אין סיבה לגאווה [במקור ראשון] / פרופ' אייל גרוס*

"את מבולבלת? אתה מפחד? רוצה לדבר על זה? את/ה לא לבד – יש עם מי לדבר, קו הקשב והמידע לקהילה הגאה" – זה היה נוסח מודעה (בשלל צבעים של דגל הגאווה) שביקשה אגודת ההומואים, לסביות, ביסקסואלים וטרנסג'נדרס בישראל לפרסם – בליווי פרטי התקשרות – בעיתון "מקור ראשון".

בפסק דין שניתן לאחרונה אישר בית המשפט השלום בתל-אביב את החלטת העיתון, תוך שהוא מסתמך על החריג בחוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ומקומות ציבוריים, הקובע כי לא מתקיימת אפליה כאשר הדבר מתחייב מאופיו או מהותו של המוצר או השירות. אבל נדמה שבכך עוקר איסור ההפליה על רקע נטייה מינית שבחוק מתוכנו, דווקא בהקשר החשוב הזה. החוק בא להבטיח איסור הפליה של קבוצות שיש נגדן דעה קדומה ושיש חשש שיהיו קורבנות להדרה. האם אכן ניתן להצדיק את הסירוב כנובע מאופיו או מהותו של המוצר?

בית המשפט השלום בתל-אביב סבר שכן. השופטת לימור רייך קיבלה את טענת הנתבעת שקיימת לה זכות שלא לפרסם מודעות שעומדות בניגוד להלכה הדתית, בין היתר בשל זכות הקניין הפרטי של  העיתון. הלגיטימיות של העיתון להגן על הערכים שהוא מייצג, במקרה זה שמירה על ההלכה, אינה בגדר הפליה אסורה. "המרחק בין סירובה של הנתבעת לפרסום המודעה לבין הפליה על רקע נטייה מינית דק מאוד", היא פסקה, "אולם עלה בידי הנתבעת להראות, כי בפעולת הסירוב פעלה מתוך מניע של שמירה ואחריות כלפי קהל לקוחותיה ולא מתוך אפליה אסורה". "במקרה שלפני", נאמר בפסק הדין, "הפרסום עלול לפגוע ברגשות ציבור קהל הקוראים, שהינו דתי לאומי, שפועל על פי ההלכה היהודית האוסרת "משכב זכר" וכפועל יוצא, לפגוע באופן שאינו מידתי בזכות הקניין של הנתבעת…".

בית המשפט סמך את ידו גם על טענת העיתון (שציין שפרסם בעצמו מספר כתבות על הנושא שעסקו במה שהוא כינה הקונפליקט בין הדת לרגש), שפנייה של הציבור הדתי אל קו הסיוע תגביר את תחושת הבלבול  נוכח הקונפליקט בין הדת ובין הנטייה המינית וכי העיתון הצליח להראות שהוא פעל מתוך מניע של שמירה ואחריות כלפי קהל לקוחותיו ולא מתוך הפליה אסורה. יתכן שעוד כעשור, אמרה השופטת רייך, יהא זה "נחלת העבר" כי הדברים משתנים עם התודעה החברתית: אמנם כרגע מדובר ב"פער תרבותי" שנראה כבלתי ניתן לגישור, אך הזמן, היא ציינה, עושה את שלו.

פסק הדין עוסק במספר דילמות מרכזיות בתחום המשפט הציבורי: תחולת זכויות האדם על גופים פרטיים, השאלה הספציפית יותר של חופש הביטוי בעיתון הפרטי, והאפשרות להסתמך על השקפות שבדת כבסיס להצדקת חריגים לאיסור אפליה.

מאחר ובמקרה זה הסכים בית המשפט עם הקביעה שחוק איסור ההפליה שחל על גופים פרטיים חל על המקרה, הרי שלב הדיון התמקד בשאלת החריג. הדיון בסוגיה זו מאכזב במיוחד מכמה סיבות. ראשית, לא ברור על סמך ניתן לקבוע שכיבוד קוראי העיתון ורגשותיהם מחייב את אי פרסומה של המודעה. בקביעה זו יש משום הנחה שבקרב הציבור הדתי ובכלל, וציבור קוראי העיתון בפרט (בהנחה שאכן רוב קוראי העיתון שייכים לציבור הדתי), אין הומואים, לסביות, טרנסג'נרדים וביסקסואלים. סירובו של העיתון לפרסם מודעה כזו שוללת מקוראים אלו את המידע על הקו הטלפוני ובמשתמע את הסיוע שהם היו יכולים לקבל דרכו. יתכן שדווקא קוראים אלו זקוקים במיוחד למידע וסיוע אלו. הקביעה שהקו לא יוכל לתת להם מענה ראוי ושפניה אליו תגדיל את הבלבול, מניחה שבקו אין ידע וניסיון בהתמודדות עם שאלות שמגיעות מאנשים דתיים, שהסוגיה אינה חלק מההדרכה שהמתנדבים בקו עוברים  ושאין ביניהם עצמם דתיים ודתיים לשעבר המנוסים בהתמודדות עם שאלות הבאות מקהילה זו. לא ניתן למצוא בפסק הדין שום ביסוס להנחה זו. (למעשה, בקו פעילים מתנדבים ומתנדבות דתיים ודתיות. נוסף על כך, במקרי הצורך מפנים מתנדבי הקו לקווי סיוע של גופים הנותנים באופן ספציפי סיוע ללהטב"ים דתיים).

מסיבות אלו נדמה לי שבעוד שהעיתון טען שהוא פעל מתוך אחריות כלפי לקוחותיו, אפשר לומר שהוא למעשה דווקא הפקיר את קוראיו שעשויים להיזקק לשירות שהמודעה פרסמה. יתרה מכך, כאשר מקבל בית המשפט את הקביעה שמדובר בפגיעה ברגשות הקוראים, וכאשר נקבע שהדבר מגן על האינטרס של הציבור הנמנה עם קהל קוראים על מנת להמשיך ולצרוך את העיתון בצורה שגוברת על הצורך לסייע לאותו ציבור אליו פנתה המודעה, הוא מעדיף למעשה את ההפליה (בשם הצריכה של העיתון כמוצר) על פני ההגנה על ציבור הקוראים שהיה מעוניין במודעה וזקוק לה. בכך יש משום התעלמות מהעובדה שבצנזור המודעה יש פגיעה, לא רק ברגשות, אלא בשוויון של קוראי העיתון שזקוקים למידע ולסיוע. התפיסה ההומוגנית של ציבור הקוראים היא כמובן חסרת ביסוס בעולם בו אנו אכן יודעים שחברי הקהילה הגאה נמצאים בכל שדרות הציבור, ואולי דווקא אנשים מתלבטים הנמצאים עם קוראי העיתון זקוקים במיוחד למודעה מעין זו, שכן מידע בתחום פחות זמין להם במסגרת הקהילות הדתיות אליהן הם משתייכים. הזמינות של מודעה כזו לכל מי שעשוי להיתקל בעיתון חשובה ויכולה לתת גישה לסיוע דווקא לאנשים שנמצאים בחרדה ומצוקה עקב נטייתם המינית וזהותם המגדרית. מבחינה זו הפעלת החריג שבחוק מוטעית בעיני מאחר ודובר כאן במקרה של אפליה של אוכלוסיה מוחלשת, ובפגיעה בגרעין הקשה של שוויון שעליו בא החוק להגן. כל זאת, מעבר לעובדה שבעיני (כפי שהרחבתי כאן) הטיעון של "פגיעה ברגשות" לעולם לא יכול להיות עילה להגבלת זכויות.

אך בטיעון הזה יש בעיה נוספת: הוא מניח שיש בפרסום המודעה משהו שנוגד את ההלכה. גם זוהי הנחה חסרת בסיס. ההלכה לא אומרת שום דבר על הנושא בו עוסקת המודעה. אמנם בתורה מופיע איסור על משכב זכר, אך זהו איסור על התנהגות מסוימת (שפורש בהלכה כאוסר על מין אנאלי בין גברים), ואין הוא מלווה בתפיסה של זהות המשויכת למפריו. אכן, חוקרים של סוגית המיניות ביהדות, עמדו על כך שבעוד שבתורה הופיע איסור זה הרי שלתורה ותלמוד אין כל עמדה על "הומוסקסואליות" ועל סוגית הנטייה המינית בכלל. יתרה מכך מאחר והרעיון של חלוקה לנטיות מיניות "הטרוסקסואליות" ו"הומוסקסואליות" הוא מודרני, הרי שהמקורות ההלכתיים, גם אם התקיים בהם האיסור על משכב זכר, לא כללו תפיסה של קטגוריזציה של בני אדם לזהות מסוימת.  למעשה כל השימוש של גורמים דתיים בקטגוריות אלו כיום וביסוס הומופוביה שמעוגנת לכאורה בדת עליהן, היא חסרת ביסוס דתי ומעוגנת בתפיסה של ההטרוסקסואליות וההומוסקסואליות כקטגוריות של זהות, כאשר האחרונה מסומנת כסוטה. זוהי תפיסה שמקורה בפסיכיאטריה של המאה התשע-עשרה ולא בהלכה (והרחבתי על כך כאן). אכן, העיתון טען שלא היה מפרסם מודעה המעודדת לנהוג בניגוד להלכה היהודית כמו למשל פרסום אירוע המתקיים בשבת הגורם לחילול שבת. אך ההלכה היהודית לא אוסרת להתייעץ בקווי מידע וקשב, ויתרה מזאת היא גם לא אוסרת על נטיות מיניות מסוימות. היא לא אוסרת על שני גברים או שתי נשים לאהוב זה את זה או זו את זו ולחיות יחד חיים אינטימיים. היא אוסרת על אקט מסוים בלבד. את האקט הזה אפשר אולי להשוות לחילול שבת, כי שניהם אקטים שההלכה בפרשנותה האורתודוקסית אוסרת, אך המודעה הזו לא עסקה באקט זה.

כפי שעולה מהדיון הנ"ל, בעיני הסוגיה העיקרית בפסק דין היא סוגית השוויון כפי שמעוגן במקרה זה באופן ספציפי בחוק. בית המשפט התייחס גם לסוגיות של חופש הביטוי ושל הזכות לקניין. סבורני שהוא טעה כאשר סיווג את המקרה ככזה שנוגע ל"מודעה מסחרית" שההגנה  עליה מצומצמת מההגנה המוענקת בדרך כלל לחופש הביטוי: לא דובר כאן במודעה מסחרית כי אם במודעה שמטרתה לפתוח פתח של סיוע לאוכלוסיות הסובלות מאפליה, זאת מעבר לפרשנות הבעייתית של הזכות לקניין בעיתון, נושא שלא אוכל להרחיב עליו במסגרת רשימה קצרה זו,  כזכות שכוללת את האפשרות להדיר קולות שאינם מוצאים חן בעיני המוציא לאור, בבחינת "בעל המאה הוא בעל הדעה". (לכתיבתי על זכות הקניין החוקתית ראו כאן).

"אדם דתי אשר מגיע למסקנה לפיה קיימת בו נטייה מינית 'הפוכה'", כתבה השופטת רייך, "מוצא עצמו מתמודד באופן מוחצן עם חברה שמרנית שעד לא מזמן הקיאה מתוכה את הקהילה בבחינת מוקצה מחמת מיאוס ורק כאשר החלה התופעה מתקרבת אל עבר קבלת 'היתר/אישור' בקרב המגזר הדתי, קיבלו אותם אנשים הכרה לכך שהם 'נורמאלים"….".  קשה שלא לנוע באי-נוחות למקרא שורות אלו, דווקא על רקע התקווה שמביעה השופטת ש"הזמן עושה את שלו" וש"הדברים משתנים עם התודעה החברתית": הזמן לבדו, לא עושה את שלו. תודעה חברתית, קרי דעות קדומות ושמרנות לא נעלמות מעצמן, אלא רק הודות לעבודה קשה ומאומצת, מהסוג ש"יש עם מי לדבר" עושה. האישור שלא לפרסם את  המודעה מחזק את התודעה החברתית ההומופובית, ולא ההפך. האינטרס של התובעת, סברה השופטת, יכול להיות "מושג בנקל בדרכים אחרות, שאינן מנת חלקה של הנתבעת". אך הדרכים לביעור ההומופוביה אינן מושגות "בנקל", ואין להשאיר טריטוריה שהיא אינה "מנת חלקן".

* פרופסור אייל גרוס הינו מרצה למשפט חוקתי ומשפט בינלאומי בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב . כותב את הבלוג "המשתה". שימש בעבר כיועץ משפטי בהתנדבות לתובעת וכמנחה האקדמי של הקלינקה לזכויות אדם בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל-אביב שייצגה את התובעת. עם זאת הוא לא כיהן בתפקידים אלו בעת הגשת התביעה ולא היה מעורב בניהול התיק