שלשום פורסם דו"ח ועדת מור-יוסף לבדיקת ההסדרה החקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל. לדו"ח זה המתינו רבים: זוגות הומוסקסואלים ויחידים המבקשים להפוך להורים באמצעות פונדקאות בישראל; הורים שנזקקו לטיפולי פונדקאות בחו"ל המבקשים להסדיר בישראל את מעמד הילדים שנולדו להם; נשים המבקשות המעוניינות בתרומות זרע שאינן אנונימיות כלפי הילדים הנולדים מהן; שארים המעוניינים להשתמש בחומר גנטי של קרוביהם שמתו; ועוד.
אכן מדובר בדו"ח מקיף המתייחס למגוון שאלות חשובות ויסודיות הנוגעות למגוון זכויות ואינטרסים. ככלל, מגמת הדו"ח היא להתיר בכל מקום בו הדבר ניתן. כך למשל, הדו"ח ממליץ להתיר פונדקאות ליחידים; להתיר פונדקאות (אלטרואיסטית) לזוגות הומוסקסואלים; להחיל את המסלול הישראלי המזורז לקביעת מעמד על ילדי פונדקאות שנולדו לישראלים בחו"ל; ליצור אפשרות לתרומות זרע שאינן אנונימיות; ולקבוע נהלים לשימוש בחומרים גנטיים שמפקידיהם נפטרו, וכן לנטילת חומרים כאלה מן המת. הדו"ח כתוב באורח בהיר, והוא מציין את הטיעונים שהועלו והשיקולים שהנחו את הועדה בכל נושא ונושא. במספר הקשרים נחלקו הדעות ונכתבו דעות מיעוט מפורטות. למרות כל אלה, נראה כי העמדה העולה מהדו"ח בכמה הקשרים אינה נקיה מהספקות.
הועדה התאמצה מאוד להציג עמדה ממלכתית, ולהבהיר כי עמדותיה אינן נובעות מתפיסת עולם ערכית ליבראלית אלא מהוות מעין מסקנה מתחייבת כתוצאה מעקרונות יסוד מוסכמים. אולם למרות מאמציה לשמור על ניטרליות ולהימנע מהבעת עמדות מוסריות וחברתיות בשאלות שעל הפרק – וכשלעצמי נדמה לי שהדבר ממילא בלתי אפשרי – הועדה הביעה גם הביעה עמדות, וזאת מבלי לנמקן די הצורך ולהתמודד עם התנגדויות משמעותיות. להלן אדגים טענה זו תוך התמקדות בשני כלים העוברים כחוט השני ברבים מההסדרים המוצעים: שימוש הוועדה במושג השוויון, והשימוש במציאות הקיימת כחלופה להכרעה מוסרית, משפטית וריבונית.
התנגדות ראשונה: ההשוואה בין הורות ספונטנית להורות בסיוע טכנולוגי
מבין מכלול הנושאים העולים מן הדו"ח, ברצוני להתייחס להלן לכמה נקודות עקרוניות. הראשונה נוגעת להנחת היסוד בדו"ח בדבר האופן בו יש לפרש את עקרון השוויון בהקשר דנן. בהקשר זה סברה הוועדה כי מן הראוי לצמצם ככל הניתן את ההתערבות המשפטית בגישה לטיפול הרפואי הנועד למימוש הזכות להורות, וזאת בכדי להשוות את מצבם של הנזקקים לטיפולים כאלה למי שאינם סובלים מקשיי פוריות, ולכן אינם זקוקים לאישור סטטוטורי כלשהו וכמעט שאינם כפופים למגבלות ביחס למימוש הזכות להורות ( עמ' 6).
אולם, גם בהנחה שהזכות להורות היא זכות חוקתית, ומשמעה זכות להורות גנטית או ביולוגית דווקא, נראה קשה לומר כי המדינה חייבת לספק לאדם כל מה שיכול רעהו להשיג בעצמו. ישנם פערים רבים שהמדינה אינה מגשרת עליהם. כך למשל ביחס ליכולת כלכלית, המשפיעה במקרים רבים על מספר הילדים שיהיה לאדם. כך גם ביחס לפער הפוריות הטבעי בין נשים לגברים, המשפיע אף הוא על השאלה אם וכמה ילדים יהיו לאדם. לא ברור מדוע כאשר מדובר בהורות בסיוע טכנולוגי, המכבידה על המדינה הן דרך מימון ישיר להליכים כאלה, והן דרך מימון עקיף למרכזים רפואיים שיוכלו לנהל כמות מספקת של הליכים, חייבת המדינה להשוות בין אנשים שונים.
התנגדות שניה: התפרקות הריבון מכוחו, או – האם המצוי הוא הרצוי?
גם אם ראוי להשוות בין ההורות בסיוע טכנולוגי לזה של ההורות הטבעית, כלל לא ברור שהעמדה המשפטית הנכונה לשתיהן היא זו הקיימת ביחס להורות הטבעית. הועדה משתמשת בצורת הנמקה כזו ביחס לכמה נושאים טעונים במיוחד. אחד מהם מעורר גם את הנקודה השנייה, שהיא שימוש במציאות הקיימת (is) כבסיס מוצדק לשם קביעת נורמה (ought), תוך התפרקות הגורם המסדיר מכוחו. הנושא המדובר, שהוא כמדומני מהטעונים ביותר בדו"ח, הוא שאלת זכותם של איש או אישה נשואים לקיים טיפולי הפרייה (במימון המדינה! הגם שהועדה מתיימרת שלא להביע עמדה בשאלת המימון) כדי ללדת ילד עם אדם שאינו בן או בת הזוג החוקי שלהם, והשאלה האם יש ליידע את בן הזוג החוקי (הנשוי) אודות הליך כזה. כל חברי הועדה הביעו נכונות עקרונית לאפשר טיפולים כאלה, אולם הרוב והמיעוט נחלקו בשני עניינים: א. מתן היתר גורף מול בחינת כל מקרה לגופו; ב. שאלת יידוע בן הזוג החוקי.
דעת הרוב הייתה כי יש ליתן היתר גורף לטיפולים כאלה, ואין לחייב יידוע של בן הזוג החוקי. ביסוד הנמקתה עמד טיעון השוויון (עמ' 24):
"לפיכך, מבלי להביע עמדה באשר למוסריות המעשה, כל עוד לא מוטלת כל הגבלה על בני זוג הנשואים לאחרים להרות באופן טבעי, הרי שאין להטיל מגבלה דומה על בני זוג הפונים לקבלת טיפולי פריון ללא הצדקה כבדת משקל."
כלומר לא זו בלבד שמטעמי שוויון ראוי שלא להבחין בין המצב הטבעי לבין המצב שנוצר בסיוע המדינה, אלא שמבחינה עניינית המצב הקיים משקף בעיני הוועדה את האופן הראוי להסדרת הנושא. אמירה זו מאירה בבהירות רבה את הקושי בעמדת הועדה: האם העובדה שכיום מדינות חדלו מלהביע שאט נפש מוסרי מניאוף דרך חוקי העונשין שלהן, מלמדת כי הן שוות נפש ביחס לחוסר נאמנות מיני בנישואין? אולי היא רק מעידה על כך שהן סבורות שהשימוש במשפט הפלילי בהקשר זה אינו ראוי, או כי אל להן להשתמש בדינן כדי להביע עמדות מוסריות? ודוקו: ביטולו של איסור אין משמעה קביעת היתר!
האמנם ראוי להשוות? דוגמאות המלמדות אחרת
בחינה של המציאות מלמדת כי אין בה כדי ללמד על נקיטת עמדה עקרונית של המדינה בדבר נכונות להכיר במערכות יחסים החורגות מן המבנה המקובל של נישואין. כך למשל, אדם יכול לקיים מערכת יחסים זוגית ומשפחתית גם בלא מעורבות מדינתית כלשהי. למרות זאת מדינות רבות סברו כי כאשר אדם מבקש את הכרתן – בדמות נישואין רשמיים – ואת התוצאות המשפטיות השמורות לעיתים לנישואין בלבד, אזי עליו לעמוד בתנאים ומגבלות אשר אינם נאכפים על זוגות "לא רשמיים".
גם ביחס לסוגיית הילד הבלתי חוקי אין המציאות יכולה ללמד על הדין הראוי. העובדה שמדינות רבות ביטלו את המושג של ילד בלתי חוקי מדיניהן, והשוו את מצבם של ילדים אשר נולדו לתוך נישואין לאלה שנולדו מחוצה להם יכולה ללמד רק כי המדינה סבורה כי אין לפקוד את עוון ההורים על הילדים ולשלול מהם זכויות יסודיות כגון מזונות וזהות. היא אינה יכולה לשקף עמדה ביחס למעשי ההורים. לכן, קשה להבין כיצד – גם אם השעתה הועדה את שיפוטה המוסרי – נמצא כי מהעובדה שהמדינה אינה מפריעה לאדם לבגוד בנישואיו, יש לגזור את חובתה לסייע לו.
בדומה, העובדה שרבים יכולים להפוך להורים בלא מעורבות המדינה אינה מטילה בהכרח חובה על המדינה לסייע לאחרים, הזקוקים לעזרתה, להפוך להורים. ודאי שאין בכך להטיל חובה כזו ביחס לכל מקרה שהוא. כך למשל, נערה יכולה להרות בגיל 14 ואף פחות מזה, אולם נראה שהדבר אינו לרוח המחוקק והחברה ואין איש טוען לזכות השוויון של נערה אחרת, שקשיי הפוריות שלה ידועים, ואשר מתבקשת להמתין עד שתגיע לגיל הבגרות בכדי לקבל סיוע רפואי במטרה להרות.
נראה ככלל כי לא ראוי לרגולטור להשעות את כוחו רק מהטעם שישנם מצבים אחרים בהם הוא אינו יכול להשתמש בו. עצם העובדה שיש מצבים שהמחוקק אינם שולט בהם, אינה מלמדת שראוי לו לוותר על הסדרת המצבים הנתונים בשליטתו. אם סבורה הועדה כי אין הצדקה מהותית להגביל גישה לטיפולי פוריות כלשהם, מדובר בעמדה סבירה, ומן הראוי היה להעלותה במפורש כדי לאפשר דיון בה. אם סבורה הועדה כי ישנם מקרים בהם מוצדק להטיל הגבלות שונות, אזי מן הראוי היה לשקול באופן עצמאי את הסוגיות שבפניה, בלי קשר לאפשרויות העומדות בפני מי שאינו נזקק לסיוע המדינה.
ניתן לטעון כי העמדה הישראלית ביחס לידוע בציבור הנשוי לאחר שונה במעט מהדוגמאות שהובאו, שכן שבישראל הביעו בתי המשפט נכונות להכיר במערכות יחסים כאלה ביחס לחובות כלכליות שונות הנוצרות בין בני הזוג, הגם שאחד מהם נשוי לאחר/ת. אולם גם כאן, הנכונות להכיר אינה מחייבת נכונות לסייע באופן אקטיבי להעצמת מצבים כאלה. בפרט הדברים אמורים כאשר מעורבים בעניין ילדים, שהם צד שלישי חדש ופגיע. לעיתים קרובות זוגיות יוצרת יחסים של שיתוף ותלות. בית המשפט הישראלי הכיר בשיתוף ותלות אלה והיה נכון לגזור מהם תוצאות משפטיות, הגם שהם מנוגדים לנישואין קיימים, מתוך התחשבות בצדדים ובמצבי תלות אליהם כבר נקלעו. מצב זה שונה מהנדון דידן בו מתבקשת המדינה לסייע ליצור צד ג' שיהפוך תלוי ומסתמך.
מעמדו של צד ג'
צדדי ג' אחרים שראוי לשקול את מצבם הם משפחת המוצא, ובפרט ילדיו של בן הזוג הנבגד, וכן האינטרס החברתי, ככל שיש כזה, הן ביחס למוסד הנישואין והן ביחס לסדר החברתי בכללותו. לבסוף מתעורר עניינו של בן הזוג הנבגד. אמנם, כאשר אדם מעגן אדם אחר לנישואין ואינו מאפשר לו להינשא מחדש כדין, ישנם טעמים טובים לאפשר למעוגן להקים משפחה חדשה למרות שעודנו נשוי, ולא לאפשר למעגן להוסיף מכה על חבורה, ולשלול מהמעוגן את הסיכוי לילדים. אולם נדמה לי ראוי שמקרה זה יעוצב כחריג, והכלל יהיה שיתכבד אדם ויתיר את נישואיו לפני שהוא מבקש את עזרת המדינה בלידת ילדים משותפים עם אדם אחר.
כאשר הועדה מתעלמת מכל אלה וקובעת שוויון בין מי שיכול להפוך הורה בעצמו למי שנזקק לסיוע המדינה, היא מביעה עמדה מוסרית גם אם היא טוענת אחרת. היא מעדיפה את השוויון בין פרטים אחדים – הנואף[ˆ] הבריא וזה הסובל מבעיה בריאותית, או הנואף שבן זוגו בריא וזה שבן זוגו סובל מבעיה – על פני מכלול של ערכים משפטיים ומוסריים אחרים. התעלמות זו אינה מובנת מאליה, בפרט כאשר הציפיה היא שהמדינה תסייע באופן אקטיבי להשגת השוויון המבוקש.
ואכן, דעת המיעוט התנגדה להתעלמות הגורפת מענייניהם של צדדים שלישיים, ובפרט לעמדה העקרונית הנובעת מכך. השותפים לדעה זו סברו כי מן הראוי לבחון את מכלול השיקולים המתעוררים בכל מקרה לגופו ולפי נסיבותיו, תוך יידוע ומתן זכות טיעון לבן הזוג (עמ' 27):
"במצבים בהם גבר נשוי או אישה נשואה המבקשים להביא ילד לעולם יחד עם שותף שאינו בן זוגם הרשום – עשויים להתקיים מצבים בהם תהיה פגיעה מרחיקת לכת בצד שלישי או בילד וכן מצבים של פגיעה בתקנת הציבור [...]
לאור קיומו של קשר הנישואים המוכר על ידי המדינה, יש מקום לבקש את אישורו של בית המשפט למתן טיפולי הפריון, תוך יידוע בן/בת הזוג הנשוי לאדם המבקש את טיפולי הפריון, על מנת לאפשר לו לומר את דברו ולעמוד על זכויותיו ככל שהן עלולות להיפגע."
דעת הרוב מוצאת תימוכין לעמדתה גם באנלוגיה להפלה:
"אם הצדק הטבעי אינו מחייב יידוע הגבר כשמדובר בהמתת עובר מזרעו, לא סביר לראות את הצדק הטבעי מחייב יידוע האישה כאשר בעלה עתיד להפרות אישה אחרת מזרעו."
גם טיעון זה נראה פגום. ראשית, מכלול השיקולים בהפלה הוא שונה, הן לחומרא והן לקולא: הפלה מונעת מילד ספציפי לבוא לעולם, וייתכן שיש מקום לשקול גם את עניינו העצמאי; הפלה, כפי שמציינת הועדה בצדק, מערבת באופן חריף במיוחד את האישה נושאת ההיריון, ולכן מעניקה לה מעמד ייחודי שאין לאף מעורב אחר; הפלה נועדה למנוע מאישה ספציפית לחוב בהורות לילד ספציפי שאינה רוצה להיות הורהו; הפלה היא התערבות רפואית אקס-פוסט, כאשר ניתן לטעון כי אי התערבות תכפה שינוי במציאות.
בשונה, טיפולי פוריות לאדם נשוי הם מניעת היווצרות של ילד בלתי מסוים; הם מערבים שניים (המבקשים להפוך להורים) במידה שווה, וגורם שלישי במידה פחותה (בן הזוג החוקי); שאלת הזכות להורות המתעוררת היא פעמים רבות לא זכותו של הנשוי להורות בכלל, אלא להורות עם בן או בת זוג מסוים, שנדמה שהיא חלשה יותר; ההתערבות הרפואית הנדרשת כאן היא אקס-אנטה, כאשר אי התערבות תכפה המשך המצב הקיים. אין במכלול שיקולים זה כדי להראות מי מהמקרים חמור יותר, אלא רק כדי ללמד כי אין המשל דומה לנמשל, ואין ללמוד ממנו. לצורך הדיון ניתן לטעון שייתכן גם כי שיקולי צדק טבעי היו מחייבים גם דיווח על הפלות, והעובדה שלא נעשה כך ודאי אינה צריכה להצדיק אי-דיווח על הורות מתוכננת עם בן זוג אחר.
נראה כי גם כאן הסתמכות הועדה על המציאות מהווה התפרקות הגורם המסדיר מכוחו נוכח המציאות, הגם שברי כי לא כל הקיים הוא ראוי, ולא כל מה שראוי שיתקיים ראוי גם שהמדינה תשתמש בכוחה לקיימו. התוצאה היא שניסיון הועדה להסתמך על המציאות הקיימת גרם לה להביע עמדות מוסריות מובהקות במקום שהדבר אינו נדרש, ולא להביע עמדות אחרות, שהן הכרחיות לצורך הדיון המשפטי.
מי מחליט?
התפרקות הגורם המסדיר מכוחו עולה גם מעמדת הועדה ביחס לטיפולי פריון אשר ישפיעו על מעמדם של הנולדים במסגרתם. כך ביחס להתרת פונדקאות לאישה נשואה עם גבר שאינו בעלה וכך ביחס להתרת פונדקאות לזוגות בני דתות שונות. בשני המקרים האלה ממליצה הועדה להסביר למטופלים כי בחירותיהם עשויות לגרור השלכות שישפיעו על מעמד הילד, ולהותיר את השאלה לשיקול דעתם. גם כאן, נראה כי כאשר המדינה משתתפת ביצירת מצב, מן הראוי לה לשקלל את מכלול האינטרסים המעורבים, כולל של הילד המיועד, ולא להותיר – אקטיבית – את שלומו של אדם אחד בידי אדם אחר, גם אם הוא הורהו. אכן, כפי שמציינת דעת המיעוט, המחוקק כבר גילה דעתו בהקשר זה – בחוק מידע גנטי, התשס"א-2000, שם אין די בהסכמת ההורים ונדרשת הסכמת בית המשפט לעריכת בדיקות אבהות בילדים, בשל החשש מממזרות. אם כן, ואם הועדה מאמינה כל כך בהסתמכות על המצב הקיים, לא ברור כיצד ניתן להצדיק מצב בו בדיקת דם שתוצאתה גלוי ממזרות אינה יכולה להיות כפופה לשיקול דעתם הבלעדי של ההורים, אבל יצירה אקטיבית של הממזרות- כן.
אותם פגמים מופיעים גם בהקשרים אחרים בחוות הדעת: השימוש במציאות הקיימת כבסיס המצדיק נורמות עתידיות עולה גם מעמדת הועדה ביחס לטווח הגילאים בהם יינתנו טיפולי פוריות; שאלת התשלום עבור פונדקאות (הועדה המליצה לאפשר תשלום; ביחס לנקודה זו הועלתה ביקורת בדעת המיעוט, בעמ' 70), ועוד. התפרקות הריבון מהפעלת שיקול דעתו עולה בקשרים נוספים, למשל בכך שבמקום לקבוע ועדה מבררת ומייעצת כפי שנקבע בחוק הפונדקאות, המוודא בירור מקיף על ידי מגוון גורמים מקצועיים, מסתפקת דעת הרוב בהותרת שיקול הדעת בדבר שלילת הגישה להליך (למשל על בסיס גיל, עמ' 30) בידי הרופא, הגם שלפי רוב אין לו הסמכה בתחום בריאות הנפש והעבודה הסוציאלית.
ומכאן לאן?
דו"ח הועדה הוא מסמך שהזמין המחוקק כבסיס לחקיקה. הקביעות שנתקבלו בו הן, ככלל, תוצאה של איזון עמדות וערכים בין חברי הועדה השונים, המייצגים גיוון דיסציפלינארי. לכן הוגבלה רשימה זו לחסרונות המהווים, לטעמי, פגמים שיורדים לשורש הנמקת הוועדה, ואשר ראוי לדעתי לתקנם בטרם חקיקה. עם זאת, לצד חסרונות אלה, לדו"ח יתרונות רבים שבראשם סקירה מסודרת ומפורטת של מכלול הבעיות המתעוררות ביחס לרפואת פריון בעת הזו, וכן התייחסות לכמה אפשרויות טכנולוגיות אשר עודן בשלבי פיתוח בלבד. לכן יש לקוות כי המחוקק ידע לבור את הבר מן המוץ, יגלה נכונות להסדיר את מכלול הבעיות שהזכירה הועדה, ובה בעת ליטול לעצמו את הסמכות והאחריות הריבונית ולשקול את הפתרונות שהוצעו בזהירות המתחייבת.
==
[ˆ] השתמשתי במונח "נואף" באין אחר נוח ממנו, ומבלי כוונה לייחס למעשה את התוכן הדתי וההיסטורי הכבד הכרוך במושג זה. אני ערה להשתנות הנורמה החברתית, וכן לכך שפעמים רבות ה"נואף" הוא מי שמערכת היחסים שלו קרסה זה מכבר, בן/בת זוגו חי/ה עם אחר, וכו'. במקרה כזה בהחלט עשוי להימצא שראוי לאפשר את ההליך. זאת לאור הנסיבות, אותן אני טוענת – ובכך מסכימה עם דעת המיעוט – כי יש לבדוק בכל מקרה ומקרה.
תודה לתמי הראל בן-שחר ולפזית פולק על הערות מועילות.
