תגים
השופט מעבר לגבול ? / פרופ' אייל גרוס*
בפסק דין קצר דחה בית המשפט העליון על הסף עתירה שהגישו עורכי הדין עומר שץ ויפתח כהן בשם תנועת "יש גבול" נגד מינויו של נועם סולברג לבית המשפט העליון. העותרים טענו שאין למנות את סולברג בשל היותו תושב שטח כבוש, המתגורר שם בניגוד למשפט הבינלאומי האוסר במפורש, בסעיף 49 לאמנת ז'נבה הרביעית, על מדינה כובשת להעביר את אזרחיה לשטח הכבוש. השופט עמית ציין שבחוק יסוד: השפיטה לא נמצאת כל הוראה שעל פיה מקום מגוריו של סולברג באלון שבות מהווה עילה או מניעה לכהונתו כשופט. בהתייחס לטענות העותרים שבשל היותו מתנחל המתגורר בשטחים בניגוד למשפט הבינלאומי הרי שיש פגם בטוהר המידות של סולברג, קבע עמית שאין בנמצא תקדים משפטי לפיו מקום מגורים בשטחים מהווה פגיעה בטוהר המידות. "לשם הזהירות", הוא ציין, "חזרתי ועיינתי בכללי אתיקה לשופטים…ולא מצאתי כי מקום מגורים כאמור מהווה עבירה על כללי האתיקה".
עמית לא דן בשאלה האם כלל 7(ב) לכללי האתיקה, הקובע ש"שופט יהיה מופת לכיבוד החוק בכל אשר יעשה" רלבנטי, לאור אי חוקיות ההתנחלויות, למינויו של סולברג. אך ישנן שאלות משפטיות קשורות ורלבנטיות נוספות שלא נדונו כלל בפסק הדין. האם ניתן למנות כשופט אדם שמתגורר מחוץ לגבולות ישראל, בפרט כאשר המשפט הבינלאומי אכן אוסר התיישבות שכזו? בעוד שהעתירה התמקדה במשפט הבינלאומי, הרי שכדאי להתעכב גם על הוראות החוק הישראלי בנושא.
חוק יסוד: השפיטה (סעיף 5) לא קובע אולי שמקום מגוריו של סולברג מהווה מניעה לכהונתו. אך קריאת החקיקה בנושא, מעלה שאלה לא טריביאלית, שבית המשפט העליון לא דן בה בפסק הדין. חוק יסוד: השפיטה, כמו גם חוק בתי המשפט, (סעיף 5) דורש שמועמד לשפיטה יהיה אזרח ישראל. חוקים אלו קובעים אם כן דרישת אזרחות ולא דרישות תושבות ישראלית להתמנות לשופט. עם זאת, מחוק בתי המשפט עולה כי על מנת להתמנות לבית המשפט העליון דרושה חברות או כשירות לחברות בלשכת עורכי הדין [אמנם סולברג "עוקף" תנאי זה מאחר וכיהן למעלה מחמש שנים כשופט מחוזי ועל פי החוק די בכהונה זה כשלעצמה כדי לעשותו כשיר למינוי לעליון, אך בעצם תנאי זהה קיים לצורך כהונה כשופט במחוזי]. חוק לשכת עורכי הדין כן דורש בתורו תושבות ישראלית לחברות בלשכה (סעיף 42) וקובע שחברתו של אדם בלשכה תפקע אם חדל להיות תושב ישראל (סעיף 48).
לכאורה, די באלו כדי לקבוע שאכן לא ניתן למנות את סולברג לשיפוט בשל אי היותו תושב ישראל.אלא, שכאן מגיע לסיועו של סולברג החוק עם השם הסתום משהו, חוק לתיקון ולהארכת תוקפן של תקנות שעת חירום (יהודה והשומרון– שיפוט בעבירות ועזרה משפטית), תשס"ז-2007. מאחורי כותרת ארוכה זו מסתתרות כמה מההוראות המרכזיות הנוגעות לשלטון הישראלי בשטחים. חוק זה קובע שלצורך מספר חוקים, לרבות חוק לשכת עורכי הדין, יחשב כתושב ישראל מי שגר ב"אזור" (מילה מכבסת ל"שטח הכבוש"), אם הוא אזרח ישראלי, אך גם אם הוא אדם הזכאי לעלות לישראל על פי חוק השבות. במלים אחרות, לצורך שלל חוקים, החל מחוק ביטוח בריאות ממלכתי ועד לחוק לשכת עורכי הדין, גם יהודי שגר בשטחים ואינו אזרח ישראלי יחשב כתושב ישראל. (תקנה 6ב והתוספת). סעיף זה הוא אחת מההוראות שבלב מערכות הדינים השונות החלות על יהודים ופלסטינים החיים בשטחים. בכל מקרה, מסתבר אם כן שיהודי שגר בשטחים ואינו אזרח ישראלי יכול ככל הנראה להיות לחבר בלשכת עורכי הדין. לרגע אפשר אפילו להתבלבל ולחשוב שיהודי שמתגורר בשטחים ואינו אזרח ישראלי יכול היה להתמנות גם לבית המשפט העליון, אך אז יש להיזכר שחוק יסוד: השפיטה וחוק בתי המשפט דורשים אזרחות ישראלית באופן ספציפי כתנאי של כשירות למינוי. כמובן שפלסטיני שחי במרחק קצר מסולברג, ומושפע למעשה מפסיקות בג"צ גם הוא, לא יכול להתמנות לבית המשפט הישראלי.
בסיכומו של דבר, מצליח אם כן סולברג לחצות את תנאי הכשירות, אך רק בגלל מה שאפשר לכנות סעיף בעל אופי אפרטהיידי שמקנה תושבות ישראלית גם לישראלים ויהודים שגרים בשטחים ומחיל מערכות דינים שונות על התושבים לפי השתייכותם הלאומית. זהו סעיף שלאור אופיו המפלה והמספח, אפשר לתהות האם הוא עולה בקנה אחד עקרונות הדמוקרטיה,עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועם המשפט הבינלאומי. צריך אכן לזכור שהשאלה אינה אם כן רק שאלת חוקיות ההתיישבות בשטחים, אלא גם השאלה הכלל לא טריוויאלית של מינוי שופט שמתגורר מחוץ לגבולות המדינה. העובדה שהשאלה האם אפשר למנות שופט שגר בשטחים נראית לחלקנו כתמוהה או אזוטרית, ושהדיון על המשמעות המשפטית של מגוריו של סולברג בשטחים כמעט ולא התקיים, נובעת רק מכך שאנו לוקחים את הסיפוח דה-פקטו הסלקטיבי כמובן מאליו. המגורים של סולברג בשטחים, לא רק שעומדים בניגוד למשפט הבינלאומי, הם גם מעלים שאלות קשות לגבי האפשרות של מינוי שופט שמתגורר מחוץ לגבולות המדינה, שניתן להתגבר עליהם אך ורק באמצעות החקיקה הסיפוחית המפלה. במובן זה מצטרף פסק הדין בעניין סולברג לפסק הדין בו קבע בג"צ שישראל יכולה להמשיך ולכרות ממחצבות שהקימה בשטחים כמסמן וכמנרמל את הסיפוח דה-פקטו החד-צדדי והחלקי של השטחים לישראל, סיפוח שמאפשר לאזרחי ישראל להתגורר מחוץ לגבולותיה תוך שהם נחשבים תושביה מצד אחד, אך לא מקנה לתושבי השטח הכבוש זכויות שווה ואזרחות בישראל מצד שני.
פרופסור אייל גרוס הינו מרצה למשפט חוקתי ומשפט בינלאומי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב . כותב את הבלוג המומלץ "המשתה".
שרון שקרג'י said:
אייל,
תודה על הניתוח המשפטי. עם זאת, לא ברור לי מקומו של הדיון אד הומינום. כל עוד מדינת ישראל היא בעלת מדיניות מוצהרת של יישוב השטחים (ורק עיוור יסבור אחרת), הדיון הוא ראוי רק ככל שיתנהל ברובד העקרוני הזה, ואין כל מקום להעלותו דווקא ביחס לשופט זה או אחר המתמתנה לכהונה שיפוטת.
זאת בפרט נוכח העובדה שסולברג הוא תושב אלון שבות, יישוב שהוא חלק מגוש עציון, שהיה בשליטה ישראלית גם לפני 1948, ולכן אי החוקיות של ההתיישבות בו אמורה להיות מוטלת בספק גדול יותר מהרגיל לגבי כלל ההתנחלויות. בשונה מהתנחלויות אחרות, זה גם יישוב שהמגורים בו אינם כרוכים בהתחככות והתנכלות מתמשכת לאוכלוסיה הכבושה, וגם אינם מהווים בהכרח הצהרה פוליטית מחוץ לעובדה שסולברג הוא תושב אלון שבות, לכן גם אם היה מקום לשאול על טוהר הכפיים של מי שגר בשטחים, זה כנראה אינו המקרה.
וכל זאת עוד לפני שאמרתי מילה על סולברג האדם, שמוכר לי כנקי כפיים, הגון, אנושי מאוד וישר דרך. זה כמובן לא קשור למקום בו הוא גר, אבל לדעתי בהחלט קשור, יותר מהכתובת, לשאלה האם ראוי שיהיה שופט עליון.
אייל גרוס said:
שרון הדיון אינו אד הומינם, זה פשוט המקרה הראשון שהיה מינוי כזה לעליון והמקרה הראשון שהיתה עתירה ופסק דין בנושא. ממש ממש נזהרתי לא לדבר על סולברג אישית בפוסט הזה ואני לא חושב שהוגן להאשים את הפוסט שהוא אד הומינם.
לא דנתי בשאלה של האם היישוב כרוך בהתחחכות עם האוכלוסיה הכבושה.
לגבי החוקיות של ההתנחלות באלון שבות, לא בטוח מה הכוונה במילה שליטה ישראלית לפני 1948, האם את מתכוונת לפני הקמת המדינה או על פי תכנית החלוקה וכו'? או שמע עד 1949? בכל מקרה למיטב ידיעתי זה לא משנה את העובדה שמדובר בשטח שהוא מחוץ לגבולות המדינה, שהיא לא החילה עליו את חוקיה, ושהעברת תושבים אליו אסורים. מבחינה פולטית או אפילו מוסרית יכולות להיות לזה השלכות, מבחינה משפטית אני לא חושב.
לגבי סולברג האדם – לא מכיר אותו ולא מחווה עליו דעה. יש לו כמה פסיקות בעייתיות בעיני אך למי לא. הפוסט לא עסק בו כלל באופן אישי.
שרון שקרג'י said:
לא יצאתי כנגד הפוסט אלא כנגד הדיון כולו, שמתנהל סביב האדם. אני מקבלת את הבהרתך העקרונית בנושא (שמדובר בתקדים), אולם תוהה האם באמת כך הוא גם מצד העותרים.
ניסיתי לומר שיש הבדל בין התנחלויות שונות ומידת הפגם שיש במגורים בהן. האם אינך מסכים לאבחנה זו?
אני מבינה שאתה מנסה להסב את הדיון לשאלה האם ממונה כעת לעליון אדם שעובר על החוק הבינלאומי בכך שהוא מתגורר במקום מסוים. לכן אמרתי שהפרדה בין המדיניות הציבורית בישראל לבין המעשים הפרטיים של השופט היא לא נכונה – אם ישראל חושבת שמותר לה ליישב את המקומות האלה, מי שמגיש עתירה כנגד שופט שגר שם אינו טוען לפסול במעשיו של האדם, אלא מנסה לאכוף נורמה של המשפט הבינלאומי על מדינה שמאפשרת את הפרתה, ואגב כך לסכל מינוי של אדם שאינו פועל לפי הנורמה של העותרים, אלא לפי הפרשנות של המדינה בה הוא חי. לי המהלך הזה נראה קצת לא ראוי.
ואגב, האם לדעתך, עקרונית, מקום המגורים של שופט צריך יהיה להיות גורם רלוונטי במינוי? האם זה היה רלוונטי גם כשדיברו על חבורת רחביה? האם זה יהיה רלוונטי אם יבקשו למנות שופט ערבי-ישראלי שיגור מחוץ לקו הירוק? לדעתי יש כאן מדרון חלקלק ומסוכן.
אייל גרוס said:
שרון. אני לא דוברה של העותרת (אם אם אני מיודד עם עורכי הדין שייצגו אותה) ולא אמרתי אם הייתי מגיש את העתירה או לא ואם כן מה הייתי כותב בה. גם דנתי בשיקולים שהעתירה לא דנה בהם בעצם. כמו שהערתי בתגובה לחלק מהתגובות לרשימתי על פסק דין מקור ראשון – זו רשימת ביקורת על נושאים שעולים בפסק הדין… לא כתב ערעור (או במקרה זה בקשה לד"נ)….
האמת שרוב הדיון שלי הוא דווקא לא לגבי האם האדם עבר על החוק הבינלאומי, או על ההשלכות של חוקיות מעשה המדינה עליו. למעשה בהתנחלות המדינה שמישבת בשטחים היא בעיני זו שעוברת על החוק (כעניין של אחריות משפטית לרבות במשפט הבינלאומי הפלילי, ששם האחריות תהיה על מי שאחראי למדיניות), ולא המתנחל כשלעצמו. לכן על אף שהזכרתי את כללי האתיקה בעצם רוב הדיון שלי (החל מהמשפט "אך יש שאלות…" ) בא לעסוק בשאלה של איך אפשר למנות אדם שגר מחוץ לגבולות ישראל – ודרך כך להצביע איך זה מתאפשר רק דרך חוקי הסיפוח המפלים. לכן אם תשימי לב כל המסקנה של הרשימה בסוף כלל לא נוגעת לסולברג אישית וגם לא להפרת החוק הבינלאומי בעצם ההתנחלת אלא לשאלת התושבות והחלת החוק הסלקטיבית (אם כי ברור שהונשאים קשורים).
מקום המגורים רלבנטי ככל ששופט צריך להיות תושב ישראל על פי חוק מכוח דרישת החברות בלשכת עו"ד. (אגב המינוי של "משפטאי מובקה" לא מכיל דרישת חברות בלשכת עו"ד ולכן לא דרישת תושבות). אני לא חושב שאפשר להשוות זאת לסוגית "רחביה", אבל בוודאי ששופט ערבי שהוא אזרח ישראלי שגר מעבר לקו הירוק מעלה אותה שאלה שמעלה סולברג. השאלה שהתמקדתי בה היא כמפורט בפוסט – איך מתגברים על דרישת התושבות במקרה זה. (כאמור סוגיה שלא נדונה בפסק הדין ובעצם גם לא בעתירה). ומה שאני מצביע עליו שזה אפשרי רק בזכות החוק שמבצע את הסיפוח דה פקטו בצורה מפלה, ושכבר התרגלנו כל כך לסיפוח הזה שאנו לא מתרגשים.
אייל גרוס said:
אה ולשאלתך אם יש הבדל בין התנחלויות (ואני בכוונה משאיר את סוגית ירושלים שנדונה בתגובות למטה בנפרד) – היסטוריות, פוליטית ומוסרית יתכן שיש. משפטית – אני חושב שאין. ואני לא מנסה להיות כאן פורמליסט אבל לחשוב על הסכנה בכך שמדינות ירשו לעצמן להתנחל בשטח כבוש כי הישוב היה קודם או זה היה פעם שלהם. זו הרי טענה נפוצה. וכמו שאני רואה את זה הרעיון הוא לאסור בשטח כבוש על התנחלות בין היתר כדי למנוע מצב אפרטהיידי כזה – בו חלות מערכות דינים שונות על אנשים מאותו אזור. הרי התוצאה היא שסולברג שגר בשטחים פוסק על מה שקורה שם בעוד ששכנו הפלסטיני לא פוסק על כך, נהנה מזכויות (וכן גם מחובות) של אזרח ישראלי, בעוד ששכנו הפלסטיני לא…. ועל כן בעיני הסיפוח דה-פקטו הסלקטיבי (כלומר סלקטיבי בלי החלת החוק והאזרחות על כולם) הוא במידה רבה גרוע מסיפוח מלא (גם אם האחרון אסור אף הוא חד-צדדית במשפט הבינלאומי). האחרון מעלה שאלה של רכישת טריטוריה בכוח, אך השני מעלה גם שאלות של אפליה ושליטה באנשים חסרי זכות הצבעה (או שפיטה…).
חיים said:
חיים
שאלת מינויו של סולברג כשופט עליון היא "תופעת לוואי" של הלגיטימציה של השלטון הישראלי בשטחי יהודה ושומרון ושל ההתיישבות בהם. במובן הזה, באותה מידה יכול היה הכותב לעסוק בשאלה האם לגיטימי לחייב את תושבי יהודה ושומרון בתשלום מס הכנסה או בחובת שירות ביטחון. משום מה השאלה הזו לא ממש מטרידה רבים.
אותו חוק משנת תשס"ז-2007 לתיקון והארכת תקש"ח אינו רק מקנה זכויות אלא גם יוצר חובות. כך למשל אזרח ישראלי (או מי שזכאי לעלות לפי חוק השבות) נחשב לתושב ישראלי לצורך פקודת מס הכנסה או חוק שירות ביטחון (מה שהופך אותו חייב בשתיים מהחובות היותר משמעותיות של תושב ישראלי – ויחליט הקורא איזו מביניהן כבדה יותר…).
לכן השאלה האמיתית היא אחרת לגמרי, והיא הלגיטימציה של השלטון הישראלי, ובעיקר ההתיישבות הישראלית, בחלקים משטחי יהודה ושומרון (ואחרים יוסיפו: הלגיטימציה של השלטון הישראלי במזרח ירושלים, ומי שבאמת מחמיר יוסיף לדיון גם את רמת הגולן, ועמיתינו הקיצוניים מבית שמאי יוסיפו גם את כל שטחי מדינת ישראל, מדינה שלשיטתם הורתה ולידתה בחטא). אין צורך להפוך אותה לשאלה אישית או לשאלה הנוגעת לזכות או חובה כזו או אחרת.
וזוהי שאלה שהיא פוליטית במהותה. על אף שלמשפט (בעיקר למשפט הבינלאומי) יש מה לומר בנושא, ברור גם שהחוק הבינלאומי ניתן לפרשנות. הוא אינו תשובה ברורה — דבר הנובע הן ממחלוקת לגבי פרשנותו והן ממחלוקת בנוגע לעובדות שעלינן יש להחילו. (ולא דיברנו עוד כלל על השאלה מי יפרש את כללי המשפט הבינלאומי או מי יחליט מה האמת העובדתית בסכסוך, כמו גם על שאלות אחרות.)
ziv said:
לפחות צריך להודות שבעניין הזה פרופ' גרוס והמתנחלים רואים עין בעין. אלה גם אלה לא מרוצים מהמצב המשפטי (הישראלי) בשטחים. למשל חבר הכנסת זאב אלקין (גם הוא תושב גוש עציון) אומר אתמול בראיון לישראל היום שהוא בעד סיפוח הדרגתי של השטחים.
אחת הסיבות היא שגם המתנחלים חשים, לעתים, את החסרונות של המשטר המשפטי הקיים בכל הנוגע להחזקה בשטחים. ראו למשל את פסק הדין הזה שנתן בג"צ לפני שבועיים:
http://elyon1.court.gov.il/files/10/240/053/m13/10053240.m13.htm
ערןב said:
מצד שני, לפעמים, כשכסף מעורב בעניין, יש מי שמעדיף, כמו רון נחמן, לטעון שההתנחלויות אינן בשטח ישראל: http://www.haaretz.co.il/news/politics/1.1229696
גל אמיר said:
ברכות על פוסט אמיץ ומאיר עיניים.
אייל גרוס said:
גל – תודה!
יובל said:
פוסט חשוב, בעיקר בשל הדיון בתחולה הסלקטיבית של החקיקה הישראלית בשטחים.
ערןב said:
בן-דרור ימיני טוען ברשומה השבועית שלו שגם הנשיאה ביניש התגוררה בירושלים, אך מעבר לקו הירוק, בעת שנבחרה לכהן בבית המשפט העליון. אולם הוא אינו מספק את הכתובת המדויקת או שם השכונה בה התגוררה, כך שקשה לבדוק את טענתו. כמו כן, אני מניח שמעמדה של ירושלים שונה מאשר שאר השטחים לצורך רשומה זו, בשל החלת החוק הישראלי גם על התושבים הערבים בשטחה (פרט לזכות ההצבעה בבחירות לכנסת).
http://www.nrg.co.il/app/index.php?do=blog&encr_id=f2b4c1b55be76d1e6d7b777256ea0370&id=3232
יובל said:
כל תושב ישראלי רשאי, בחלוף חמש שנים ממועד קבלת התושבות, לרכוש את האזרחות הישראלית, בכפוף למספר תנאים פרוצדורליים. בנסיבות אלו, תושבי מזרח-ירושלים רשאים לפעול כך שיהיו אזרחים ישראליים.
אייל גרוס said:
אני הבנתי שבפועל מקשים עליהם מאוד (אולי עילת המניעה הבטחונית?) לעשות זאת. אבל אין לי נתונים.
אייל גרוס said:
ערן – מבחינת המשפט הישראלי מעמדה שונה כי אכן החוק הישראלי חל ומבחינת הניתוח שם יש הבדל. (לא כל כך בגלל החלתה החוק על "התושבים הערבים" אלא בגלל החלתו על השטח, שגם אם היא בעייתית מבחינת המשפט הבינלאומי היא עושה את המקום חלק מישראל. דווקא העובדה שתושבי האזור הערבים בפועל לא זוכים לשווין ולאזרחות למרות הסיפוח עושה את העניין בעייתי- דורש מחקר נוסף).. מבחינת המשפט הבינלאומי זו שאלה אחרת. הרוב עדיין יגידו שהיא שטח כבוש, גם אם היא מעמדה המשפטי שונה בשל שהיתה אמורה להיות corpus separatum. מאמרים וספרים נכתבו על מעמדה המשפטי של העיר..
בהקשר אחר לגמרי מה שהוא כותב בקישור הנל על בית הדין האירופאי לזכויות אדם לא נכון למיטב ידיעתי (אני אומר מיטב ידיעתי כי עלי לעשות מחקר מקיף יותר) – ראה רשימתי מהיום על חוק האזרחות.
אייל גרוס said:
אגב – זה מעניין לחשוב שאם היתה מתקיימת התכנית המקורית וירושלים היתה עיר בינלאומית כמה שאלות משפטיות חדשות היו עולות לגבי זה ביחס לריבנות המדינות – לא חקרתי את הסוגייה לעומק, אבל תחשוב לגבי השאלה איזו בתי משפט היו פועלים שם וכו .. טוב בינתיים אנו רחוקים מכך!
(אציין בקיצור ביחס לדברי הקודמים שלגבי בית הדין האירופי התמונה יותר מורכבת – הפסיקה שבג"צ הסתמך עליה ספציפית- היא לא עסקה באזרחים אך יש גם פסיקה בעייתית שעסקה באזרחים – אך זה כבר דיון אחר שחורג מפוסט זה).
ראובן (רובי) ציגלר said:
אם להיות קטנוני, ה- corpus separatum לפי החלטה 181 חל כמובן גם על מערב העיר, ועל רצועה לא מבוטלת סביב ירושלים…אחת הנקודות שאני נוהג להדגיש בדיונים לגבי חוות הדעת המייעצת של ה- ICJ בעניין המכשול היא שישראל הרשמית אמורה הייתה לשמוח מאוד על כך שפסק-הדין מכיר- בפועל – בתוצאות המשפטיות של מלחמת ישראל-ערב ב- 1948, דהיינו ב"סיפוח" השטחים שבין קווי החלטת החלוקה לבין קווי שביתת הנשק, תוך קביעה שאם מכשול היה מוקם על בסיס קווי שביתת הנשק (ובכללם מערב ירושלים) הוא לא היה בעייתי.
למותר לציין שבשיח הלא-ישראלי, זו עמדה לא ברורה מאליה:העובדה היא שאין שגרירויות זרות ב*מערב* ירושלים, ושחרף החוק שעבר בקונגרס האמריקאי בשנות התשעים לפיו השגרירות תועבר למערב ירושלים שלושת הנשיאים שכיהנו מאז נמנעו מלעשות כן תוך שימוש בסמכות החריגה שהחוק מאפשר להם.
אם לסבך את התמונה מעט יותר, הבקשה של פלסטין להצטרף לאו"ם נסמכת (מילולית) הן על החלטת החלוקה והן על מתווה קווי שביתת הנשק- חרף אי התאימות הגיאוגרפית ביניהן.
פינגבאק: » השופט מעבר לגבול? המשתה – אייל גרוס
אייל גרוס said:
אכן כמו שאמרתי אפשר להקדיש דיון שלם ונפרד לירושלים…..