי שרוצה למנות שופטת בעלת דעות מתאימות. אולם יכול להיות שהמועמדים לנשיאות יעדיפו שהמינוי ייעשה טרם הבחירות. ראשית, ברגע שתהיה מועמדת של אובמה, קיים חשש שהבחירות יתמקדו בה. מועמדים עשויים לבכר שהבחירות יעסקו בהם ולא בצד שלישי. שנית, אין סיבה לשנע מועמדים של הצד השני. שלישית, לאחר הבחירות יהיה צריך למנות שופט/ת. צריך למנות גם בעלי תפקידים רבים אחרים – השרים, סגני שרים ועוד. למה להוסיף קרב מינוי נוסף? דרך אגב, אם הסנאט לא יאשר את מי שימנה אובמה, הנשיאה הילרי קלינטון והנשיא ברני סנדרס אינם חייבים למנות מחדש את המועמדת לאחר הבחירות. למה להגשים את מורשת אובמה ולא ליצור מורשת משל עצמם?

לבד מכל אלה, מינוי תלוי ועומד לבית המשפט העליון יציב זרקור על החשיבות של הבחירות לסנאט. כל מועמד לנשיאות ילחץ על בוחריו להצביע גם למועמד לסנאט ממפלגתו שיאשר את מועמדתו לבית המשפט העליון. מועמדים לסנאט במדינות שלא ברור מה תהיה תוצאת הבחירות בהן, עשויים להעדיף להסיר את הסוגיה מעל סדר היום כדי להציע לבוחרים לבחור לסנאט בלי קשר לבחירות לנשיאות.

בבית המשפט העליון – עד המינוי
ומה בבית המשפט העליון? הליכי מינוי לבית המשפט צפויים לארוך לפחות חודשיים. התוצאה היא שצפויים לכהן בו שמונה שופטים בלבד לפחות עד מארס–אפריל. בחודשים אלה בית המשפט שומע את אחרוני הדיונים לשנת המשפט, ואחריהם השופטים כותבים פסקי דין עד סוף יוני (ראו כאן). בשנה זו נשמעו וצפויים להישמע ערעורים בנושאים ששנויים במחלוקת עזה בציבור האמריקני: הפלות, העדפה מתקנת, ארגוני עובדים, חוק ביטוח הבריאות וחופש הדת, רפורמת ההגירה של הנשיא אובמה ועוד. מה יהא עליהם? אם השופטים חלוקים בדבר התוצאה ומספר זהה של שופטים מצביעים בעד כל אחת מהדעות, בית המשפט מאשר את פסק הדין שעליו הערעור (למשל כאן). אולם בהחלטה אין נימוקים ואין לה ערך תקדימי. אם השופטים מסכימים מה תהיה התוצאה המעשית אולם חלוקים ארבעה-ארבעה בדבר הנימוקים – מפרסמים את הנימוקים, אך ספק מה הערך התקדימי של דעה שאין לה רוב בבית המשפט. נראה שהשופטים ינסו להגיע בתיקים קיימים לתוצאות שמוסכמות על חמישה שופטים לפחות. אולי יכריעו בהם בנימוקים דיוניים. אולי יחליטו החלטות “צרות” שאינן משנות את הדין. אולי יגבר הלחץ – או כוח המיקוח – של שופטים “מתנדנדים”: קנדי, רוברטס וברייר (ש”עורקים” מדי פעם מהמחנה שלהם), להסכים עם הצד השני בתיקים מסוימים.

כדי להימנע מתוצאות תיקו אפשר גם לקבוע את התיק לשמיעה מחדש בשנה הבאה. אם יעלה צורך לדחות תיקים רבים, תתעורר בעיה של “מילוי” לוח הזמנים השיפוטי בתיקים משנה קודמת ודחיית הטיפול בתיקים חדשים. אם לא יתמנה שופט עד הבחירות, לא ברור עד כמה תועיל דחייה. את הנשיא/ה החדש/ה ישביעו ב-20 בינואר. גם אם יישלח מינוי חדש לסנאט באותו יום, אישור עלול להיות רק במארס או אחר כך. התוצאה היא שבית המשפט יפעל בשמונה שופטים, למעשה, כמעט בכל שנת המשפט הבאה. דחיית תיקים, ודאי תיקים רבים, לסוף שנת המשפט הבאה לא תשיג בהכרח את מטרתה. לסיכום, נראה שגורלם של תיקים שונים תלוי בסיכויי המינוי של מועמדת לבית המשפט כפי שהם ייראו לקראת חודש יוני (אם הסנאט לא יאשר אותה עד אז). צפוי – או התרחש – מינוי, גדלים הסיכויים לדחייה ולדיון חדש בתיק בתחילת שנת המשפט הבאה. צפוי שלא יהיה מינוי, ירבו הניסיונות לסיים את הדיון בשנת המשפט הנוכחית.

עניינים מסוימים אינם סובלים דיחוי. במהלך השנה השופטים מכריעים בבקשות דחופות רבות: עיכוב ביצוע של הוצאה למוות, בקשות ביניים בתיקים ועוד. דוגמה טובה היא צווי ביניים שנתן בית המשפט כמה ימים לפני מותו של השופט סקליה. גורמים שונים ביקשו לעכב את כניסתה לתוקף של תכנית חדשה בענייני איכות סביבה שקבע הנשיא אובמה. שופטי בית המשפט העליון קיבלו את הבקשה. ארבעת השופטים הליברלים ציינו את התנגדותם לכך (כאן, כאן, כאן, כאן וכאן). אילו הבקשה הייתה נדונה שבוע לאחר מכן, היו ארבעה שופטים בלבד בעד קבלת הבקשות, ובית המשפט היה דוחה אותן. פעמים רבות לא תהיה השפעה לחסרונו של סקליה. נידונים למוות מבקשים לדחות הוצאתם להורג, ובית המשפט דוחה את בקשותיהם בדרך כלל. סקליה תמך בכך לרוב. גם כעת לא יהיה רוב של חמישה שופטים בעד קבלת הבקשות במקרים רגילים. במקרים חריגים שבהם המדינה מבקשת לבצע עונש מוות, אולי לא יהיו חמישה שופטים לקבל את הבקשה.

ואולי רואים עכשיו השפעה אחרת בבית המשפט. עורכי דין שטוענים בו רגילים לכך שחלק גדול מזמן הטיעון, אם לא רוב הטיעון, הוא שאלות מהשופטים. השופט סקליה היה ממרבי השאלות. השבוע נשמעו שוב תיקים בבית המשפט (וליד כסאו של סקליה בד שחור). באחד הדיונים אתמול סיים עורך דין את טיעוניו לפני הזמן שהוקצב לו – אירוע חריג ביותר. אולי השאלות יפחתו מעט. אולי הדיונים בעל פה ישנו מעט את אופיים. אולי השופטים (הנוכחיים והחדשה) יחזרו במהרה למנהגם.

בבית המשפט העליון – לאחר המינוי
לאחר המינוי החדש, יהיה אשר יהיה וכאשר יהיה, יתבהר הכיוון המשפטי של בית המשפט העליון בשנים הבאות. אם יתמנה שופט שמרן, נראה שהמגמה הקיימת תמשיך. אם יתמנה שופט ליברלי, צפויה אווירה משפטית חדשה. השופטים השמרנים יהיו במיעוט. השופט קנדי יאבד את השפעתו המכרעת (לכל היותר הוא יקבע אם פסק הדין יהיה ברוב של 5–4 או של 6–3). אם יתמנה שופט בעל דעות אמצע, התוצאות יהיו מעניינות יותר. נראה שלליברלים יהיה קל יותר בגלל שיש להם גוש שופטים גדול יותר, אך תלוי לאיזה כיוון ייטה השופט החדש.

גם אם בית המשפט יהפוך לליברלי, לא צפוי שתיעלם שיטת הפרשנות החוקתית שנוקטים השמרנים, היא האוריגינליזם. לפי שיטה זו, מפרשים את החוקה בהתאם לדרך שבה הבינו אותה האבות המייסדים של ארצות הברית ברבע האחרון של המאה ה-18 (או בתקופתם של תיקונים רלוונטיים לחוקה). היא מנוגדת בעיקר לשיטת החוקה כ”עץ חי”, שמפרשת את החוקה לפי הבנתה כיום ולפי הערכים הנוכחיים. השופט סקליה היה השופט הראשון בבית המשפט העליון שדגל בשיטה זו, אף שלא הוא הגה אותה. כעת נותרו בבית המשפט השופט תומס – אוריגינליסט אדוק יותר מסקליה – והשופט אליטו, שאינו קוטל קנים (רק גודע עצים חיים). הנשיא רוברטס תומך בשיטה זו אף הוא, גם אם במידה פחותה. היא משגשגת בקרב שופטים שמרנים בערכאות נמוכות ובאקדמיה. גם אם יחזיקו בה רק שלושה שופטים בבית המשפט העליון, במקרים מסוימים יבקשו עורכי דין לשכנע אותם וחלק מהשופטים האחרים כדי ליצור רוב במקרה מסוים. עם זאת, לפחות בזמן הקרוב אין צפויה לה עדנה. לדעתי, לא נורא. נאמנות לדעתם של האבות המייסדים בעייתית ככל שמתרחקים מזמנם. מי שמבקש לחיות במדינה לפי ערכי המאה ה-18 בלי עדכונים מהותיים, יתכבד ויבנה מכונת זמן. החוקה אינה דלוריאן.

לקחים לישראל?
האם אנחנו יכולים ללמוד מהמתרחש בארצות הברית? מאבקי מינוי ידענו גם אנחנו (לרבות בתקופות בחירות וממשלות מעבר). הבדל חשוב בין השיטות הוא שבית המשפט העליון האמריקני יושב בהרכב מלא בכל התיקים שהוא דן בהם (להוציא מקרים שבהם שופט פסול מלשבת בתיק). מאחר שאצלנו גם הרכבים מורחבים בבית המשפט העליון אינם מלאים, ההשפעה המעשית של כיסא פנוי אינה קיצונית. היא קשורה יותר לעומס הכללי בבית המשפט. במקרה הצורך אפשר למנות שופטים במינוי זמני. נראה שכיום הפנימו אצלנו את יעילותה של פשרה במינויים (שלא לומר: עסקה). ודאי נשמע עליהם לקראת פרישתם של שלושה שופטים בתוך ארבעה חודשים בשנת 2017. מעניין מה יקרה כשיעלה צורך למנות שופט אחד, כפי שקורה עכשיו בארצות הברית. שם אפשרויות הפשרה, למשל מינוי שופטת ליברלית ושופטת שמרנית, מצומצמות יותר.

בית המשפט משתנה בכל שינוי בהרכבו, נוהגים לומר שופטי בית המשפט העליון האמריקני. בלא סקליה בית המשפט ודאי יהיה שונה. איך? נחיה ונראה. יש למה לצפות.

עדכון: ב-1.3 פרסם יושב הראש הרפובליקני של הוועדה המשפטית בסנאט, צ’רלס (צ’אק) גרסלי,רשומה משלו ב-SCOTUSblog. הוא מנה טעמים משפטיים להתנגדותו העקרונית למינוי שופט כעת. גם הוא מבקש להצטייר כמי שפועל ממניעים עקרוניים, ולא פוליטיים.

מתן גולדבלט הוא בעל הבלוג (המומלץ) DE IURIBUS.

(תזכיר) החוק למניעת הסתננות, סיבוב מס’ 4: על הגבול הדק שבין זלזול לבין gaming
17 יום ראשון ינו 2016

Posted by ראובן (רובי) ציגלר in זכויות אדם, כללי, משפט בינלאומי, משפט חוקתי, משפט מנהלי≈ 2 תגובות
תגיותבג”ץ, זכויות אדם, כנסת, משפט חוקתי, משפט מינהלי
ביום 11 באוגוסט 2015 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג”ץ 8665/15 דסטה ואח’ נ’ שר הפנים ואח”. העתירה תקפה את חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע”ה-2014. בעוד שפסק-הדין (שנכתב על-ידי הנשיאה נאור) נמנע מלקבוע כי תכליתו של ההסדר, לפיו “מסתננים” שלא ניתן להרחיקם מישראל נדרשו לשהות במתקן “חולות” לתקופה של עד 20 חודשים, הינה בלתי ראויה, נקבע בו כי משך השהיה הנדרש ארוך מידי, אינו מידתי, ולכן אינו חוקתי. בג”ץ הורה לכנסת לקבוע הסדר חקיקתי חדש בתוך 6 חודשים. לביקורת על פסק הדין והנמקותיו, ראו מאמרי “מסע בארץ התכליות הנסתרות”.

עוד הורה בג”ץ בפסק-דינו לשחרר תוך 15 ימים את כל מי ששהה בחולות 12 חודשים או יותר. על יסוד האומר, בסוף אוגוסט, שוחררו ממתקן “חולות” כ-1,200 אריתריאים וסודנים ללא רישיונות עבודה מסודרים, ללא כיסוי רפואי או נגישות לשירותים סוציאליים, וללא סיוע בדיור. לעניין מעמדם הרעוע של אזרחי אריתריאה וסודאן בישראל, המהווים 93 אחוז מאוכלוסיית מבקשי המקלט בישראל, ראו מאמרי “כוחן של הגדרות”.

בדצמבר אשתקד, פרסם משרד המשפטים את תזכיר חוק למניעת הסתננות (תיקוני חקיקה והוראת שעה), התשע”ו-2015. קריאת התזכיר טורדת מנוחה: ההסדר המוצע פוגעני מקודמו בכל הנוגע לזכויותיהם החוקתיות לחירות ולכבוד של מבקשי המקלט בשלושה היבטים מרכזיים.

ראשית, סעיף 32ד(א)(4) לחוק הקודם, שקבע כי ממונה ביקורת הגבולות לא יתן הוראת שהייה למסתנן שהוא הורה לקטין הסמוך על שולחנו, נמחק. הווה אומר, הורים לקטינים עלולים להישלח למתקן “חולות”, בעוד שלא ברור מה יעלה בגורל ילדיהם. לאחר מתן פסק הדין, הרחיבה רשות האוכלוסין וההגירה את הקריטריונים לזימון ל”חולות”. הקריטריונים הנוכחייים, שהוצגו במכתבו של מנכ”ל רשות האוכלוסין וההגירה, אמנון בן עמי מיום 23 באוגוסט 2015, פוטרים מהתייצבות קטינים, נשים, מי שגילו עולה על 60, הורים לקטין הסמוך על שולחנו בישראל, מי שבשל גילו או מצב בריאותו הפיזית או הנפשית השהייה בחולות עלולה לגרום לו נזק ואין דרך אחרת למנוע נזק זה, וכן קורבנות סחר ועבדות שהוכרו ככאלה. ההסדר המוצע מסיר את אחד הפטורים המהותיים.

שנית, סעיף 32ד(ח) לתזכיר קובע כי “לא יידרש בית משפט, לרבות בית הדין לעררים, לבקשה לסעד זמני המעכב את ביצוע החלטת ממונה ביקורת הגבולות לפי סעיף 32ד(א), טרם התייצבותו של מסתנן במרכז השהייה אלא מטעמים מיוחדים שיירשמו.” כך, בעוד שלפי ההסדר הקודם ניתנה לכל מזומן ל”חולות” אפשרות להגיש ערר כנגד זימונו לבית הדין לעררים, כעת יידרשו טעמים מיוחדים על מנת לעשות כן. בדברי ההסבר נכתב במפורש כי “לאחר שנכנס לתוקפו תיקון מספר חמש, הוגשו מאות עתירות ועררים נגד החלטת ממונה ביקורת הגבולות ליתן הוראת שהייה למסתנן, כאשר כמעט בכל ההליכים המשפטיים ניתנו צווים שמעכבים את ההתייצבות במרכז השהייה הפתוח — דבר אשר הביא לקשיים ביישומו של החוק”. דהיינו, העובדה שבית הדין לעררים מצא לנכון להגביל מימושן של הוראות שהיה היא העילה לשלילתה הכמעט- מוחלטת של סמכותו זו.

שלישית, סעיף 32כ(ב)(4) מאפשר לממונה ביקורת גבולות (גורם מנהלי) להורות על כליאה ממושכת במתקן “סהרונים” של מי שלא התייצב ב”חולות” בהתאם להוראת השהייה שניתנה לו או עזב את המתקן. לפי ההסדר הקיים, יכול היה הממונה להורות על כליאתם של מי שלא התייצבו במתקן או עזבו אותו בלי רשות לתקופה שבין חודש לארבעה חודשים, בהתאם למשך ההיעדרות. התזכיר מציע להאריך את תקופת הכליאה המינימלית לחודשיים, ואת תקופת הכליאה המקסימלית לחמישה חודשים.

מקריאת התזכיר עולה כי, כמו החוק הקיים, הוא אינו מגביל בדרך כלשהי את החזקתם במתקן “חולות” של מי שהגישו בקשות למקלט ובקשותיהם מצויות בבחינה. בתי המשפט לעניינים מנהליים פסקו כי עצם הגשתה של בקשת מקלט אינו שולל את הסמכות להחזיק אדם במתקן השהייה, אלא מהווה, לכל היותר, שיקול המשפיע על משך ההחזקה במתקן. ראו למשל עת”מ (י-ם) Abdalla Ibrahim 31754-08- נ’ משרד הפנים (4 בספטמבר 2015); עת”ם (ב”ש) 27663-06-15 ראשיד נ’ משרד הפנים (3 באוגוסט 2015).

לצד האמור, התזכיר מציין כי “פרק ד’ [העוסק במתקן “חולות”]…נועד להתמודד בעיקר עם שתי קבוצות מסתננים עיקריות – יוצאי אריתריאה וסודן – אשר קיימים לעת הזו קשיים שונים בגירושם למדינות מוצאם.” זאת ועוד, סעיף 4 לדברי ההסבר לתזכיר קובע כי “כניסתו של מסתנן בלתי מתועד לישראל היא מלכתחילה בלתי חוקית ומכאן המקום לקבוע דין מחמיר יותר על מסתנן מאשר על נתין זר שנכנס לישראל כדין והפך, לאחר שפקעו אשרתו ורישיון ישיבתו בישראל, לשוהה שלא כדין לפי חוק הכניסה לישראל.”

המדינה מסרבת אפוא להפנים את האמור בפסקה 99 לפסק-דינה של השופטת נאור בבג”ץ דסטה, לפיה “יש לזכור כי מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה. כל חטאם הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם (ראו והשוו: סעיף 31(1) לאמנת הפליטים)”.

ההיבט היחיד שבו ההסדר המוצע בתזכיר מצמצם ביחס להסדר הקיים את היקף הפגיעה בחירות- משך השהיה המרבי במתקן “חולות”- כמעט מרוקן מתוכן את החלק האופרטיבי בפסק-הדין. כך, קובע סעיף 32כא(א) כי “תקופת השהייה תעמוד על תקופה של 12 חודשים ואולם רשאי שר הפנים או מי שהוסמך על ידו, להאריך תקופה זו לתקופה נוספת שלא תעלה על 6 חודשים מטעמים מיוחדים שירשמו”. התזכיר לא מפרט מהם אותם “טעמים מיוחדים” בעטיים ניתן יהיה להאריך בחצי שנה את תקופת השהייה. כך, תוכל המדינה ליתן הוראות שהיה לשוהים המצויים כבר בישראל ל- 18 חודשים, בסך-הכל חודשיים פחות מההסדר הקיים, הבלתי חוקתי.

בנוסף, סעיף 32כא(א1) קובע כי “על אף האמור בסעיף קטן (א), מסתנן אשר נכנס לישראל לאחר פרסומו של חוק זה, לא ישהה במרכז השהייה יותר מ- 18 חודשים”. עוד מובהר בתזכיר, כי התקופה הקבועה ביחס לאלו שיכנסו לישראל לאחר שהחוק יכנסו לתוקף מתווספת לתקופה של שלושה חודשים במהלכה יוחזקו בכלא סהרונים לאחר כניסתם לישראל. כלומר, מדובר בפרק זמן מצטבר של 21 חודשים של שהיה במתקני שירות בתי הסוהר (“סהרונים” ו”חולות”), ללא קשר לשאלה האם השוהה הגיש בקשה למקלט ו/או האם ניתן להרחיקו מישראל.

התזכיר מציג את ההסדרים המוצעים לשלילת החירות כחלק מ”הגשמת מארג התכליות” של הממשלה הכוללות “המשך מגעים עם מדינות שלישיות נוספות לאיתור חלופות יציאה וגירוש למדינות שלישיות נוספות”. בהקשר זה, תלוי ועומד בפני ביהמ”ש העליון ערעור (עע”ם 8101/15 צגטה) על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע (עת”מ (ב”ש) 5126-07-15 צגטה (8 בנובמבר 2015). העותרים, שני אזרחי אריתריאה, מסרבים “לצאת מרצון” לאחת משתי מדינות שלישיות עלומות (המדובר, ככל הנראה ברואנדה ואוגנדה), שהמדינה מסרבת לחשוף את זהותן (קל וחומר את ההסכם שנחתם לכאורה עמן) שלא במסגרת דיונים במעמד צד אחד. לטענתם, סרוב זה אינו מהווה “חוסר שיתוף פעולה” עם הליך ההרחקה”, המהווה לכאורה עילה להחזקתם במעצר בלתי מוגבל בזמן מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל. לדיון בחוקיות הסדרי העברה למדינה שלישית, ראו מאמרי באתר: “יציאה מרצון?”.

במקום סיכום
בפסקה 57 לפסק-דינה בבג”ץ דסטה, ציינה הנשיאה נאור כי “כאזרחית, הייתי שמחה לראות את מדינתי-שלי עם יותר חמלה, גם כלפי מי שחשוד בכך שהסתנן לישראל לשבור שבר. עם זאת, כשם שאין אנו בוחנים את תבונת החוק כך אין אנו שמים עצמנו במקום המחוקק. תפקידנו הוא לבדוק את חוקתיות החוק.” על פי פרסומים בתקשורת, היועמ”ש לממשלה ויינשטיין הביע התנגדותו לתזכיר בנוסחו הנוכחי. יש לקוות, כי בפרק הזמן הקצר שנותר עד לסיום תקופת ששת החודשים שהקצה ביהמ”ש העליון למדינה לקביעת הסדר חקיקתי חדש, יסכין משרד המשפטים להציע הסדר המיישם את מחויבותיה החוקתיות והבינלאומיות של מדינת ישראל (למשל, ברוח הצעת החוק הפרטית שהונחה ב- 20 ביולי 2015 על שולחן הכנסת). מוטב מאוחר.

(המאמר פורסם באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה)

נטישה המונית של דירקטוריון חברה ציבורית
14 יום חמישי ינו 2016

Posted by יונתן רז in כללי≈ 2 תגובות
הבוקר קרסו מניותיהן של החברות א. דורי ודורי בנייה, לאחר שבעלת השליטה בחברה הודיעה שבכוונתה למכור את החברה בבורסה או מחוץ לבורסה, וכל הדירקטורים המכהנים בדורי בנייה הודיעו על התפטרותם. הראשון להתפטר מהדירקטוריון היה יו”ר הדירקטוריון, אריה מינטקביץ’, אשר הודיע כי התפטרותו באה “לאור החלטתה של חברת גזית גלוב בע”מ למכור את אחזקותיה בקבוצת א. דורי בע”מ”. לאחריו התפטרו בזה אחר זה יתר הדירקטורים – הדירקטור אריה עובדיה והדירקטורים החיצוניים וילי יצחקי ואיריס ציבולסקי חביליו. שלושתם מסרו מכתב התפטרות זהה, לפיו התפטרותם באה עקב “התפטרות יו”ר נוסף לאחר התפטרות מנכ”ל החברה והיו”ר הקודם במהלך הימים האחרונים”.

הרקע להתפטרות, כפי שהסביר היטב מינטקביץ’ במכתב ההתפטרות שלו, הוא ההחלטה האמורה של גזית גלוב למכור את מניות קבוצת דורי. ההחלטה למכור את המניות, התקבלה לאחר כישלונן של מספר הצעות רכש שהגישה גזית גלוב למניות קבוצת דורי, שנועדו למחוק אותה מהבורסה כדי להפחית שכבה אחת בפירמידת האחזקות של גזית גלוב כנדרש לפי חוק הריכוזיות. הצעת הרכש האחרונה נכשלה לאחר שבית ההשקעות פסגות מכר את אחזקותיו בקבוצת דורי לאורי אדלסבורג – יריבה של גזית גלוב בשל סכסוך הנוגע לתחנת הכוח דוראד – ואפשר לאדלסבורג להשיג הישג טקטי במאבק עם גזית. ההודעה על מכירת המניות והקריסה שבאה לאחר מכן פגעה הן באדלסבורג, אשר השקעתו בקבוצת דורי ספגה מכה קשה, הן בפסגות, אשר נותר להחזיק באגרות חוב של קבוצת דורי.

האם התפטרותם של הדירקטורים נעשתה כדין?

חוק החברות אמנם מרשה לדירקטור להתפטר בכל עת. אולם, גם בשעת התפטרותו, דירקטור חב לחברה את חובותיו הבסיסיות ביותר – חובת הזהירות וחובת האמונים. חובת האמונים מחייבת דירקטור, בכל עת, לפעול אך ורק לטובת החברה. דירקטור אינו שליחו של בעל מניות. הוא נושא-משרה עצמאי, אשר חב חובות באופן עצמאי אך ורק כלפי החברה. מתוקף תפקידו, טובתה של החברה לעולם קודמת לטובתו-שלו, ואסור לו לפעול בניגוד עניינים עם החברה. הדברים נכונים לגבי כל דירקטור – דירקטור רגיל או דירקטור חיצוני.

יתר על כן, חוק החברות לא מכיר במצב שבו חברה נותרת ללא דירקטוריון, ומבחינה פורמאלית מצב זה כלל אינו אפשרי.

אני סבור שלאור טיבן של חובותיו של דירקטור כלפי החברה, הוא אינו יכול להתפטר באופן מיידי, אלא במקרים חריגים, כאשר יש סיבה טובה לכך, כמו למשל סיבה הנוגעת לבריאותו, או סירוב לקחת חלק בפעולות של החברה אשר נעשות שלא כדין, לאחר שהוא פעל כדי למנוע אותן. החופש של דירקטור להתפטר אינו מוחלט. ההתפטרות שלו צריכה להיעשות בסבירות ובמידתיות, לאחר שהוא ווידא ככל הניתן שהדבר לא יפגע בחברה. ברגיל, עליו לתת הודעה מוקדמת נאותה, אשר תאפשר לחברה למצוא לו מחליף. הוא בוודאי אינו יכול להתפטר כאשר ידוע לו שהדבר יותיר את החברה ללא דירקטוריון, אלא אם אין מנוס מכך. הדברים נכונים ורגישים שבעתיים כאשר החברה נמצאת במשבר, כפי שנמצאת דורי בנייה, אשר לפני כשנה נתגלו בדוחותיה ליקויים חשבונאיים מרחיקי לכת, אשר הביאו אותה למשבר עמוק.

על פני הדברים, נראה כי התפטרותם המתואמת של חברי הדירקטוריון של דורי בנייה, מהווה לקיחת צד בחיכוכים שבין בעלת השליטה בחברה לבין יתר בעלי המניות והנושים של החברה, והפקרה של החברה בשעת משבר. העובדה שבעלת השליטה החליטה להעמיד למכירה את מניות החברה שבבעלותה, או שיו”ר הדירקטוריון התפטר, אינה מהווה בעיני טעם מספיק להתפטרות מיידית. ההתפטרות הקולקטיבית והמתואמת, כנטישה של ספינה בלב ים מבלי שנמצא לה קברניט, עשויה להוות הפרה של חובותיהם של הדירקטורים כלפי החברה. כיוון שמדובר במעשה מכוון, בנסיבות אלה עשויות אף להיות טענות לגבי תוקפם של כתבי השיפוי והסכמי הפטור מאחריות אשר ניתנו להם.

זאת ועוד, מעבר לעובדה שההתפטרות הקולקטיבית של חברי הדירקטוריון עשויה להוות הפרה של החובות של הדירקטורים כלפי החברה, ייתכן שכלל אין לה תוקף. כיוון שחברה לא יכולה להישאר ללא דירקטוריון, יש לראות בדירקטורים המתפטרים כמי שכהונתם תסתיים רק כאשר ימונה לחברה דירקטוריון חדש, ויש לראות בהם אחראים לפעולתה של החברה עד שיימצא להם מחליף.

שימוש מותר בצילומים במסגרת “דיווח עיתונאי”
21 יום שני דצמ 2015

Posted by כותבים אורחים in זכויות יוצרים≈ 4 תגובות
תגיותדיווח עיתונאי, זכויות יוצרים, שימוש הוגן
שימוש מותר בצילומים במסגרת “דיווח עיתונאי”

עו”ד גילעד רוגל

סעיפים 18+19 לחוק זכות יוצרים מתירים לבצע פעולות ביצירה שיוחדו בחוק לבעל זכות היוצרים, ללא קבלת רשות ממנו וללא תשלום תמורה, באם השימוש הולם את המטרות המנויות בסעיף ובאם השימוש עומד בדרישת ההוגנות.

המטרות המנויות בסעיף 19 (א) הן לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.

סעיף 19(ב) קובע כי לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה:

(1) מטרת השימוש ואופיו;

(2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש;

(3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה;

(4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.

הבדיקה במסגרת סעיף 19 לחוק היא בדיקה דו – שלבית: תחילה יש לבחון אם השימוש בא בגדר אחת המטרות המותרות שבסעיף 19(א) ובהינתן שהוא בא בגדר אחת המטרות המותרות , בודקים את “הוגנות השימוש” על פי הפרמטרים שנקבעו בסעיף 19(ב).

ברשימה זו נתמקד בשימוש ההוגן לצרכי “דיווח עיתונאי” והשאלה הראשונה הנשאלת היא מהו “דיווח עיתונאי”?

המילים “דיווח עיתונאי” צרות בהרבה מן המילים : “שימוש עיתונאי”. המילה “דיווח” , מורה על כך שהאירוע הוא אירוע חדשותי אקטואלי ,שהרי אי אפשר “לדווח” על אירוע שהתרחש לפני מספר שנים.

סעיף 30(2) לחוק זכויות יוצרים הבריטי, מכיר בשימוש הוגן אם הוא נעשה:

For the purpose of reporting” current events””

על מנת להיחשב כדווח עיתונאי , הנושא צריך להיות בגדר “אקטואליה” וככל שהאירוע המדווח רחוק יותר, כך תפחת הנטייה לראות בהתייחסות אליו “דיווח עיתונאי”.

אם במסגרת דיווח על חקירתה של בר רפאלי במס הכנסה תוקרן במהדורת החדשות בטלוויזיה תמונה שלה, מדובר באקטואליה וזהו שימוש מותר ללא קבלת רשות. לעומת זאת, אם משודר סרט תיעודי על הקריירה של בר רפאלי ללא זיקה לאירוע אקטואלי , השימוש באותו צילום ללא רשות, ייחשב כהפרה של זכות היוצרים .

דוגמה נוספת: שידור צילום מלחמת יום כיפור במסגרת כתבה לציון יום השנה למלחמה, עשוי להיות מותר ללא רשות בעל זכות היוצרים בשל ההקשר האקטואלי ואולם, שימוש באותו צילום במסגרת סרט דוקומנטרי היסטורי על מלחמת יום כיפור, יהיה אסור ללא רשות בעל זכות היוצרים.

לא די בכך שהנושא נכלל במהדורת החדשות בטלוויזיה כדי להיחשב כדי להיחשב current event”” – המבחן הוא מבחן התוכן וההקשר ולא מבחן מסגרת השידור.

הכללת צילומים בשימושים המותרים אינה מובנת מאליה: בניגוד לחוק הישראלי, סעיף 30(2) לחוק זכויות יוצרים הבריטי משנת 1988 , מחריג במפורש צילומים מתחולת שימוש הוגן וכלל אינו מתיר בהם כל שימוש בלא קבלת רשות מאת בעל זכות היוצרים:

“Fair dealing with a work (other than a photograph) for the purpose of reporting current events does not infringe any copyright in the work provided that (subject to subsection (3)) it is accompanied by a sufficient acknowledgement”

נהוג לומר כי המניע להחרגת צילומים משימוש הוגן בחוק הבריטי, הוא למנוע מעיתונים להעתיק צילומים מעיתונים מתחרים ואולם, החוק הבריטי אוסר באופן גורף על שימוש בצילומים לצרכי דיווח עיתונאי , גם אם הם לא הועתקו מעיתון אחר.

בניגוד למחוקק הבריטי, המחוקק הישראלי מאפשר שימוש בצילומים לצורך דיווח עיתונאי וגם החוק הקנדי והחוק האמריקאי לא אסרו על שימוש הוגן בצילומים.

האיזון בחוק שלנו בין זכות הקניין של בעל זכות היוצרים לבין שימוש רחב המרוקן את זכותו מתוכן , מתבצע ע”י הגבלת השימוש לדיווח עיתונאי להבדיל “משימוש עיתונאי” וכן ע”י דרישת הוגנות השימוש.

כך למשל, על מנת למנוע העתקה ע”י עיתון, ערוץ טלוויזיה או אתר אינטרנט של צילום מעיתון אחר, ניתן להגיע לתוצאה כי העתקה זו, אינה עומדת במבחן הוגנות השימוש מבחינת “מטרת השימוש ואופיו” ואפילו אם השימוש היה למטרת דיווח עיתונאי.

כל אחד יסכים כי גניבת צילום ושימוש בצילום גנוב במסגרת דיווח עיתונאי , לא תחסה תחת הגנת שימוש הוגן ובאותה מידה ניתן לקבוע כי העתקת צילום מעיתון או מאתר אינטרנט שבו התפרסם הצילום, אינה מעשה הוגן ועל כן , השימוש בו לא יהיה שימוש הוגן.

מגבלה שלישית שבאה למתן את הפגיעה בזכות הקניין של בעל זכות היוצרים היא דרישת הפסיקה , כי ציון שמו של בעל זכות היוצרים מהווה תנאי להוגנות השימוש.

הן בדין הקודם והן בחוק זכות יוצרים החדש משנת 2007, אין ביטוי סטטוטורי לדרישה לציון שמו של בעל זכות היוצרים (acknowledgment””), אך בית המשפט ראה דרישה זו כנובעת מן “ההוגנות” של השימוש, שהרי לציון שמו של בעל זכות היוצרים, אינו עולה למשתמש מאום, בבחינת “זה נהנה וזה לא חסר” .

דרישת ציון שמו של בעל זכות היוצרים כתנאי להוגנות השימוש, מופיעה במפורש בסעיף 30 לחוק זכות יוצרים הבריטי משנת 1988 וכן בחוק הקנדי .

ראשיתה של דרישה זו הייתה בע”א 2790/93 Robert E. Eisenman נ’ אלישע קימרון, היא בוססה בע”א (מחוזי ת”א) 3038/02 זום תקשורת (1992) בע”מ נ’ הטלוויזיה החינוכית הישראלית ונפסק כי היא עומדת בתוקפה גם לאחר חקיקת החוק החדש (ת.א 3560/09 (מחוזי י-ם) ראובני נ’ מפה- מיפוי והוצאה לאור בע”מ).

יודגש כי ציון שמו של בעל זכות היוצרים במסגרת השימוש ההוגן , אינו נובע מהזכות המוסרית שהרי הגנת השימוש ההוגן עוסקת בזכות היוצרים ולא בזכות המוסרית. ייתר על כן, לעיתים קרובות, בעל זכות היוצרים אינו בעל הזכות המוסרית ביצירה. כך למשל, במקרה של צלם העובד בעיתון, זכות היוצרים שייכת לעיתון בעוד שהזכות המוסרית שייכת לצלם.

בעוד ש”הקרדיט” מכוח הזכות המוסרית נובע מן הזכות האישית של אדם כיוצר, הרי שציון שמו של בעל זכות היוצרים במסגרת הוגנות השימוש לפי סעיף 19 לחוק, נובע מכיבוד הזכות הכלכלית של בעל זכות היוצרים ומדובר בשני מושגים מובחנים זה מזה.

קוף אחרי בן אדם / טליה שוורץ-מאור
17 יום שלישי נוב 2015

Posted by כותבים אורחים in אירועים חדשותיים, זכויות יוצרים, כללי, כתיבה אקדמית≈ 3 תגובות
קוף אחרי בן אדם/טליה שוורץ מאור*

בשנת 2011, יצא הצלם דיוויד סלייטר למסע אחר קופי המקוק השחור (celebes crested macaque) באינדונזיה. באחד מימי הצילומים בהם שהה בחברת הקופים, נטל האחד מהם את המצלמה והחל מצלם כמאתיים תצלומים עצמאיים (“סלפי”) ייחודים שלו ושל חבריו. לימים ייטען סלייטר כי הוא זה שייצר את התנאים הנדרשים ותכנן את סט הצילומים כך שתווצרנה תמונות הסלפי; הוא הציב את המצלמה על חצובה, עיצב את הפריים והכין את הלחצן – הכל מתוך ידיעה שכאשר יתרחק, הקופים ימשיכו את מלאכת הצילום בעצמם.

מקצת מהתמונות נמכרו על ידי הצלם למגזינים שונים ובאופן זה או אחר, תמונה מסוימת מצאה דרכה למאגר התמונות לשימוש חופשי של האנציקלופדיה החופשית, ויקיפדיה (Wikimedia Commons). סלייטר פנה למפעילת האתר, קרן ויקימדיה, בבקשה להסיר את התמונה, בטענה כי פרסום התמונה בויקיפדיה גורם לו לאובדן הכנסות פוטנציאליות ומפר את זכויותיו בתמונה. בקשת ההסרה של סלייטר נחשפה על ידי ויקימדיה באוגוסט 2014 בדו”ח שקיפות תקופתי[1]. ויקימדיה מצידה סירבה להסיר את התמונה בטענה כי התמונה שייכת לנחלת הכלל; לדברי החברה, סלייטר לא צילם את התמונה ומשכך איננו בעל זכות היוצרים[2]. סלייטר נתקל בסירוב על רקע דומה כאשר פנה בבקשת הסרה לצדדים שלישים אשר פרסמו את התמונות[3].

ניתן לזהות הסכמה רחבה בקרב מומחים לקניין רוחני, לפיה התמונות המדוברות אכן מצויות בידי נחלת הכלל[4]. שעה שהתמונות לא צולמו בידיו, ההגיון מורה שאין לצלם הבריטי זכויות יוצרים בהן. יחד עם זאת, לפי מספר חוקרים בריטים (ובהשפעת תמונת המצב המשפטית בבריטניה), יתכן מצב בו סלייטר הוא בעל זכות היוצרים אף על פי שלא צילם בפועל את התמונות. זאת, בהנתן שציוד הצילום הוא בבעלותו ואם יתברר כי אכן הכין את הסט כפי שטען, כך שכל שנותר לקוף הוא רק “ללחוץ על הכפתור”. במצב דברים זה הם טוענים, ייתכן וניתן יהיה לשייך לסלייטר את היצירה. כך או כך, נדמה היה שהמחלוקת נסובה על בעלותו של הצלם הבריטי וקשה היה לצפות את ההתפתחות הבאה.

בהעדר תביעה מצידו של סלייטר, נדמה היה כי נסתם הגולל מעל סלפי המריבה. ואולם ביום 21/9/2015 הגיש ארגון זכויות בעלי החיים PETA תביעה בבית המשפט הפדרלי בקליפורניה, בה הוא טוען בשמו של קוף העונה לשם נארוטו (Naruto), כי יש להכיר – בקוף – כבעל זכויות היוצרים בתמונות. בכתב התביעה, אשר מופנה כנגד הצלם, חברת הצילום וחברת הפרסום שאחראית לפרסום סדרה מהתמונות, מבקש הארגון להכיר בו כבא כוחו של בעל החיים וכמי שינהל את הזכויות האמורות מטעמו. בתמצית, התובעת טוענת כי החוק האמריקאני מגדיר יצירה (“authorship”) באופן רחב, אשר כולל בתוכו התייחסות אפשרית ליצירות שאינן יציר כפיו של ההומו-ספייאנס, הוא בן האנוש[5]. טיעון זה לכל הפחות תמוה בהנתן זה שבדצמבר 2014 (בעקבות הסכסוך שנתגלע) פרסם משרד זכויות היוצרים האמריקאני הבהרה לפיה יצירה שנוצרה שלא על ידי בן אנוש, לא ניתנת לרישום[6].

הצהרות שמסר ארגון זכויות בעלי החיים מלמדות, כי התביעה לפחות בחלקה היא סימבולית[7]. באמצעות התביעה, התובעת מבקשת לייצר קביעה ראשונה מסוגה, לפיה בעל חיים הוא בעליו החוקי של פיסת קניין. אולם מעבר לענייניי אדם-טבע-מוסר, לתביעה עשויות להיות שתי השלכות במישור המשפטי. ראשית, באשר להגדרת זכות היוצרים ושנית, בהיקש למעמדן המשפטי של תוכנות מחשב.

זכות יוצרים ניתן לתאר באופן הפשוט ביותר, כנקודת האיזון שבין הצורך החברתי בעידוד יצירה לבין ההכרח בהבטחת זכויות היוצר מנגד. על פי החקיקה האמריקאנית, ככלל, צילום ייחשב ליצירה אמנותית הראויה להגנת זכויות יוצרים ובלבד שהושקעו בו עבודה וכשרון מינימלים כמענה על דרישת ה”מקוריות”. רכיב נוסף כמעט מובן מאליו הוא, עצם קיומם של בעלים שיצרו את היצירה (“author”).

סלפי האוסקר המפורסם של אלן דג’נרס העלה את סוגיית הבעלות בתצלום גם הוא (נוכח תמונה מרובת משתתפים, לא חיות) ועל פי רוב, הנחת העבודה היא כי במקרים של תצלום, זכות היוצרים שייכת לזה אשר צילם בפועל, משמע, לחץ על הכפתור[8]. במקרה של הקוף נארוטו, מי שנטל את התצלום בפועל איננו בן אנוש. מתן זכות יוצרים לבעל חיים היא בעלת השלכות מרחיקות לכת במובן הצר של זכויות היוצרים ומשמשעה בפועל יהא הגדרה מחדש של עצם הזכות (ולמי היא ניתנת). היסטורית, החוק שיצא תחת בתי המשפט בארה”ב מנחה כי הגנת זכויות יוצרים תנתן רק לבני אנוש ויש להניח שכך יהיה גם הפעם. העובדה שאין באפשרות קוף המקוק ליצור תצלום מוגן מלכתחילה, משמעה כי אין באפשרות בעל המצלמה, סלייטר, לקבל זכות יוצרים. התצלומים המדוברים כפי הנראה יוגדרו על בית המשפט כבלתי ניתנים לרישום (“uncopyrightable”) ולפיכך, כמצויים בידי נחלת הכלל.

יחד עם זאת, ככל שהתביעה תתקדם, ניתן יהיה לזהות בה משמעות משפטית נוספת, הקשורה בעולם תוכן שונה מזה של זכויות היוצרים. בעולם המנוהל יותר ויותר על ידי מכונות ותוכנות מחשב, עולה ושבה ביתר שאת השאלה בדבר זכויות או לחילופין חובות, שניתן להחיל על פיקציה שאינה בן אנוש. כיום, הדעה הרווחת היא שכל פעולה של תוכנה ניתן לייחס לבן אנוש שיצר אותה ואולם תיאורטית, לא ירחק היום בו המכונה תעמוד על שתי רגלים, פיקטביות, אך עצמאיות. בהיבט זה, מעניין יהיה לראות את התמודדותו של בית המשפט עם קוף המקוק כישות משפטית, מזוית ההיקש הרעיוני למעמדן המשפטי של תוכנות מחשב.

* טליה שוורץ-מאור היא מועמדת לתואר SJD בבית הספר למשפטים באוניברסיטת ברקלי שבקליפורניה, בעלת תואר LL.M. מאוניברסיטת ברקלי ובעלת תואר LL.B. מהפקולטה למשפטים באוניברסיטה העברית בירושלים.

[1] https://transparency.wikimedia.org/content.html

[2] http://arstechnica.com/tech-policy/2014/08/monkeys-selfie-at-center-of-copyright-brouhaha/

[3] https://www.publicknowledge.org/news-blog/blogs/monkey-selfie-crying-wolf

[4] http://www.slate.com/blogs/moneybox/2014/08/06/monkey_selfie_who_owns_the_copyright.html

[5] “Our argument is simple…US copyright law doesn’t prohibit an animal from owning a copyright, and since Naruto took the photo, he owns the copyright, as any human would”.

[6] http://arstechnica.com/tech-policy/2014/08/monkeys-selfie-cannot-be-copyrighted-us-regulators-say/

[7] “If this lawsuit succeeds, it will be the first time that a nonhuman animal is declared the owner of property (the copyright of the “monkey selfie”), rather than being declared a piece of property himself or herself” http://www.peta.org/blog/this-selfie-may-set-a-legal-precedent/

[8] http://www.thewire.com/politics/2014/03/paging-bradley-coopers-lawyers-you-might-own-ellens-famous-oscar-selfie/358758/

מסע בארץ התכליות הנסתרות: בעקבות בג”ץ 8665/14
16 יום ראשון אוג 2015

Posted by ראובן (רובי) ציגלר in כללי≈ 5 תגובות
ביום 11 באוגוסט 2015 ניתן פסק-דינו של בית המשפט העליון בבג”ץ 8665/15 דסטה ואח’ נ’ שר הפנים ואח’. העתירה נדונה בפני תשעה שופטים בראשות הנשיאה, מרים נאור, שאף כתבה את פסק-הדין המרכזי. היא תקפה את חוקתיותו של החוק למניעת הסתננות ולהבטחת יציאתם של מסתננים מישראל (תיקוני חקיקה והוראות שעה), התשע”ה-2014 (“תיקון מס’ 5”).

פסק-הדין קבע כי ההסדר הקבוע בסעיף 30א לתיקון מס’ 5, לפיו “מסתנן” שהוצא בעניינו צו גירוש יוחזק, ככלל, במשמורת למשך שלושה חודשים ממועד כניסתו הבלתי מורשית לישראל, הוא חוקתי, חרף פגיעתו בזכות החוקתית לחירות (סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו), שכן הוא עומד במבחני פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד). מתוקף הסדר זה, שנוגע רק למי שנכנסו לישראל לאחר כניסתו לתוקף, נכלאו ב”סהרונים” 41 “מסתננים” (לפי נתוני משרד הפנים) שאותרו בגבול מצרים במחצית הראשונה של שנת 2015.

חלק הארי של פסק-הדין עוסק בהסדרים הקבועים בפרק ד’ לחוק הנוגעים להחזקה של “מסתננים” ב”מתקן שהיה” (בפועל, מתקן “חולות” על גבול מצרים). סעיף 32ד(א) מאפשר לממונה ביקורת הגבולות ליתן “הוראת שהיה” המחייבת “מסתנן” שנמצא כי “יש קושי, מכל סוג שהוא, בביצוע גירושו למדינת מוצאו” לשהות במתקן לתקופה מרבית של 20 חודשים. בג”ץ קבע כי, בעוד שתכליתה המוצהרת של החקיקה, “מניעת השתקעות במרכזי הערים”, הינה תכלית ראויה, תקופת השהיה המרבית הקבועה בחוק אינה חוקתית. שני שופטים, עוזי פוגלמן ויצחק עמית, סברו כי גם סעיף 32כ, המאפשר כליאה במתקן “סהרונים” של שוהים ב”חולות” עקב ביצוע עבירות משמעת, אינו חוקתי. השופט ניל הנדל, בדעת מיעוט, סבר כי כלל ההסדר הקבוע בפרק ד’ חוקתי. בית-המשפט הורה למדינה לשחרר את כל המוחזקים ב”חולות” למעלה משנה בתוך 15 יום ממועד פסק-הדין, ולקבוע בתוך חצי שנה הסדר חלופי להסדר הקבוע בסעיף 32ד(א); בהעדר חקיקה חדשה, תפקע הסמכות להוציא הוראת שהייה למסתננים. עד קביעת הסדר חלופי, התקופה המרבית של הוראות השהיה שכבר הוצאו תוגבל לשנה.

פסק-הדין מחזיק 130 עמודים. כל השופטים (למעט השופט דנציגר, שהצטרף בהסכמה לפסק-דינה של הנשיאה) כתבו חוות-דעת נפרדות. להלן, אאיר חמישה היבטים של פסק-הדין: (א) דרישת ההיתכנות להרחקה מישראל כתנאי לכליאה; (ב) מתקן השהיה בין תכליות נסתרות לגלויות; (ג) “מניעת השתקעות” בראי “הערפל הנורמטיבי”; (ד) דיני הפליטים בהופעת אורח; (ה) “חטא” הכניסה הבלתי מורשית לישראל.

א. היתכנות להרחקה מישראל: תנאי לכליאה

פסקי-הדין הקודמים בפרשות אדם וגבריסלאסי פסלו את תיקון מס’ 3 ותיקון מס’ 4 שאפשרו החזקה במשמורת של “מסתננים” למשך שלוש שנים ושנה, בהתאמה. אי-התלות בין ההחזקה במשמורת לבין היתכנות להרחקה מישראל עמדה ביסוד ההכרעות. עמדתה הנוכחית של המדינה, כפי שהוצגה בפסק-הדין המרכזי, היא כי [34] תכלית המעצר למשך שלושה חודשים בהתאם לסעיף 30א היא “מיצוי הליכי זיהויו של המסתנן והעמדת פרק זמן הכרחי למדינה לשם גיבוש אפיקי יציאה מרצון או גירוש מישראל”. לדידה של הנשיאה, זו תכלית ראויה, גם אם נלווית לה תכלית הרתעת הרבים (“חסם נורמטיבי”, בלשון דברי הסבר), שכן [35] “אין פסול בתכלית של הרתעה כאשר היא נלווית לתכלית לגיטימית אחרת”.

החקיקה אינה כוללת הוראה המתְנָה את המשך החזקתו של “מסתנן” במשמורת עד תום שלושת החודשים בהיתכנות להרחקתו. ואולם, הנשיאה מציינת [46] כי המדינה הצהירה במפורש בדיון בעל-פה כי היא מכירה בכך שסמכות ההחזקה במשמורת כפופה לקיומה של היתכנות סבירה להרחקה. על יסוד הצהרה זו, מצאה הנשיאה כי ההסדר חוקתי. עולה, אפוא, כי העמדה העקרונית שהוצגה בעתירות הקודמת לפיה מעצרם של מי שלא ניתן להרחיקם הוא, ככלל, פסול התקבלה. זו הכרעה חשובה, התואמת את פסיקתו העקבית של בית-המשפט העליון ביחס להרחקה מכוח סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל.

ב. “מתקן השהיה”: בין תכליות נסתרות וגלויות

התכלית המוצהרת של החקיקה, כפי שהוצגה על-ידי המדינה, היא “מניעת השתקעות במרכזי הערים”. העותרים גרסו כי תכליתה האמיתית (הנסתרת) של החקיקה הינה שבירת רוחם של מבקשי המקלט ועידודם לעזוב “מרצון”. הם הציגו עדויות לגבי לחץ שהופעל על מי שבאו לחדש אשרות שהיה ו/או לקבל שירותים אחרים, והצהרות מפורשות של שרי הפנים לשעבר גלעד ארדן ומירי רגב לפיהן מטרת החקיקה היא להביא ליציאתם של “המסתננים” מישראל. תשובת המדינה, מפי באת-כוחה, הייתה הכחשה עקרונית. השופט פוגלמן ציין כי [26] “המדינה לא התייחסה לטענותיהם הקונקרטיות של העותרים בהליך שלפנינו – שגובו בתצהירים – שלפיהן במרכז השהייה אמנם הופעל עליהם לחץ כבד לצאת מן הארץ.” השופט עמית הטעים כי [5] כי “החוק הנוכחי נוקט שיטה של “סירקולציה צנטריפוגלית” בדרך של הוצאתם של המסתננים ממרכזי הערים, סחרורם בתנופת צנטריפוגה אל שולי המדבר למשך עשרים חודש, משם חזרה למרכזי הערים, ובמקביל, הוצאתם של אחרים ממרכזי הערים “למלא את מקומם” במרכז השהייה. דרך נפתלת זו של תחלופה מתמדת של מסתננים…מעוררת את החשש שמא מאחורי התכלית המוצהרת של מניעת השתקעות במרכזי הערים מסתתרת תכלית של ‘טרטור’ המסתננים ושבירת רוחם כפי שנטען על ידי העותרים”.

ואולם, חרף “סימני השאלה” שהציבו, מיאנו השופטים פוגלמן ועמית לקבל את טענת העותרים ביחס לתכלית הנסתרת של החקיקה. בדומה להם, קבעה הנשיאה כי [81] “לא מצאתי כי החוק הנוכחי נועד לשבירת רוחם של המסתננים”, וכי “לוּ היה החוק לתכלית זו, היה בכך קושי רב. על פני הדברים, תכלית כזו היא בלתי ראויה”. הנשיאה הבהירה [83] כי “המדינה אינה רשאית להפעיל סנקציות או כל אמצעי אחר שיש בו כדי לשלול את הרצון החופשי נגד קבוצת אנשים שחל עליהם עקרון אי-ההרחקה במטרה לשבור את רוחם.”

נדמה כי אופן יישום החקיקה מחזק את ההשערה שתכליתה האמיתית היא “שבירת רוחם” של השוהים במתקן. אם החקיקה אמנם נועדה למנוע “השתקעות במרכזי הערים”, הרי שניתן היה להשיגה באמצעות שימוש במתקנים ברחבי הארץ, סמוך למרכזי אוכלוסיה, שהשוהים בהם זכאים לעבוד. ואולם, כפי שציין השופט עמית [4] “הדגם הישראלי הוא ייחודי, ולמעשה, הוא אף לא נועד לפזר את אוכלוסיית המסתננים ברחבי הארץ כנטען, אלא לרכז אותה במתקן אחד רחוק כמטחווי קשת מכל מקום יישוב”. השימוש במתקן מרוחק והאיסור המפורש על עבודה מחוץ למתקן הן אבני יסוד של ההסדר החקיקתי. כך ניתן להסביר מדוע, כדברי השופט פוגלמן [52] “הרשות המינהלית בחרה להחיל את ההסדר הקבוע בחוק למניעת הסתננות [דווקא] על מסתננים “ותיקים”. [הקריטריונים הנוכחיים כוללים סודאנים שהגיעו לישראל לפני 31.12.2011 ואריתראים שהגיעו לישראל לפני 31.7.2011]…ניתוקם מהחיים שכבר בנו לעצמם “שולף” אותם מעבודה, מדיור, מסביבה חברתית ועוד – באבחה אחת. זוהי פגיעה קשה יותר בזכותם לכבוד ולחירות”.

לו ההינו השופטים לקבל את טענת העותרים בדבר תכלית החקיקה, היה המשך הדיון מתייתר, שהרי דין חקיקה הפוגעת בזכויות לתכלית לא ראויה בטלות. יש דמיון מסוים בין הסיטואציה נשוא פסק-דין זה לבין פסיקת בית-המשפט העליון בעניין (אי) איחוד משפחות (מאמר קודם), עת ביכר בית-המשפט תכלית מוצהרת (ביטחונית) על פני תכלית נסתרת לכאורה (דמוגרפית).

ג. “מניעת השתקעות” בראי “הערפל הנורמטיבי”

מבחינה מהותית, לא ניתן לנתק את הדיון בתכלית “מניעת השתקעות” מן “הערפל הנורמטיבי” שאופף את הטיפול ארוך-השנים ב”מסתננים” ותוצאתו מעמד רעוע של 45,000 זרים בישראל (ראו מאמר בנושא). פרק ד’ מתייחס לאוכלוסיית ה”מסתננים” כמקשה אחת, כך שגורלם של “מסתננים” שהגישו בקשות מקלט; של “מסתננים” שלא ניתן לגרשם מחמת סכנה לחירותם או לחייהם במדינות מוצאם; ושל “מסתננים” שלא ניתן לגרשם מסיבות אחרות – אחד הוא: אשרת 2(א)(5) שאינה מקנה זכויות סוציאליות, אפשרויות תעסוקה, או אופק לשהיה בישראל. כפי שציינה השופטת אסתר חיות [4] “נתיני סודן ואריתריאה…לכודים במצב מתמשך ובלתי אפשרי של ערפל נורמטיבי בנוגע למעמדם על כל ההשלכות הקשות הנובעות מכך לגבי זכויותיהם…זאת, משום שמחד גיסא הם אינם מורחקים ישירות לארצם…אך מאידך גיסא המדינה אינה מחליטה בתוך זמן סביר בבקשות המקלט שהגישו ולכשהיא דנה בהן לבסוף היא אינה מאשרת אלא אחוז אפסי מתוכן ונתון זה מעורר, כאמור, סימני שאלה נוכח שיעורי אישור בקשות המקלט של נתינים דומים בעולם.” השופט חנן מלצר גרס כי [12] “הנתונים…מגלים אוזלת יד מדהימה, אם לא רשלנות מכוונת, בהתייחסות לבקשות ההכרה” וכי [13] “לאי-טיפול שכזה יש גם משמעותיות חוקתיות”.

המדינה נמנעת באופן עקבי ומתמשך מהסדרת מעמדם של בני אדם שלדידה אינם ניתנים להרחקה כפויה. בנסיבות אלה, ההתייחסות הכוללנית אליהם כמי שניתן למנוע מהם לאורך זמן גישה לשוק העבודה וזכויות סוציאליות ושניתן להצדיק את הפרדתם משאר האוכלוסייה מבלי שנשקפת מהם, כפרטים, סכנה כלשהי מעוררות קשיים מהותיים. עמדת הנשיאה לפיה [74] “התכלית של מניעת השתקעות בריכוזי אוכלוסין מתיישבת לכאורה גם עם זכותה של המדינה לעצב מדיניות הגירה ולבחור למי להעניק מעמד בישראל”; עמדת השופט סלים ג’ובראן לפיה תכלית זו מבוססת על [3] “זכותה של מדינה לגבש מדיניות הגירה המבקשת, בין היתר, לצמצם תמורות דמוגרפיות לא רצויות שהן תוצר בלתי נמנע של הגירה לא חוקית ושל הסתננות בפרט”; ועמדת השופט הנדל לפיה [7] “התכלית של מניעת השתקעות והשתלבות בשוק העבודה תואמת את זכותה של המדינה לקבוע מדיניות הגירה” אינן מייחסות משקל ראוי למחויבויות המדינה כלפי כל השוהים בתחומה תקופה ממושכת. השופטים פוגלמן [19] ועמית [5] עמדו לכאורה על קושי זה כאשר הגדירו את תכלית החקיקה באופן מצומצם יותר: “”הפחתת הנטל” מן הערים שבהן מרוכזים מרבית המסתננים”.

לא למותר להזכיר, כפי שהנשיאה ציינה בפסק-דינה, [105] “מרכזי שהייה במדינות שונות נועדו בדרך כלל לתכליות כגון זיהוי ראשוני של הנכנסים לשטחן, בחינת בקשות מקלט או מיצוי אפיקי גירוש…אין בקרב מדינות המערב מרכזי שהייה שאינם וולונטריים, אשר שוהים בהם מבקשי מקלט או מהגרים אחרים לצורך תכלית של פיזור אוכלוסין”.

לדידה של הנשיאה, תכלית “מניעת השתקעות” [100] “אינה מתמקדת במסתנן האינדיווידואלי או בסיכון הנשקף ממנו לחברה; עניינה הוא בצורך להקל על הנטל המוטל באופן כללי על מרכזי הערים ובפרט על תושביהם”. מכאן, שכדי להגשימה “אין צורך להחזיק במרכז השהייה מסתנן מסוים דווקא…די בהחזקת קבוצה של מסתננים שונים במרכז השהייה”. זאת ועוד: “יש להניח כי עם שחרורו של מסתנן פלוני ממרכז השהייה יתפוס מסתנן אחר את מקומו. דרך זו של מעין ‘דלת מסתובבת’ פוגעת במידה פחותה בזכויותיהם החוקתיות של המסתננים הנקראים למרכז השהייה והיא מגשימה את תכלית החוק”. בפרשת אדם, קבעה השופטת (בדימוס) ארבל כי [שם, 86] “אין להתייחס אל אדם כאל אמצעי בלבד להשגת תכליות נלוות חיצוניות” (ברוח הציווי הקנטיאני). לכאורה, השימוש בכל פרט ופרט ה”מורחק” בתורו ממרכזי הערים ונשלח למתקן השהיה מבלי שנשקפת ממנו סכנה ו/או קיים טעם אחר לשליחתו זולת “דילול” אוכלוסי לוקה אף הוא.

ד. דיני פליטים: הופעת אורח?

בכנס שהתקיים השנה בבית-הספר למשפטים קרדוזו הצרתי על כי פסקי-הדין בפרשות אדם וגבריסאלסי לא עסקו בניתוח הוראות רלוונטיות של אמנת הפליטים שישראל חתמה ואשררה, חרף אזכורה הפורמלי של “חזקת ההתאמה” בין המשפט הבינלאומי לבין הדין המקומי. בשונה מפסקי-הדין הקודמים, הנשיאה (אך לא אף אחת מחוות-הדעת הנפרדות) מאזכרת בפסק-דינה סעיפים אחדים. ואולם, פסק-דינה נמנע מהחלת “חזקת ההתאמה” בכל הנוגע לעמידתו של פרק ד’ בהסדרים הקבועים בסעיף 31 (“פליטים הנמצאים בארץ המקלט שלא בהיתר”) (במקור: refugees unlawfully in the country of refuge). זאת, בפרט ביחס לשאלה האם החזקתו של אדם במתקן שהיה כנגד רצונו תוך הטלת מגבלות משמעותיות על חופש התנועה וההשתכרות שלו עולה כדי “penalties” כמשמעותו בתיבה: “מדינות לא יטילו עונשים על פליטים ש…נכנסו לשטח ארצן או נמצאים בו בלא הרשאה” (במקור: The Contracting States shall not impose penalties, on account of their illegal entry or presence, on refugees…).

חלק מההפניות לאמנת הפליטים מעוררות תהיות. כך, במסגרת ניתוח חוקתיותו של סעיף 30א לחוק, פסק-הדין מפנה [44], לצד סעיפים 31 ו- 26 לאמנת הפליטים, לסעיף 9 (“אמצעים זמניים” או provisional measures במקור), המאפשר “בעת מלחמה או בנסיבות אחרות חמורות ויוצאות דופן באופן זמני לנקוט אמצעים ביחס לאדם מסוים שיהיו בעיניה הכרחיים לצורכי הביטחון הלאומי”. ואולם, פסק-הדין אינו מבהיר את הקשר בין סעיף 9 לאמנה לסעיף 30א לחוק, המאפשר כליאה לשלושה חודשים של כל “מסתנן” מבלי שנדרשת הוכחת מסוכנות אישית ומבלי שהוכח קיומן של “נסיבות חמורות ויוצאות דופן”.

פסק-הדין גם מפנה [82] לסעיף 1C(4) לאמנת הפליטים ביחס לדרישת “וולנטריות” כאחד התנאים להרחקה מישראל למדינה שלישית. ואולם, ההוראה עוסקת במי שהוכר כפליט; היא מהווה חלק מרשימה סגורה של שש הוראות שבהתקיים אחת מהן האמנה חדלה מלחול ביחס לפליט מוכר (במקור: This Convention shall cease to apply to any person falling under the terms of section A): כאשר הפליט “חזר והשתקע מרצונו הטוב” (במקור: voluntarily re-established) בארץ מוצאו. הוראה זו אינה מסדירה את העברתו של מי שטרם הוכר כפליט למדינה שאינה ארץ מוצאו.

דומה כי הדיון בפסק-הדין [71] בהוראות הדירקטיבה האירופיות העוסקת ב”הגנה זמנית” בסיטואציה של mass influx (Directive 2001/55/EC of 20 July 2001) נועד בכדי להשוות, לכאורה, בין מצבה של ישראל בשנת 2015 לבין מצבים שבהם הדירקטיבה אמורה להיכנס לתוקף. פסק-הדין אינו מזכיר, בין היתר, כי (א) מדובר בדירקטיבה שמעולם לא הופעלה, המחייבת רוב מיוחד במועצת האיחוד האירופי בכפוף להצעת הנציבות האירופית; (ב) שהפעלת הדירקטיבה מקנה “הגנה זמנית” מבלי לפגוע בזכויותיהם של מבקשי מקלט לפי אמנת הפליטים (אותן על המדינה לבחון לאחר פוג תוקפה); (ג) שהמשך המרבי להפעלת הדירקטיבה הוא שנה; (ד) שהתנאים להפעלתה כוללים הגעה מיידית (imminent) של “מספר גדול” (large numbers) באופן שאינו מאפשר את החלת מנגנוני בחינת הבקשות למקלט. מבחינה מהותית, כפי שצוין בפסק-הדין, מאז השלמת הגדר בגבול מצרים לפני כשלוש שנים, מספר הנכנסים לישראל מינימלי: כניסת 41 בני אדם במחצית הראשונה של 2015 אינה עונה כדי mass influx, ורובם המכריע של מבקשי המקלט בישראל שוהים בה למעלה משלוש שנים. הקביעה בפסק-הדין המרכזי [73] כי “ניתן אף לומר כי הסיטואציה…עולה כדי “הצפה”, המצריכה לעשות שימוש באמצעים מתאימים” וטענת השופט מלצר [9] כי “מספרם הכולל של “המסתננים” ניתן לראותו, במימדי הארץ, כ mass influx” אינן מחזיקות מים. זאת, כאשר בוחנים את מספרם הכולל של מבקשי המקלט בישראל ביחס למדינות OECD בעלות היקף אוכלוסיה דומה כגון בלגיה, שבדיה, ואוסטריה (החלטות בבקשות למקלט והגנה משלימה בשנת 2014), קל וחומר כאשר מצבה של ישראל נבחן ביחס למדינות באזור (בפרט לבנון, ירדן, ותורכיה) ה”קולטות” מאות אלפי סורים.

ה. “חטא” הכניסה בלתי מורשית לישראל

הנשיאה מציינת כי [99] “יש לזכור כי מדובר במסתננים שלא ניתן לגרשם מישראל ואשר לא נשקפת מהם סכנה קונקרטית לביטחון המדינה או לחיי אזרחיה. כל חטאם הוא כניסה בלתי-חוקית לגבולותינו, אשר בגינה אין המדינה רשאית ככלל להענישם”. הנשיאה מאזכרת את סעיף 31 לאמנת הפליטים. ואולם, כאמור לעיל, לא נעשה נסיון ליישב מבחינה פרשנית את הוראות פרק ד’ לתיקון מס’ 5 עם הוראות סעיף 31.

השופט ג’ובראן, בחוות-דעת נפרדת, קובע כי [7] “קבוצת המסתננים היא קבוצת אנשים שמלכתחילה מאופיינת בהיותה מפרת חוק – בשל כניסה ו/או שהייה שלא כדין…כאשר מסתנן עובר עבירת משמעת, עבירה זו מתווספת לעבירה שכבר בוצעה על ידו (מבלי להיכנס לשאלה מדוע הוא נכנס למדינה שלא כדין.” השופט מלצר הצטרף לעמדה זו. השופט הנדל הצביע על ההבדל בין אזרחי המדינה לבין [9] “מסתננים שהגיעו לכאן שלא כדין ולא דרך מעברי הגבול, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה”. עמדות אלה, ובפרט התיבה “תהיינה הנסיבות אשר תהיינה” אינן תואמות, לכאורה, את הוראות סעיף 31 לאמנת הפליטים (ואת פסק-הדין של הנשיאה).

למיטב ידיעתי, ישראל אינה מאפשרת הגשת בקשות למקלט במעברי הגבול. לא למותר להזכיר כי במאמרי “הגדר כמכשול פיסי אך לא כפטור מוסרי” ציינתי כי “אם ישראל מעוניינת למנוע הגעה של מבקשי מקלט לגדר במקומות לא מוסדרים, עליה לגבש תחילה מדיניות מקלט, שבמסגרתה יוקמו מעברים מוסדרים בגדר. מדיניות זו תתיר הגשת בקשות מקלט על ידי אלה שיגיעו למעברים המוסדרים הללו: הקמת הגדר משנה אמנם את המציאות הפיזית אך לא את המחויבות המשפטית”.

בדרך לעימות הבא

פסק-הדין יביא לשחרורם בתוך 15 יום של כ- 1,200 אריתראים וסודאנים השוהים בחולות למעלה משנה. כ- 500 נוספים שהגיעו לחולות לפני פחות משנה יוותרו במתקן עד לחלוף שנה ממועד הגעתם. מבקשי מקלט אחרים יזומנו למתקן “חולות” במקומם, בשיטת “הדלת המסתובבת” (כמאמר הנשיאה והשופט פוגלמן). יוזכר, כי מתקן “חולות” יכול להכיל עד 3,360 בני אדם, בעוד שמספר השוהים בישראל הוא כ- 45,000 . המשמעות היא קריעתם של בני אדם נוספים ממקומות מגוריהם ועבודותיהם ושליחתם ללב המדבר למשך שנה, שבסופה יחזרו לחפש מקומות מגורים ועבודה חדשים, אם לא יתרצו עד אז לעזוב “מרצון”. במאמרי “הרחקה למדינה שלישית”, דנתי בעתירה לביהמ”ש המחוזי המבקשת למנוע את כליאתם ללא הגבלת זמן של אזרחי אריתריאה וסודאן המסרבים לעזוב את ישראל למדינות שלישיות עלומות – ככל הנראה, רואנדה ואוגנדה – שההסכמים עימם (ככל שהם קיימים) לא פורסמו עד היום, וסימני שאלה רבים מרחפים מעליהם. ביום 12 באוגוסט 2015 הוציא השופט פוגלמן צו ביניים האוסר על כליאתם של העותרים עד למתן פסק-דין בעתירה. יש להניח כי סוגייה זו תגיע, במוקדם או במאוחר, לפתחו של בית-המשפט העליון. התחזית אינה מבשרת על פיזורו הקרוב של “הערפל הנורמטיבי”.

הטלפונים חכמים, החוק מעט פחות – פוסט אורח של דורון מגן
15 יום שבת אוג 2015

Posted by כותבים אורחים in כללי, משפט אזרחי≈ 14 תגובות
תגיותחוק השומרים, מלונאות, תיירות
הטלפונים חכמים, החוק מעט פחות

דורון מגן[1]

אנו מצויים כעת בעיצומה של חופשת הקיץ וטרם תקופת חגי תשרי, קרי “העונה החמה” בעולם התיירות בכלל ובשוק המלונאות בפרט. אורחי המלונות מגיעים לבתי המלון מצוידים במיטב מוצרי הטכנולוגיה (מצלמות, טלפונים חכמים, טאבלטים וכד’) ולעיתים בסכומי כסף גדולים במזומן. המציאות מלמדת כי כשבתי המלון מלאים, כמעט בלתי נמנע שיוגשו תלונות מצד האורחים להנהלת המלון, בנוגע לגניבת כסף או נכסים, ולצדן דרישות לפיצוי ותביעות משפטיות. במקרים אלו, אחריות בית המלון לנכסי האורחים שנגנבו, מוגדרת בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק השומרים תשכ”ז- 1967 (להלן: “החוק”). עם זאת, החוק שנחקק בשנת 1967 לא צפה את שפע המכשירים האלקטרוניים הניידים שיביאו איתם אורחי בתי המלון ומתקשה להתמודד עם גניבת מחשבים וטלפונים ניידים, תופעה שבית המשפט העליון כבר הגדיר כמכת מדינה. בהעדר פתרון חוקי ראוי, פונים בתי המשפט לכיס העמוק ומטילים אחריות מלאה על בעלי בתי המלון, אך זאת, לטעמי, שלא בצדק. האם בעלי המלון אכן צריכים לשאת באחריות לשלומם של מכשירים טכנולוגיים יקרי ערך שהביאו עמם האורחים ושמעולם לא הוצגו לצוות המלון? לטעמי, יש לענות על שאלה זו בשלילה.

חוק השומרים קובע בסעיף 12.(ב) כי לעניין נכסים של אורח הנמצאים במלון, דין בעל המלון כדין שומר בשכר, קרי שומר שאחראי לאבדן הנכס או לנזקו. הרציונל שבבסיסו של סעיף 12, כפי שהוא משתקף בהצעת חוק שמירת נכסים, תשכ”ו – 1965, אשר היוותה את הבסיס לחוק, הינו כי אין באפשרותו של האורח לפקח על נכסיו בתוך המלון כשאין הוא נמצא לידם ועל כן, על אף שהמלון אינו המחזיק הישיר של הנכסים, מוצדק להטיל עליו את האחריות לאותם נכסים. החוק למעשה מטיל על בעל המלון אחריות גם כשאין לו שליטה ופיקוח על הנכסים, כנדרש בדרך כלל ביחסי שמירה. לטעמי, מדובר באחריות חריגה ומרחיקת לכת אשר מעוותת את משמעותם של יחסי השמירה כפי שהם משתקפים בכל יחסי שמירה בין אורגנים אחרים וראוי לצמצמה. הלכה למעשה, בעל המלון מוחזק כשומר על נכסים שהוא כלל אינו מודע לקיומם, זאת עד לרגע בו “כשל” במשימת השמירה ואלה נגנבו. עולה כי בעל המלון חייב להחזיר לאורח את שווי הנכס שדווח כגנוב, מבלי שעל האורח יהיה להוכיח כי הנכס אכן היה במלון ואכן נגנב ממנו. האורח אף לא נדרש להגיש תלונה במשטרה על הגניבה. המלומד אייל זמיר סבור כי מוצדק להטיל על בעל המלון אחריות זאת לאבדן נכסי האורח[2] בעוד הוא מעריך (שלא בצדק) כי שכיחותן של תביעות שווא נמוכה ביותר, מסקנה שאין לה על מה להתבסס ושמנוגדת למצב בפועל. בעולם אוטופי, אורחי בית מלון לעולם לא יגישו תלונות שווא בגין גניבת נכסים. עם זאת, איננו חיים בעולם אוטופי והניסיון מלמד שאורחי בתי המלון אינם חוששים להעלות טענות חסרות בסיס, במגוון תחומים, בתקווה לקבל פיצויים נכבדים, כדרך להחזיר לעצמם מעט מהכסף ששולם עבור השהייה. טענות בגין גניבה או אבדן של חפצים אינן שונות לעניין זה.

ניתן להניח שהמחוקק היה מודע לבעייתיות שבהטלת אחריות מוחלטת על בעל מלון ללא דרישה לשליטה או חזקה בנכס. לפיכך, נקבע סייג, בסעיף 12.(ג) לפיו אם היו הנכסים שנגנבו ניירות ערך או חפצי ערך אחרים, לא יחשב בעל המלון שומר שכר, אלא אם האורח הודיע לו על הימצאותם של הנכסים במלון ואף מסרם לבעל המלון, לדרישתו. המחוקק, כך נראה, ניסה למנוע מצב בו מתרחשות הונאות בסכומי כסף גדולים ועל כן, ככל שמדובר בחפצים יקרי ערך, נדרשות לכל הפחות, ידיעה וחזקה. במידה והאורח לא יידע את בעל המלון על הימצאות הנכסים במלון או לא מסר לו אותם לפי דרישתו, פטור בעל המלון מאחריותו כשומר.

בנקודה זו מרוצת השנים, מאז שנת 1967, ניכרת על החוק אשר מתגלה כבלתי רלבנטי. מאחר וכיום אין בנמצא אורחים אשר נושאים עמם ניירות ערך ומובנם של כספים לא השתנה, נותרה בידינו המשימה להגדיר מהם “חפצי ערך אחרים”, שאלה פרשנית אשר את התשובה אליה אנו למדים מפסיקת בתי המשפט. לדאבוני, בתי המשפט השונים פוסקים פעם אחר פעם באופן שלא תואם את רוח הזמן ומטיל על בעל בתי המלון אחריות מוחלטת לחפצים יקרי ערך ובראשם – מכשירים אלקטרוניים “חכמים” ואחרים.

נהוג לטעון שמשיקולי עלות ויעילות כלכלית נכון להטיל את האחריות על בעלי המלון שכן מדובר בחברה מסחרית שביכולתה לפזר סיכונים באמצעות הכללתם בדמי השהייה במלון. האמנם? שוו בנפשכם את משפחת ישראלי, משפחה ממוצעת בת 4 נפשות, שמתארחת בבית מלון באילת במהלך חופשת הקיץ למשך ארבעה לילות. עלות חופשה כזו בממוצע הינה 4,500 ₪. משפחת ישראלי הביאה איתה לחופשה שני טלפונים חכמים לשימוש ההורים, טאבלט לשימוש הילדים ומחשב נייד לענייני עבודה של ההורים. סה”כ מדובר על מוצרי אלקטרוניקה בסך של כ 20,000 ₪. האם ניתן להניח שהמלון שקלל עלות מוצרים אלה בעלות החדר, עלות אשר מהווה אך רבע מעלות אותם מוצרים?

בשלב זה יטען הטוען כי אין לבעלי המלון סיבה לחשוש מאחר וככל שמדובר בנכסים יקרי ערך, ואין ספק שעסקינן בנכסים שערכם רב, חוסים יחסי הצדדים תחת הוראת סעיף 12.(ג) לחוק, הקובעים כי אחריות בעל המלון תחול רק במידה והאורח יידע את בעל המלון על הימצאותם של החפצים במלון והפקידם בכספת, לדרישת בעל המלון. טענה זו ניצבת בפני שני קשיים מעשיים: ראשית, מהותם של מכשירים אלקטרוניים מונעת את הפקדתם בכספת המלון, שכן הפקדתם בכספת מעקרת מתוכן את הבאתם מלכתחילה. מכשירים אלקטרונים אינם ניירות ערך והם מובאים למלון על ידי האורחים מתוך כוונה להשתמש בהם במהלך השהייה. ככל שהדבר נכון כלפי מחשבים ניידים ומכשירי טאבלט, הדבר נכון שבעתיים לגבי טלפונים סלולאריים אשר מעטים האורחים אשר מסכימים להיפרד מהם ולו לרגע. ניתן לטעון כי הטלת חובת דיווח על רכוש מסוג זה, ואף הדרישה להפקידו בכספת תחטיא את מטרת החוק ותסרבל, הן את מהלך העבודה הרגיל בבתי המלון, והן את מהלך שהותם והנאתם של האורחים משירותי המלון.

הקושי המעשי השני, נעוץ בעובדה שבתי המשפט שעוסקים בנושא, קובעים פעם אחר פעם כי מכשירים אלקטרוניים יקרים אינם חפצי ערך אשר חל עליהם סעיף 12.(ג) לחוק. בפסק דין שניתן ביום 21.6.2015 בבית המשפט לתביעות קטנות בחדרה[3] קבעה הרשמת הבכירה קרן מרגולין – פלדמן כי:

“הגדרת מחשבים ניידים, טלפון סלולרי ואייפד כ”חפצי ערך” אינה ראויה, ונדמה כי מטרת ההחרגה היא למנוע סיכון מורחב וחריג על בעל מלון בנוגע לחפצים שאדם, מטבע הדברים, נוהג לשמור עליהם שמירה מיוחדת. לא כך – לגבי חפצים המצויים עפ”י רוב בשימוש יומיומי, הם אינם נדירים והינם ברי החלפה (בשונה למשל מתכשיט העובר בירושה וכיו”ב).”

יוער כי במקרה זה בית המשפט אף קבע שלא עלה בידי התובע להוכיח מה נגנב, אך בכל זאת הוא שוכנע כי נגנב “דבר מה”. מסתבר כי טענתו של התובע כי נגנבו מכשירים אלקטרוניים מחדרו הספיקה לבית המשפט כדי לחייב את הנתבעת בפיצוי בסך אלפי שקלים שעלה עשרות מונים על ערך חופשתו של התובע. כך גם במקרים מוקדמים יותר, שנדונו בבית משפט השלום[4], בהם נקבע כי מחשבים ניידים וטלפונים סלולריים אינם “חפצי ערך” וכי הכללתם תחת הגדרה זו הינה “אבסורד”. נטען כי מאחר ומדובר בחפצים יומיומיים, לא ניתן לצפות שאורח ימסור אותם לשמירה במלון.

מקובלת עלי הדעה כי המבחן להיותם של פריטים “חפצי ערך” איננו מבחן כלכלי גרידא אלא מבחן פרקטי הלוקח בחשבון גם את הערך הרגשי אשר אדם מייחס לחפצים שבבעלותו, וביתר שאת חפצים אשר מגדירים את זהותו, כגון תכשיטים או תשמישי קדושה. לטעמי גם מכשירים סלולריים “חכמים” נכללים בין המוצרים אשר זהותו של אדם מוגדרת באמצעותם ונדמה שגם בבית המשפט העליון גישה זו מקובלת. מעניין בהקשר זה לבחון את פסיקתו של בית המשפט העליון בע.פ 8627/14 נתן דבראש דביר נ’ מדינת ישראל (פורסם במאגר נבו) שניתן ממש לאחרונה, ביום 14.7.2015. שם מתייחס השופט עמית לטלפונים החכמים בחרדת קודש כמעט והם אף מוגדרים באופן ישיר כ”יקרי ערך”. בפסק דין זה, שארכו רק ארבעה עמודים, מקדיש השופט עמית כעמוד שלם כדי לתאר את הטלפון החכם, הסמארטפון, כידידו הטוב של האדם:

“גניבה ושוד של טלפון סלולרי אינם כגניבה ושוד של כסף או של חפץ אחר. הסמארטפון הפך זה מכבר לידידו הטוב של האדם. דומה כי לא תהא זו הפרזה לומר כי בטלפון הסלולרי טמון סיפור חייו של האדם בהאידנא, באשר אצורים בתוכו רגעים וזכרונות משמעותיים מחייו של אדם, לצד מידע ופרטים חיוניים לתפקודו היומיומי… לא ניתן להתכחש למעמד שתפס הסמארטפון בחיי חלקים נכבדים בציבור. כאמור, הסמארטפון משמש גם כמחשב, גם כמצלמה, גם כטלפון ועוד פונקציות רבות, בגינם נתפס המכשיר בעיני רבים ל”צינור” אל העולם שבחוץ, ואף לפלטפורמה באמצעותה אנשים מנהלים מערכות יחסים חברתיות. מכאן הקשר העמוק, לעיתים עד כדי תלות, בין בעל המכשיר לסמארטפון שלו….. יש להכיר בכך שאובדן טלפון סלולארי, על אחת כמה וכמה גניבה של טלפון סלולרי, עשויה לגרום לקורבן תופעות של אי שקט ודחק…..די בידיעה כי הגניבה עלולה להביא גם לסחיטה או להפצת מידע ותוכן אישי ורגיש, כדי להעצים את החרדה ואת תחושת אבדן השליטה של קרבן הגניבה.”

מסתבר כי כאשר בתי המשפט עוסקים בקצבת עונשיהם של גנבי הטלפונים החכמים, כבמקרה נתן דבראש לעיל, נחשב המכשיר הסלולארי לתמצית מהותו של האדם, אשר ערכו רב מכסף או כל חפץ אחר. עם זאת, כאשר השאלה העומדת בפתחו של בית המשפט הינה אחריותו של בעל המלון לגניבת אותו המכשיר, הרי שמדובר בפריט יומיומי אשר כינויו כפריט ערך הינו “אבסורד”. גישה זו לטעמי מוטעית. ערכו של חפץ מסוים לא יכול להיבחן לאור החוק שלאורו הוא נבחן או ביחס לשאלה המשפטית אשר ניצבת בפני בית המשפט באותו מקרה. לעניות הדעת, מכשירים אלקטרוניים “חכמים” צריכים להיכנס תחת ההגדרה של “חפצי ערך אחרים” המופיעה בסעיף 12.(ג) לחוק, הן לאור ערכם הכספי הרב (זאת במיוחד בהתחשב בעלות החופשה במהלכה נגנב המכשיר), והן לאור חשיבותם של אותם מכשירים בחיי האורחים הנושאים אותם. ניתן לצפות כי ככל שטלפון חכם הינו “ידידו הטוב של האדם”, ישמור עליו האדם ביתר שאת.

אכן, אינני מצפה שאורחי המלון יפקידו את הטלפונים החכמים, הטאבלטים או קוראי הספרים האלקטרוניים בכספת המלון למשך כל החופשה. עם זאת, ניתן לטעמי ליצור הסדר חדש לפיו בכל הנוגע למכשירים מסוג זה, יהיה על האורח, לכל הפחות, להציג את המכשיר בפני צוות המלון ולהצהיר עליו, עם הגיעו אל המלון. כמו כן מוצע לחייב אורחים לפנות למשטרה ככל שהם מדווחים על גניבת המכשיר שהוצג, זאת כתנאי לאחריותו של המלון לפי חוק השומרים. אמנם, אין מדובר בפתרון מושלם, אך סבורני כי יהיה בכך כדי להפחית את כמות תלונות השווא המוגשות לבתי המלון אשר מתפקדים כיום, בעל כרחם, כשומרים על חפצים שמעולם לא ראו ואשר לא היו מודעים לקיומם.

[1] דורון מגן הינו עורך דין המתמחה בדיני מלונאות ומכהן כיועץ המשפטי של אחת מרשתות בתי המלון המובילות בישראל.

[2] איל זמיר, חוק השומרים, תשכ”ז – 1967 – על החוק ופירושו, משפטים ל, תש”ס – 2000, 420.

[3] ת.ק (חד’) 47181-06-14 טל ליפשיץ נ’ נחשולים קיט ונופש בע”מ (פורסם במאגר נבו, ניתן ביום 21.6.2015)

[4] לדוגמאות ראו: ת.א (חי’) 7111/02 יכין גיא נ’ מלון שרתון סיטי (פורסם במאגר נבו ניתן ביום 22.11.2004); תק (חי’) 5458-12-11 בת שבע בוגנים נ’ מלון אסטרל וויליג’ אילת (פורסם במאגר נבו, ניתן ביום 29.11.2012); תא (י-ם) 10009/08 דרעי לאה נ’ מלון לב י-ם (פורסם במאגר נבו, ניתן ביום 5.11.2008)

משולחן הכנסת – מהזכות לחופש חוזים לזכות לחוזים הוגנים
15 יום רביעי יול 2015

Posted by כותבים אורחים in חם מהתנור – עדכוני חקיקה, משפט אזרחי≈ תגובה אחת
תגיותחגי קלעי, חוזים, חופש החוזים, משולחן הכנסת, משפט אזרחי, עושק, פינוי בינוי
|מאת חגי קלעי|

היום (15.17.2015) אני רוצה לדבר על הצעת חוק מארגני עסקאות להתחדשות עירונית, התשע”ה-2015.

הצעת החוק נועדה להסדיר מצבים של פינוי-בינוי, בהם הורסים מבנה ישן ובונים תחתיו מבנה חדש. האופן שבו הסדר כזה קורם עור וגידים הוא מורכב. ראשית, צריך יזם שיארגן את הקבוצה. היזם מחתים באופן פרטני את הדיירים בבניין, ומתמודד עם ההתנגדויות השונות. הבעיה המרכזית שהצעת החוק מבקשת להתמודד עימה היא משולשת. ראשית, התברר כי פעמים רבות יזמים מחתימים חלק מהדיירים על הסכמי בלעדיות לעריכת פינוי בינוי, וחוסמים את האפשרות של הדיירים לפעול מול יזמים אחרים, אבל לא מקדמים בפועל את ההסכם. החוק יאפשר, במצבים אלו, להתנער מהחוזה עם היזם שלא פעל לקידום הפרויקט. שנית, התברר כי פעמים רבות הדיירים חותמים על ההסכמים, שמשפיעים על הנכס הכי חשוב שלהם, בלי להבין את המצב המשפטי לאשורו. הצעת החוק מחייבת מתן הסבר ברור לכל בעל דירה שחותם על ההסכם לפני החתימה. לבסוף, החוק מבקש להתמודד עם תופעה נוספת, והיא שבעלי הדירות חותמים על ההסכמים, למרות שאין בהסכמים מספיק פרטים על התוכנית, והם בפועל לא יודעים על מה בדיוק הם חותמים.

הצעת חוק זו מאפשרת לבחון מחדש את העקרונות הבסיסיים של מערכת המשפט האזרחי. כל סטודנט למשפטים, בשנתו הראשונה, ואולי אפילו ביומו הראשון בלימודים, לומד על המעמד החוקתי של הזכות לחופש חוזים. הזכות לחופש חוזים מוצגת פעמים רבות כלב ליבה של השיטה הליברלית. היא מאפשרת לכל אדם להתקשר בכל חוזה שהוא מעוניין בו, ומממשת את החירות, כל זמן שהחוזה אינו בלתי חוקי או נוגד את תקנת הציבור.

הסיפור היפה הזה, על הזכות לחופש חוזים, לא יכול להיות רחוק יותר מהמציאות בפועל. אני מניח שכל אחת ואחד מאיתנו מכירים היטב את הכמות האינסופית של החוזים עליהם אנחנו חותמים במהלך החיים. מחוזים פשוטים – חוזי רכישה, דרך חוזים מורכבים יותר, דוגמת חוזה עבודה וחוזי שכירות, ועד לחוזים שעתידים להשפיע על כל חיינו, כמו חוזה מול הבנק, חוזה משכנתא, חוזה פנסיה וחוזי ביטוח. סביר שכל אדם במדינת ישראל חתם אין ספור פעמים על הסכמה למשל לתנאי שימוש של אתר אינטרנט מבלי לקרוא את תנאי השימוש, קנה כרטיס טיסה מבלי לקרוא את תקנון חברת התעופה ועוד.

המציאות של עולם החוזים, בשונה מהרטוריקה היפה בדבר הזכות לחופש חוזים, היא שהצד החזק מנצח. התאגיד, אתר המכירות, הבנק וכדומה מצוידים בסוללת עורכי דין שמנסחים חוזים ארוכים, מפורטים ובלתי ניתנים להבנה בלי מומחיות בתחום הספציפי. בשביל שאדם יבין באמת את הנוסח של כל החוזים עליהם הוא חותם הוא צריך להקדיש לכך את כל שעותיו, וגם אז, ספק אם יספיק. בנוסף, פערי כוחות, למשל בין בעלי דירות לשוכרים, מאפשרים לצד החזק לכפות על הצד החלש שורה ארוכה של תנאים שאינם סבירים, ובשעת משבר השוכר מגלה שאין לו הגנה משפטית של ממש.

הקושי הזה הוא שהוביל במרוצת השנים להסדרה של יותר ויותר סוגים של חוזים, והצעת חוק מארגני עסקאות להתחדשות עירונית היא מהסוג הזה. הצעת הזאת משקפת את ההבנה של המחוקקות והמחוקקים שבפועל חופש החוזים משמש לא פעם כחופש לעשוק, כחופש של הצד המתוחכם והעשיר לפגוע בזכויות הצד החלש והעני. הצעת החוק הזו אינה יחידה. יש כיום חוקים שמסדירים חוזי ביטוח, חוזי משכנתא, חוזים צרכניים, חוזים אחידים וכדומה.

במובן זה, חשוב לברך על הצעת החוק, שהיא עוד צעד בהגנה על הצד החלש במערכת יחסים חוזית והבטחת ההגינות שבחוזים שנכרתים בין אנשים.

יחד עם זאת, היא מאפשרת להצביע על שתי בעיות מרכזיות שנותרות חסרות מענה.

ראשית, הקצב שבו מתקדמת החקיקה בנושא הוא איטי מידי, והחוק תמיד נמצא מספר צעדים מאחורי המגזר הפרטי, שממציא חדשות לבקרים חוזים חדשים ומסובכים יותר. במובן זה, בהחלט ראוי לבצע חשיבה מסודרת על כל נושא ההסדרה של חוזים. הצעה אפשרית, שיכולה לפתור בעיות רבות, היא שהכנסת, או הרשות המבצעת, יפרסמו חוזים סטנדרטים לסוגי עסקאות מקובלות, דוגמת עסקת שכירות או עסקת מכר, תוך קביעה כי במקרה שהצדדים החליטו לחרוג מהנוסח הסטנדרטי, ושיש ביניהם פערי כוחות, למשל כמו במקרה של עובד ומעביד, או משכיר ושוכר, יהיה מוטל עליהם להראות מדוע לא מדובר בחריגה שפוגעת בהגינות החוזה. קביעת סטנדרט מקובל לחוזים נפוצים אלו, שממילא לרוב הצדדים לא מתעמקים בהם, בין אם מחוסר זמן ובין אם בשל פערי הכוחות ביניהם, תוכל להפחית משמעותית את היקף הניצול הקיים כיום בחוזים.

שנית, חשוב לתת לבתי המשפט, בין אם עלי ידי חקיקה, ובין אם באמצעות פרשנות של בתי המשפט עצמם, כלים יותר משוכללים מאלו שקיימים היום כדי להגן על ההגינות בתחום החוזים. כך לדוגמא, לפני מספר שנים קבע בית המשפט כי הסכם משכנתא שחתמה קשישה אנאלפביתית בטביעת אמצע הוא תקף מאחר שאפשר שהוסברו לה הדברים בעל פה. קביעה זו משקפת את ההנחה, הלא ריאלית, שכל נוטל משכנתא באמת מבין את כל החוזה עליו הוא חתום. פרשנות אחרת הייתה יכולה להביא לבטלות החוזה, למשל מאחר שאין שום היגיון כלכלי במתן משכנתא לשנים ארוכות לאישה קשישה, אשר הסיכויים שתוכל לשלם את המשכנתא הם קלושים. כאשר אין שום היגיון כלכלי בדבר, נראה שההיגיון שעמד מאחורי המשכנתא הוא אחר, הרצון לתפוס את הנכס לאחר פטירת הקשישה. בהסתכלות כללית, כאשר צדדים חותמים על חוזה אשר אין שום היגיון כלכלי בחתימת הצד החלש עליו, ניתן להניח שמאחורי החתימה עמדו פערי כוחות או חוסר הבנה כלכלית.

בסופו של יום, נראה שהצעת החוק היא ביטוי נקודתי חשוב לשינוי תפישתי שצריך להתחולל, ויפה שעה אחת קודם. שינוי מתפישה של הזכות לחופש חוזים, לתפישה שמעמידה במוקד את הזכות לחוזים הוגנים. הזכות לחוזים הוגנים, היא שתוכל להגן על החירות האמיתית שלנו כציבור, להתנהל בעולם ללא חשש כי ברגע משבר יתברר שבין מאות העמודים שהוחתמנו עליהם מסתתרים סעיפים דרקוניים ואכזריים השוללים את זכויותינו.

על המגבלה בעריכת טקסי נישואים יהודיים במדינת ישראל
12 יום ראשון יול 2015

Posted by גל אמיר in כללי≈ 5 תגובות
תיקון שנערך לאחרונה בפקודת הנישואין והגירושין (רישום) (חוק לתיקון פקודת הנישואין והגירושין (רישום) התשע”ד – 2013, ס”ח התשע”ד 2410) קובע עבירה פלילית ולפיה ‘כל מי שאינו דואג לרישום הנישואין או הגירושין שלו, או לרישום הנישואין או הגירושין שהוא סידר לאחר – דינו מאסר שנתיים’. מטרתו של תיקון זה מתבהרת כאשר מצרפים את הסעיף לנוסחו של סעיף 2 לפקודה ולפיו רישום לנישואים אפשרי רק באמצעות רב שמונה על ידי הרבנות הראשית לתפקידו. במדינה בה תקפותו של טקס נישואים נבחנת אך ורק על פי הדין הדתי, ולכן, להלכה, יכול כל יהודי לערוך טקס נישואים בעצמו מבלי להזדקק לשירותי הדת הממוסדת, מצא המחוקק לנכון לחזק את אחיזתה של הרבנות הראשית בתהליך זה. על אף האיסור הפלילי נמצא כי רבים מפרים אותו, בדיוק מסיבה זו. הכתבה הבאה מציגה תמונת מצב עדכנית, ומאוד מקוממת.

אל מול נוקשות זו של החוק הישראלי, ראוי להביא את הקלות והליברליות בהן מתבצע טקס נישואים בארצות הברית. ההליכים בהם נוצר קשר נישואים בארצות הברית קבועים בחקיקה של המדינות השונות, ואינם אחידים. למטרת פוסט זה אביא דוגמה מחוקי הנישואים של אינדיאנה, שיש בהם דמיון מוזר לשיטת המילט הישראלית, המחלקת את אזרחי המדינה ל’עדות דתיות’.

אם כן, מיהו הרשאי לערוך טקסי נישואים באינדיאנה? פרק 6 לסימן 11 לקוד האזרחי של אינדיאנה ( Ind.Code § 31–11-6-1ׂׂׂׂׂׂ) קבע שלוש קטגוריות של אנשים – כהן דת (של דת כלשהי), פקיד של המדינה כדוגמת שופט או ראש עיר, או כל חבר באחת הדתות כדוגמת הקווייקרים או המורמונים שבהן כל אדם כשיר לבצע כל פעולה דתית. להלן נוסח הפרק –

Marriages may be solemnized by any of the following:

(1) A member of the clergy of a religious organization (even if the cleric does not perform religious functions for an individual congregation), such as a minister of the gospel, a priest, a bishop, an archbishop, or a rabbi.

(2) A judge.

(3) A mayor, within the mayor’s county.

(4) A clerk or a clerk-treasurer of a city or town, within a county in which the city or town is located.

(5) A clerk of the circuit court.

(6) The Friends Church, in accordance with the rules of the Friends Church.

(7) The German Baptists, in accordance with the rules of their society.

(8) The Bahai faith, in accordance with the rules of the Bahai faith.

(9) The Church of Jesus Christ of Latter Day Saints, in accordance with the rules of the Church of Jesus Christ of Latter Day Saints.

(10) An imam of a masjid (mosque), in accordance with the rules of the religion of Islam.

כאמור, מזכירה רשימה זו במידה מסוימת את רשימת העדות הדתיות בדבר המלך במועצתו המשמשת בסיס להסדר העדה הדתית במשפט הישראלי, אך הדמיון הוא חיצוני בלבד, שכן הרשימה כוללת סעיף עוללות פתוח המאפשר למעשה לכהן של כל דת לערוך טקס נישואים באינדיאנה (ובכך נוצרה תעשייה שלמה של ‘כנסיות’ המעניקות משרת כומר דרך הדואר או באינטרנט, למטרת הכשרה כעורכי נישואים), וכן מסלול אזרחי ברור. למרות זאת, הבעייתיות שביצירת רשימה סגורה של עורכי נישואים דבקה גם בפרק זה. עד כמה שהרשימה פתוחה, עדיין ישנן דתות בהן אין מנגנון כהונה מאורגן שאינן מנויות בה (דוגמה בולטת היא האמונה הבודהיסטית), ולכן נמנע מהמחזיקים בדתות אלו לערוך נישואים. כמו כן, המסלול החילוני מתאפשר רק באמצעות עורך נישואים שהוא עובד מדינה.

עניין זה הגיע בשנת 2014 לבית המשפט הפדרלי לערעורים (7th Circuit) בעתירה של אגודה בשם “Center for Inquiry” המכשירה עורכי נישואים חילוניים לעריכת טקסים ברוח הומניסטית. האגודה טענה כי הרשימה מפרה את התיקון הראשון לחוקת ארצות הברית (המהווה את הבסיס להפרדת הדת מהמדינה בארצות הברית) בכך שהיא מעדיפה דתות אחדות על אחרות, ואת הדת על מערכות מוסריות שאינן דת. לאחר שערכאה פדרלית נמוכה דחתה את העתירה, קיבל בית המשפט לערעורים טענה זו, והביע תמיהה על מצב בו הכוהנת הגדולה של כת השטן, היונקת את סמכותה מכך שהיא מקיימת יחסי מין עם השטן, מוסמכת לערוך טקסי נישואים באינדיאנה, אך עורכת נישואים הומניסטית, שהיא מורה ומחנכת בדימוס, מנועה מכך, אך ורק בשל כך שהשקפתה המוסרית אינה נשענת על אמונה בסוג כלשהו של אלוהות. נפסק כי עורכי נישואים מטעם האגודה החילונית רשאים לערוך טקסי נישואים באינדיאנה. (12-3751 – CENTER FOR INQUIRY, ET AL V. MARION CIRCUIT COURT CLERK, ET AL)

נראה כי המצב החוקי כיום הוא כי כל אדם רשאי לערוך טקס נישואים במדינת אינדיאנה. בכך הצטרפה אינדיאנה למספר מדינות בארצות הברית בהן יכול, למעשה, כל אדם לערוך טקס נישואים. בשלוש מדינות בארצות הברית (פלורידה, מיין ודרום קרוליינה) מוסמך נוטריון ציבורי לערוך טקס נישואים (בארצות הברית, בניגוד לישראל, אין הנוטריון הציבורי עורך דין בעל וותק, אלא אדם מן השורה – לעיתים פקיד בבנק, או אף המוכר בחנות המכולת בעיירה קטנה, וקבלת המשרה אינה מאוד קשה). ארבע מדינות (אלסקה, מסצ’וסטס, ורמונט ווירג’יניה) מאפשרות לכל אדם לערוך נישואים, ושש מדינות (קולורדו, קנזס, מונטנה, פנסילבניה, ניו יורק וויסקונסין) מאפשרות לזוג הנישא לערוך את הנישואים של עצמו. חובבי הקומדיה ‘המפץ הגדול’ ודאי ייזכרו בחתונתם של הווארד וברנדט, שאירעה בלחץ של זמן, ומשהסתבר כי התור באולם העירייה גדול מדי, הסמיכו חבריהם את עצמם ככוהני דת, וביצעו את הטקס כ- ‘Newly ordained ministers’, זאת על אף שעל פי עלילת הסידרה, חלק מאותם חברים הם יהודים והינדים.

קלות וליברליות זו ודאי יראו למורגל בנוקשות הישראלית כסוג של הפקרות, המותיר את מוסד הנישואים, המעניק זכויות וחובות מהותיות מאת המדינה (החל בזכויות פיסקליות וכלכליות, וכלה באזרחות, פונדקאות, אימוץ וכיוצא בזה) בידי כל אדם הרואה עצמו מוסמך לערוך טקס נישואים מכל סיבה שהיא. אך למעשה, המדובר בתהליך הנמצא בשליטה מלאה של המדינה בשל הדרישה החוקית לרישוי של הנישואים מראש ורישומם בדיעבד. עריכת הטקס עצמו נתפסת כעניין פרטי, בעוד שהכרת המדינה ניתנת רק לנישואים להם קיבלו הצדדים רשיון מאת המדינה מראש, ואשר נרשמו על ידי עורך הנישואים בדיעבד.

בישראל, לעומת זאת, אין החוק קובע הליכי רישוי של ממש. פקודת הנישואין והגירושין (רישום) מחייבת יהודים להירשם ברבנות קודם לעריכת הטקס, אך אינה מתייחסת כלל לכל מה שקודם לעריכת הטקס אצל הדתות האחרות. הרישום על פי הפקודה מתבצע על ידי העדה הדתית, תוך משלוח העתק ל’ממונה המחוז’ (נראה כי הכוונה היא ללשכת רישום האוכלוסין במשרד הפנים). אין כל הוראה מה על הממונה על המחוז לעשות במידע המגיע לידיו (וזאת פרט למשלוח העתק לרשם הזוגיות, כדי למנוע מצב בו אדם שנישא בחתונה דתית בא לאחר מכן בברית הזוגיות לחסרי דת). בהינתן פסיקתו העקבית של בג”צ (מהלכת פונק שלזינגר בשנת 1962 ואילך) כי מרשם האוכלוסין הוא כלי סטטיסטי בלבד, בצירוף הוראת סעיף 3 לחוק מרשם האוכלוסין ולפיו הרישום במרשם האוכלוסין באשר למצב האישי אינו ראיה לנכונותו, נראה כי המחוקק הישראלי רואה בעריכת הטקס את חזות הכל.

אין ספק שעריכת טקסים ‘פרטיים’ אינה עניין תקין. המדובר בפירצה הקוראת להפרות של חוקי המדינה בעניינים שונים החל מהוראות באשר לגיל הנישואים, וכלה בהוראות החוק האוסרות על ביגמיה. כאשר מעניקה המדינה זכויות לזוגות נשואים, שאינן מוענקות לאחרים, ואוכפת את מערכת החיובים ההדדיים ביניהם, עליה לשמור על השליטה בהליך בדרך זו או אחרת. הפתרון האמריקאי בו שומרת המדינה על השליטה במסגרת, בעוד שתוכן טקס הנישואים נותר עניינם של הנשואים בלבד, אינו יכול להיות ישים במדינה השומרת על ההסדר העות’מאני שעיקרו הפרדה אתנית בין ‘עדות דתיות שונות’, ושמירה הדוקה על הפרדה זו, בצירוף מתן כוח ניכר לממסד הדתי בעדות השונות. נראה כי החקיקה הפלילית בעניין רישום הנישואים היא אך אחד מהעיוותים הרבים של השיטה. תיקון השיטה בעניינים אלו, אינו יכול להיות נקודתי – בביטול החקיקה הפלילית החדשה – אלא מערכתי, בחשיבה מחדש על הסדרי הנישואים במדינת ישראל.

כנס למשפטנים צעירים – בית הספר למשפטים של אוניברסיטת ייל
10 יום שישי יול 2015

Posted by כותבים אורחים in כללי≈ השארת תגובה
שלום לכולם,
זו השנה החמישית שבית הספר למשפטים של ייל מקיים כנס למשפטנים צעירים — דוקטורנטים ואלו שסיימו את הדוקטורט שלהם בשנה האחרונה (2014-2015). הכנס יתקיים ב-4-5 בדצמבר בייל שבניו-הייבן! השנה, לכנס אין נושא מאחד, ואנחנו מחפשים מאמרים מעניינים וחדשנים שיתקיים ביניהם דיאלוג פורה. ניתן למצוא פרטים נוספים ולהגיש מועמדות (עד ל-31.8) כאן:
http://www.law.yale.edu/news/2015doctoralconference.htm
נשמח לראותכם!
עפרה בלוך
→ רשומות ישנות יותרפוסטים חדשים יותר ←
הטרקלין קורא לך!
הטרקלין הוא בלוג קבוצתי, שמיועד להוות מוקד לדיונים בתחום המשפט הישראלי. אנו מחפשים כותבים וכותבות נוספים, שעוסקים בתחום המשפט, שאוהבים תחום זה, ושרוצים לכתוב במסגרת הטרקלין, וכן פוסטים אורחים בנושאים שונים. מעוניינים? מעוניינות? צרו קשר בכתובת: [email protected]
RSS חדש בבלוגוספירה המשפטית
לא ניתן להגיע לפיד, השרת כנראה לא פעיל. כדאי לנסות שוב מאוחר יותר.
שיתוף פעולה עם “מעשי משפט – כתב עת למשפט ולתיקון חברתי”
מעשי משפט
שיתוף פעולה עם “עיוני משפט”

עקבו אחרינו בפייסבוק

להרשמה באמצעות רסס
RSS Feed RSS – פוסטים

RSS Feed RSS – תגובות

שירות מנויים באימייל
הזן את האימייל שלך כדי להרשם לבלוג ולקבל עדכונים על רשומות חדשות באימייל.

הצטרפו אל 338 שכבר עוקבים אחריו

הזן את כתובת האימייל שלך

כותבים
גל אמיר
אדם שנער
יובל רויטמן
אמיר פז-פוקס
ברק ירקוני
אפרת שוסטר
אפי מיכאלי
איילת עוז
קרן ילין-מור
נועם זמיר
אולגה פרישמן
כותבים אורחים
רענן גלעדי
רועי שחר
ראובן (רובי) ציגלר
שרון חלבה-עמיר
שרון שקרג’י
רשומות אחרונות
מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות
“אינוס במרמה לגבי מהות המעשה” – האמנם בית המשפט מגן על האוטונומיה המינית? עידן ארנון
דוקטרינת חופש המידע בפלילים – בעקבות עע”ם 2668/15 מ”י נ’ הלל וייס
על חינוך, בית המשפט, טאבלטים והשר בנט/ הרן רייכמן
ניסיתי לאתר את שם הצלם ולא הצלחתי” איננה הגנה מפני הפרת זכות מוסרית”
קטגוריות
אירועים חדשותיים
דיני משפחה
דיני נזיקין
דיני עבודה
דיני תאגידים
הגבלים עסקיים
הזכות לבריאות
החודש בטרקלין
הפרטה
הרצאות
זכויות אדם
זכויות יוצרים
חינוך משפטי
חם מהתנור – עדכוני חקיקה
חם מהתנור – עדכוני פסיקה
כללי
כתיבה אקדמית
מעשי משפט
משפט אזרחי
משפט בינלאומי
משפט בינלאומי פרטי
משפט האינטרנט
משפט חוקתי
משפט מנהלי
משפט פלילי
סדר דין אזרחי
עיוני משפט
פמיניזם
קניין רוחני
קצרים
רגולציה
רשויות מקומיות
תחומי משפט שונים
j14 אג”ח אגרות אי-ציות אינטרנט אקטיביזם שיפוטי בג”ץ בחירות לכנסת ה-19 ביקורת שיפוטית בית המשפט העליון בלוגוספירה משפטית דיני חוזים דיני עבודה דיני פליטים דת ומדינה הורות הפרדת רשויות הפרטה התפטרות המתמחים זכויות אדם זכויות חברתיות וכלכליות זכויות יוצרים חברה אזרחית חברות חגי קלעי חוזים חופש ביטוי חוק החברות חוק החרם חינוך חקיקה טובת הילד יחסי יהודים-ערבים כלכלה כנסת לשון הרע מגדר מחאה חברתית מחאת האוהלים מחאת מעמד הביניים מידתיות מעריב משולחן הכנסת משפט אזרחי משפט בינלאומי פרטי משפט וטכנולוגיה משפט חוקתי משפט מינהלי משפט פלילי נדונים כעת נדל”ן נישואין סדר דין אזרחי סניגוריה ציבורית ערעור פוליטיקה פונדקאות פורום לא נאות פייסבוק פמיניזם פרטיות פרשנות חוקתית צרכנות קניין רוחני רגולציה רכבת ישראל רמי מור רצועת עזה רשויות מקומיות שביתת הרופאים הצעירים שוויון שיהוי תאגידים תביעות ייצוגיות תחרות חופשית
אתרי משפט
Intellect or Insanity
בלוג המרצים למשפטים – האוניברסיטה העברית
בלוג המשפט הציבורי – BIU
סדר דין אזרחי
אתרי משפט מהעולם
Legal Theory Blog
בלוג הרגולציה של אוניברסיטת Penn
משפט חוקתי בבריטניה
אתרים אחרים שמעניינים אותנו
לא שומעים!
מגהפון – עיתון ישראלי עצמאי
עבודה שחורה
עידן השוק החופשי
קרוא וכתוב
זכויות אדם
ECHR Blog
UK Human Rights Blog
משפט בינלאומי
Opinionjuris
בלוג כתב העת European Journal of International Law
Creative Commons License
הטרקלין by hatraklin.org is licensed under a Creative Commons Attribution-NonCommercial 2.5 Israel License.