פוסט אורח – תמר פלדמן

לאחר חודשים ארוכים של דחיות הודלף דוח פאלמר ביום חמישי שעבר (1.9.11) לתקשורת. ההדלפה חיסלה כל אפשרות לדחייה נוספת בפרסום הדוח ואילצה את מזכ"ל האו"ם להציגו באופן רשמי ביום שישי (2.9.11). הפרסום, שנועד להרגיע את הרוחות, הוביל באופן פרדוקסלי להחרפת המשבר הדיפלומטי בין ישראל לבין טורקיה ולמלחמת הורדות ידיים מהסוג שאותו ודאי היו מחשיבים כדוגמא לדיפלומטיה גרועה במיוחד בבתי הספר ליחסים בינלאומיים וליישוב סכסוכים.

ההתכתשות הזו איננה רק אווילית, היא גם מסוכנת. היא מסוכנת בראש ובראשונה כיוון שהיא עלולה להביא להתלקחות של האזור, אשר לא תועיל לאזרחי המדינות המעורבות וודאי שלא לתושבי עזה, שבהם לכאורה עוסק הסכסוך הזה. אבל היא מסוכנת גם מפני שהיא מונעת דיון רציני בדוח פאלמר ובמסקנותיו. אכן, המלצות ועדת פאלמר אינן מחייבות מבחינה משפטית, כפי שהבהירה הוועדה בראש הדוח, וברור שמעל לכל נועדה הוועדה לייצב את המשבר הדיפלומטי בין ישראל לטורקיה ולא להכריע בסוגיות משפטיות כבדות משקל. עם זאת, מבין הוועדות השונות שבחנו את אירועי המשט (חמש במספר: ועדת איילנד, ועדת טירקל, הוועדה הטורקית, ועדת מועצת זכויות האדם של האו"ם וועדת מזכ"ל האו"ם) ועדת פאלמר היא הבכירה ביותר והמאוזנת ביותר מבחינת ההרכב האנושי, שכן חבריה מונים גם את נציגיהן של ישראל ושל טורקיה. הדוח המקיף שהגישה הוועדה מציג קביעות משפטיות והמלצות מפורטות המבוססות עליהן. חלק נכבד ממנו (26 מתוך 105 עמודים) מוקדש לתיאור המסגרת המשפטית ששימשה את הוועדה בבחינת חוקיות הסגר הימי ואירועי המשט מיום 31 במאי 2010. מסיבות אלו צריך וכדאי לבחון את מסקנות והמלצות הדוח בחינה משפטית מעמיקה יותר. רשימה זו איננה מתיימרת להציג ניתוח מלא של הדוח, אלא להעיר כמה הערות לגביו ולהאיר כמה נקודות, שנדחקו לקרן זווית במסגרת מאבק הכוחות, שמנהלות ישראל וטורקיה מאז אירועי המשט.

ראשית, מעניין להבחין כי הניסיון של כל אחד מהצדדים להיאחז בהישגיו דחק מהשיח את אחת מהמלצותיו החשובות ביותר של דוח פאלמר והיא ההמלצה להסיר את הגבלות התנועה המוטלות על סחורות ואנשים מרצועת עזה ואליה. בפרק 6 לדוח בוחנת הוועדה צעדים שיסייעו למנוע הישנות אירועים דומים לאירוע המשט. הוועדה חוזרת על קביעות קודמות של גורמי או"ם וגורמים בינלאומיים אחרים, לפיהן המצב ההומניטרי והכלכלי ברצועת עזה אינו בר קיימא, אינו סביר ואף אינו משרת את האינטרסים של הצדדים המעורבים. כיוון שהמגבלות שמטילה ישראל על מעבר אנשים וסחורות לרצועת עזה וממנה הן הגורם העיקרי למצב זה בעזה ולאור העובדה שמטרתו המוצהרת של הסגר לפי ישראל היא החלשת הכלכלה בעזה, הוועדה קוראת לישראל להמשיך ולהפחית את המגבלות שהיא מטילה על תנועת הסחורות והאנשים עד להסרת הסגר הכללי מעל עזה. זאת בהתאם להחלטה 1860 של מועצת הבטחון מינואר 2009.

החלטה זו של מועצת הביטחון שהתקבלה במהלך מבצע "עופרת יצוקה" וקראה לישראל לאפשר חלוקת סיוע הומניטרי ברצועת עזה, התייחסה גם לסגר באופן כללי וקראה למדינות לתמוך במאמצים הבינלאומיים לשפר את המצב ההומניטרי והכלכלי ברצועת עזה. בפרט, קראה ההחלטה לקהילה הבינלאומית לסייע במניעת הברחות נשק לעזה ולדאוג לפתיחה מחדש של המעברים על בסיס הסכם המעברים מ-2005 בין ישראל לרשות הפלסטינית. זו ודאי איננה הפעם הראשונה שהקהילה הבינלאומית קוראת להקלה במדיניות הסגר של ישראל על רצועת עזה, אולם לעומת הקריאות הכלליות, הנשמעות חדשות לבקרים, יש משהו רציני ואופרטיבי יותר בקריאה ליישום החלטת מועבי"ט 1860, אשר לוקחת בחשבון את צרכי הבטחון של ישראל, מטילה אחריות על הקהילה הבינלאומית ומבקשת לבסס הסדר קונקרטי לפתיחת המעברים. לכן, יש לתהות מדוע לא זכתה המלצה זו לתשומת לב רבה יותר, בפרט מצד מי שפועלים להסרת הסגר מעל רצועה עזה ולמימוש זכויותיהם של תושביה.

יתר על כן, התעמקות בהמלצה זו ובהסדרים שבבסיסה חושפת את חולשתו הגדולה של הדוח: ההפרדה המלאכותית בין הסגר היבשתי לבין הסגר הימי. הדוח נפתח בתיאור מסקנות ועדות החקירה הישראלית והטורקית, שחולקות זו על זו כמעט בכל ועם זאת שתיהן מסכימות שיש לבחון את הסגר הימי על רקע הסגר היבשתי. למרות זאת, בחרה ועדת פאלמר ללכת בנתיב אחר ולבחון את חוקיות הסגר הימי במנותק מהסגר היבשתי, וזאת משלוש סיבות מוצהרות (סעיף 70 לדוח): הראשונה היא השוני במועדים – בעוד שהסגר היבשתי הוטל (אליבא דוועדת פאלמר) ביוני 2007, לאחר תפיסת חמאס את השלטון בעזה, המצור הימי הוכרז רק בינואר 2009; השנייה נוגעת למדיניות האכיפה הנפרדת שהפעילה ישראל בים וביבשה – ההגבלות ביבשה השתנו לאורך התקופות ואילו ההגבלות בים נאכפו באופן מלא וללא שינוי מאז ההכרזה על המצור הימי; הסיבה השלישית קשורה למטרות השונות של הסגרים – המצור הימי ממוקד במטרה למנוע העברה של אמצעי לחימה לרצועת עזה בתגובה לניסיונות הברחה קונקרטיים שנעצרו. כלומר, הוועדה השתכנעה כי המצור הימי נועד לשרת צורך בטחוני ברור, וזאת מבלי לפסוק לגבי מטרותיו של הסגר היבשתי, שאותו כאמור המליצה הוועדה להסיר.

אולם, קביעותיה העובדתיות של הוועדה, אשר מצדיקות לטענתה את בחינתם המשפטית הנפרדת של הסגר הימי והסגר היבשתי, הנן חלשות ובחלקן אף שגויות. ראשית, יש לזכור או להזכיר כי ישראל שולטת על מרחביה היבשתיים, הימיים והאוויריים של רצועת עזה מאז כבשה אותה לראשונה בשנת 1967. לאורך כל השנים אפשרה ישראל מעבר אנשים וסחורות דרך היבשה בלבד, תחת שליטתה המלאה ובהתאם למדיניותה המגבילה. במסגרת הסכמי אוסלו נקבע שישראל תאפשר להקים שדה תעופה ונמל ימי בעזה. הראשון נבנה ושימש בעיקר בכירי ממשל פלסטינים במשך כמה חודשים ואילו האחרון רק החל להיבנות, כאשר ישראל השמידה את שניהם בראשית שנות ה-2000 ובכך נטרלה שניים מתוך שלושה אפיקי תנועה וסחר אפשריים. אי לכך, כאשר ישראל הטילה מגבלות על מעבר סחורות ואנשים החל משנת 2000 בעקבות אינתיפאדת אל אקצה וביתר שאת לאחר השתלטות חמאס בקיץ 2007, היא לא טרחה להתייחס לים או לאוויר, פשוט כי לא היה שום צורך בכך. כלומר, ההכרזה על "מצור ימי" בינואר 2009, אינה משנה את העובדה כי ישראל אכפה סגר ימי על עזה הלכה למעשה לאורך כל השנים.

שנית, הסגר הימי נאכף באופן עקבי ורצוף לאורך כל שנות הכיבוש של ישראל את רצועת עזה ואף לאחר ההתנתקות ב-2005. למעט כמה חריגים בשנת 2008, ישראל מעולם לא אפשרה כניסה ויציאה של כלי שיט דרך המרחב הימי של רצועת עזה ובנוסף הטילה מגבלות משמעותיות על פעילות דייג לאורך חופיה של הרצועה (על ההגבלות והשלכותיהן ראו דוח של המשרד לתיאום עניינים הומניטאריים של האו"ם). סגירת המרחב הימי אפשרה לישראל לנהל את שליטתה במעברים היבשתיים כרצונה, ולכן אכיפת הסגר הימי באופן עקבי לא מעידה על מובחנותו של הסגר הימי. אם כבר, היא מעידה על הקשר הגורדי בין השניים.

שלישית ואחרונה, ביחס למטרות הסגר, קשה שלא לתהות: אם הוועדה מבחינה בין הסגר הימי, שמטרתו צבאית-בטחונית, לבין הסגר היבשתי, אזי מהי מטרתו של האחרון לדעתה? התשובה מובלעת בדוח פאלמר ומתוארת באריכות בדוח ועדת טירקל (פסקאות 50, 97-91): אף שקיים צורך צבאי במניעת הגעתם של אמצעי לחימה לעזה ואף שחלק מההגבלות שמטילה ישראל נועד לצרכי בטחון, למדיניות הסגר הכללית מטרתה רחבה מזו. מדיניות הסגר, אשר הוגדרה על ידי ישראל כ"לוחמה כלכלית", נועדה לפגוע בחופש התנועה של תושבי רצועת עזה ובכלכלתהּ ולהפעיל לחץ עקיף על חמאס כדי שיפסיק את ירי הטילים על ישראל וישחרר את גלעד שליט. מדיניות זו אינה עומדת במבחן התוצאה ונכשלת במבחן החוקיות, אבל חשוב יותר לענייננו: מדיניות הסגר מראשיתה לא נועדה רק למנוע את כניסתם של אמצעי לחימה ושל ציוד תומך לארגון חמאס (אף שכמובן גם את אלו ביקשה למנוע). באופן מוצהר וגלוי, מדיניות הסגר נועדה למנוע גם תנועתם של אזרחים ושל סחורות אזרחיות בכדי להפעיל לחץ על האוכלוסייה האזרחית ובעקיפין להחליש את שלטון חמאס. ולא רק באמצעות הגבלת התנועה היבשה, כי אם באמצעות מניעת התנועה בכל דרך, נתיב או מרחב. לכן, הטענה שניתן לבחון את הסגר הימי במנותק מהסגר היבשתי כמוה כטמינת הראש עמוק עמוק באדמה.

אז איך בכל זאת נוצר הרושם ש"המצור הימי" הוא חדש ונפרד? בקיץ 2008 הגיעו לאזור כמה משטים הומניטריים, שלחלקם אפשרה ישראל לעבור לחופי עזה באופן חריג ולחלקם לא. הדרג המבצעי וגם הפרקליט הצבאי הראשי (הפצ"ר) הבינו שזרם הספינות לא עומד להיפסק ושהמסגרות המשפטיות הרעועות בהן השתמשה ישראל עד אז כדי להצדיק את שליטתה המוחלטת בים לא יחזיקו מים לאורך זמן. הפצ"ר ידע שישראל תתקשה להסביר לקהילה הבינלאומית מדוע היא מונעת מספינות הנושאות פעילי שלום וציוד הומניטרי מלהגיע לחופי עזה וליישב זאת עם טענתה שמאז ההתנתקות היא איננה בחזקת כובשת של עזה. לכך נדרש כלי משפטי חזק יותר, מהסוג שאפשר להפעיל בזמן מלחמה. ההזדמנות לא איחרה להגיע, כשבדצמבר 2008 תקפה ישראל את עזה ופתחה במבצע צבאי רחב שכונה "עופרת יצוקה". לפי עדותו של הפצ"ר בפני ועדת טירקל, במועד זה הצליח לשכנע סוף סוף את הדרג המדיני להכריז על "מצור ימי" (naval blockade) במשמעותו לפי מדריך סן רמו מ-1994. מדריך סן רמו אינו מקור משפטי מחייב, אך הוראותיו נחשבות למשקפות את המשפט הבינלאומי המנהגי בהקשר זה. לפי הוראות המדריך (סעיפים 104-93) מותר למדינה להטיל סגר ימי במצב של סכסוך בינלאומי ובהתקיים התנאים הבאים: שגבולות הסגר ומשכו מוכרזים כדין; שהסגר נאכף באופן אפקטיבי ושוויוני כלפי כל כלי השיט, בין שהם צבאיים או אזרחיים; שהוא אינו מיועד להרעיב את האוכלוסייה ושהוא משקף יחס מידתי בין התועלת הצבאית לבין הנזק שנגרם לאוכלוסייה האזרחית.

חשוב להדגיש: ההכרזה על "מצור ימי" שינתה מעט מאד מבחינה אופרטיבית. עם זאת, היא 'עשתה את כל ההבדל' מבחינת השיח המשפטי, כיוון שהיא סיפקה לישראל וו נורמטיבי שעליו תלתה את סמכותה לשלוט במרחב הימי אף שבפועל שום דבר משמעותי לא השתנה בשליטתה. במילים אחרות: הפצ"ר קידם את השימוש ב"מצור ימי" ככלי להכשרה משפטית של פעולותיה של ישראל ולהסטת הדיון משאלת חוקיות הסגר הכללי לשאלת חוקיות האקט הספציפי של מניעת הגעתן של ספינות אזרחיות לרצועת עזה. וזה עבד. מאז שישראל אכפה את "המצור הימי" על המשט של מאי 2010, חוקי המצור הימי בכלל, והוראות מדריך סן רמו בפרט, זכו לעדנה שלא ידעו מימיהם. לפתע כולם מתעניינים בהם ודנים בהם. מתחום שרק מומחים מעטים עסקו בו הפך תחום דיני הים לנחלת הכלל, וכל זאת בשל טענתה של ישראל שמשם שאבה את סמכותה. הוויכוח המשפטי התמקד בשאלות פרוצדורליות כמו: האם הכריזה ישראל על המצור כנדרש? האם הייתה ישראל צריכה לציין את משכו? ובשאלות מהותיות כגון: האם חוקי המצור הימי חלים רק על סכסוכים בעלי אופי בינלאומי? ואם כן, האם הסכסוך בין ישראל לחמאס עונה לקריטריון ומה משמעות הדבר בהקשרים אחרים (ראו למשל כאן)? האם הייתה לסגר תועלת ביטחונית משמעותית? והאם, בהתחשב בין היתר במשכו של המצור, הפגיעה שהוא פוגע באוכלוסייה האזרחית הינה מידתית (ראו למשל כאן)?

באותה עת דעכה הביקורת על הסגר הכללי ונותרה אמורפית למדי, במיוחד לאור ההקלות במדיניות הכנסת הסחורות לעזה בעקבות המשט. האמת היא שאפשר להבין את המשיכה של משפטנים לעיסוק הפורמליסטי במסגרת משפטית מוגדרת, שיש בה כללים וסייגים, שאותם ניתן לבחון ולנתח. אפשר גם להבין את הפיתוי הפוליטי-דיפלומטי שבצמצום המחלוקת לתחום צר ומוגדר, שאינו דורש הכרעה ביחס למעמדה המשפטי של עזה או ביחס להיקף החובות של ישראל כלפיה. אבל קשה, לפחות לי, להבין את ההתעלמות הכמעט גורפת מהעובדה ש"המצור הימי" אינו בחור חדש בשכונה, כי אם אותו הבריון בשינוי אפריון.

גם ועדת פאלמר נפלה בפח. גם היא התייחסה לסגר הימי כאילו התחיל רק בינואר 2009 ולא עצרה לתהות מה היה לפני ההכרזה על ה"המצור הימי" ומה הצדיק את שליטתה של ישראל במרחב הימי עד להטלתו; גם היא ניתקה בין המטרה הבטחונית לכאורה של הסגר הימי לבין המטרות הרחבות יותר של הסגר "היבשתי"; גם היא נשאבה לניתוח מדוקדק של התנאים הפרוצדורליים והמהותיים לחוקיותו של "מצור ימי" וזנחה את ההקשר שבו הוא התקיים; גם היא הבחינה בין הקביעה האיתנה ביחס לחוקיות האחרון לבין הביקורת המעודנת על מדיניות הסגר בכללותו. האבסורד הוא, שבניסיונה להלך בין הטיפות הגיעה הוועדה למסקנות סותרות וניסחה המלצות שאינן מתיישבות זו עם זו. הוועדה קבעה ש"המצור הימי" מידתי, בין היתר כיוון שהנזק שהוא גורם לתושבי עזה אינו גדול בהתחשב בכך שממילא אין לרצועת עזה נמל ימי מסחרי. לצד קביעה זו, קראה הוועדה ליישום מלא של החלטת מועצת הביטחון 1860, המפנה כזכור להסכם המעברים מ-2005, אשר מעגן בין היתר את חובתה של ישראל לאפשר הקמת נמל ימי מסחרי ברצועת עזה – כן, בדיוק אותו הנמל שאת יסודותיו היא הרסה בשנת 2001. באופן טבעי, קושר הסכם המעברים בין הסחר היבשתי לסחר הימי ומבקש להסדיר תנועה נורמלית של אנשים וסחורות מעזה ולתוכה. מוזר שהמלצות המתבססות על הסכם המעברים אינן עומדות על הקשר הזה כשהן מתייחסות להגבלות על התנועה והסחר.

צריך להבהיר שאין בכל זאת כדי לומר שלישראל אין זכות למנוע כניסתן של סחורות לעזה דרך הים. לישראל יש סמכות לנתב את מעבר הסחורות האזרחיות לערוץ עליו קל לה יותר לפקח מבחינה בטחונית. הטענה כי ישראל לא תוכל לפקח על סחורות שיגיעו לנמל ימי בעזה ולכן היא דורשת שכל הסחורות ייכנסו דרך שטחה ויועברו לעזה במעברים היבשתיים היא טענה לגיטימית. לישראל עומדת הזכות למנוע מעבר של אמצעי לחימה לכוחות חמושים שפועלים נגדה ולקיים בידוק בטחוני של סחורות המיועדות לרצועה, בין אם הן מגיעות דרך הים ובין אם הן מגיעות דרך היבשה. עם זאת, לישראל חובה לאפשר חיים תקינים לתושבי רצועת עזה ועליה לאפשר מעבר אנשים וסחורות באופן חופשי בכפוף כאמור לבדיקה בטחונית פרטנית. זו המסגרת המשפטית דרכה יש לבחון את מדיניות הסגר של ישראל, באוויר בים וביבשה, ולא המסגרת המגבילה של דיני המצור הימי, אשר מתעלמת מההיסטוריה של הסגר ומהקשרו העובדתי הרחב. כלומר, לפני שצוללים לדיון בשאלות מסדר שני, כמו שאלות של אפקטיביות ומידתיות, יש לבחון אם דיני המצור הימי מספקים את המסגרת המשפטית המתאימה לבחינת חוקיותה של מדיניות הסגר אל מול חובותיה המשפטיות של ישראל כלפי תושבי רצועת עזה. "לוחמה כלכלית" ממושכת, שנועדה לדרדר את האוכלוסייה לתנאי קיום מינימליים תוך יצירת תלות כלכלית כמעט מוחלטת בישראל ובקהילה הבינלאומית, וכל זאת בכוונה להפעיל לחץ עקיף על חמאס, איננה עולה בקנה אחד עם החוק הבינלאומי. ארגון הצלב האדום הבינלאומי קבע כי מדיניות זו עולה כדי ענישה קולקטיבית, האסורה בתכלית האיסור במשפט הבינלאומי ההומניטרי. כל אכיפה של מצור או סגר ימי צריכה להיבחן כחלק ממדיניות זו ואם המדיניות הכללית אינה עומדת בדרישת המידתיות הרי שגם הסגר הימי אינו עומד בה, יהיה אפריונו אשר יהיה.

תמר פלדמן היא עו"ד ומנהלת המחלקה המשפטית בעמותת גישה – מרכז לשמירה על הזכות לנוע